STS 462/2009, 30 de Junio de 2009

Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Bilbao el nueve de febrero de dos mil, el Procurador de los Tribunales don Alfonso Legorburu Ortíz de Urbina, en representación de don Diego, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, contra don Jesús María, en ejercicio de acciones declarativas de la nulidad del registro de marcas y de la comisión de actos de competencia desleal, con las condenas al cese y remoción de efectos consiguientes.

Alegó dicha representación procesal en el mencionado escrito que el abuelo de los litigantes, don Moises, había abierto, en la primera mitad del siglo veinte, dos establecimientos destinados a la venta de prendas de vestir en Bilbao, en las calles Víctor y Gran Vía, en los que utilizaba el distintivo " FOR ", por él creado, el cual pronto adquirió notoriedad en la zona. Que don Moises tuvo cuatro hijos, de los cuales sólo dos ejercieron el comercio - don Jesús María, padre de los litigantes, y don José Luis -. Que los locales de las calles Gran Vía y Víctor de Bilbao, los explotaba en la actualidad el demandado, el cual ejercía en ellos el mismo comercio que su antepasado, con el idéntico signo distintivo. Que también lo utilizaba en otros establecimientos abiertos por él en las provincias vascongadas.

Añadió que el demandante, don Diego, ejercía también el mismo comercio en establecimientos abiertos en distintas poblaciones de la misma zona geográfica y que en ellos utilizaba también la denominación " FOR ", al igual que hacían otros miembros de la misma del mismo.

Que don Jesús María había registrado, en fechas distintas entre los años mil novecientos ochenta y seis a mil novecientos noventa y nueve, diversas marcas " FOR ", a su nombre, sin contar con la autorización de los demás miembros del grupo familiar, en un claro intento de apropiarse del signo familiar.

Considera la parte demandante que el comportamiento del demandado encajaba en los tipos de previstos en los artículos 5, 12 y 15 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de competencia desleal. Y, también, que eran aplicables al caso los artículos 3, apartados 2 y 3, 13, 14, 77 y 78 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de marcas.

En el suplico de la demanda interesó la representación de don Diego que el Juzgado de Primera Instancia competente dictara sentencia que " declare (a) que las actitudes mantenidas por don Jesús María, en orden a titularizar en exclusiva los signos distintivos que tiene registrados a su nombre ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, privando de su utilización a todos los restantes miembros de su familia, o cuando menos a su hermano don Diego, son constitutivas de actos de competencia desleal.- b) Que las marcas núms. M 2.046.468/1, M1.124.849/1, M 124.850/5, M 1.127.489/5, M 2.046.467/3, M 2.074.336/x, M2.074.337/8, M2.081.784/3, M 2.090.542/4 y A 1.184589 (Marca Comunitaria referenciadas en el requerimiento que se adjunta a esta demanda como documento nº 33 y todas aquellas otras de que sea titular don Jesús María, con idénticas o similares denominaciones a las que vienen siendo utilizadas por el demandante don Diego, sus hermanos y antecesores, son nulas, comunicándolo así a la Oficina Española de Patentes y Marcas para que proceda, inmediatamente, a la inscripción de la cancelación y a su publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.- c) Que las marcas referidas en el anterior apartado b) son propiedad de la familia Rodolfo Jesús María Diego y, en concreto, de los tres miembros d la misma que hoy se encuentran en activo al frente de sus respectivos negocios, don Jesús María ), don Rodolfo y don Diego en proindiviso e iguales partes.- Y que "igualmente condena a don Jesús María a: 19 Cesar en los actos desleales que viene desarrollando contra los demás miembros empresarios de la familia Rodolfo y don Diego ), con prohibición de realizar idénticas o similares actuaciones con la misma finalidad, en el futuro.- 2) Remover los efectos que de sus actos desleales hayan resultado, entre ellos, la titularidad exclusiva y excluyente que aparenta sobre los signos distintivos que se han dejado expresados, la rectificación de cuantas declaraciones haya realizado jactándose como titular único de los distintivos que a la familia Rodolfo Jesús María Diego corresponden y el resarcimiento de cuantos daños y perjuicios hayan sido ocasionados por la actuación desleal, incluyendo en la publicación de la Sentencia en los periódicos que cubran el territorio donde desarrollan su actividad empresarial don Rodolfo y don Diego (demandante), con el fin de poner en general conocimiento que el demandante y los demás miembros de su familia son legítimos titulares de los signos distintivos que vienen utilizando y que las actuaciones ilícitas vienen siendo realizadas por el demandado.- Con expresa condena en costas y todo lo demás procedente".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Siete de Bilbao, el cual la admitió a trámite, conforme a las reglas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 para el juicio ordinario de menor cuantía.

El demandado don Jesús María fue emplazado y se personó en las actuaciones representado por la Procuradora de los Tribunales doña Iciar Loubet Luzarraga.

Dicho demandado contestó la demanda, escrito en el que opuso, en cuanto a las acciones de competencia desleal, las excepciones procesales de defecto en el modo de proponer la demanda y litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a don Rodolfo, otro miembro de la misma familiar ejerciente del comercio, y la excepción sustantiva de prescripción extintiva de las acciones ejercitadas en la demanda. En cuanto al fondo negó el demandado la deslealtad de su conducta. Y, respecto de las acciones sobre nulidad de las marcas, opuso las excepciones procesales de defecto en la formulación de la demanda, por contradicción de las acciones ejercitadas en ella, así como la excepción sustantiva de prescripción de éstas.

A la vez, formuló el demandado reconvención, alegando que, al fallecer el abuelo de ambos litigantes, don Moises, el uno de octubre de mil novecientos setenta y dos, la tienda de calle Víctor de Bilbao pasó a ser explotada por el padre común, don Jesús María, pero se destruyó por inundaciones y que fue él quien cuidó de su reconstrucción, para lo que constituyó la sociedad Confecciones For, SA, dando entrada en la misma a dos de sus hermanos, el demandante y el antes mencionado don Jesús María, con participaciones minoritarias. Que la marca " FOR " la había utilizado Confecciones For, SA, con consentimiento de todos. Que él había adquirido de sus hermanos todas las acciones de Confecciones For, SA, por escrituras de veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y de cinco de enero de mil novecientos noventa y uno. Que el demandante, demandado reconvencional, había cometido actos desleales descritos en los artículos 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, y actos de infracción de sus derechos sobre las marcas " FOR " registradas, los cuales estaban sancionados en el artículo 31 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de marcas.

En el suplico de la reconvención interesó don Jesús María, con la mencionada representación, que el Juzgado de Primera Instancia dictara sentencia en la que " (a) Se declare que don Diego ha incidido en competencia desleal al seguir manteniendo los establecimiento for de Herriko Plaza, 5, y Max Center de Barakaldo, pese a la retirada en el mes de mayo 1.999 de la autorización en su día concedida por don Jesús María .- (b) Se declare que la apertura por don Diego de dos establecimientos for en el Centro Comercial Artea de Leioa y en el Centro Comercial Vallerreal de Camargo (Cantabria) constituyen actos de competencia desleal.- (c) Se condene a don Diego a cesar en la utilización de la marca for.- (d) Se condene a don Diego a retirar de los establecimientos que regenta en Herriko Plaza, 5, y en el elemento A-48 B del Centro Comercial Max-Center, de Barakaldo; en el elemento B-10 del Centro Comercial Artea, de Leioa, y en el Centro Comercial Vallerreal, de Camargo (Cantabria), todos los signos que hagan referencia a la marca for, tanto en lo que respecta al rótulo de dichos establecimientos como en las bolsas, papel de envolver, correspondencia, etiquetas, cartas, facturas, albaranes y cualesquiera otros medios.- (e) Se condene a don Diego a indemnizar a mi mandante por los perjuicios causados tanto por los actos de competencia desleal cuanto por la utilización indebida de la marca for en la cuantía que se determine en el curso de este proceso o en su caso en ejecución de sentencia.- (f) Se condene a don Diego a publicar a su costa en sendos periódicos de las localidades de Bilbao y Santander la sentencia que se dicte en el presente proceso.- (g) Se condene a don Diego al pago de las costas causadas en este proceso".

De dicha reconvención se dio traslado al demandante, que presentó escrito de contestación en el que interesó que "tenga por formulado escrito de contestación a la reconvención, y seguido que sea el procedimiento por todos su trámites, resuelva finalmente la estimación íntegra de la demanda principal con plena desestimación de la reconvencional, todo ello con expresa imposición de costas al demandado-reconviniente".

Celebrada la pertinente comparecencia propia de este tipo de juicio, abierta la fase de prueba y practicados los medios que, propuestos por las partes, habían sido admitidos, el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Bilbao dictó sentencia con fecha catorce de septiembre de dos mil, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Legórburu, en nombre y representación de don Diego, contra don Jesús María, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Loubet, en nombre y representación de don Jesús María contra don Diego, debo declarar y declaro, la nulidad de las marcas M. 2.046.468/1 (clase 18,

M. 2.046.467/3 (clase 42), M 2.074.336/X (clase 25), M- 2.074337/8 (clase 18), M 2.081/784/3 (clase 16) M

2.090.542/4 (clase 25) y A 1.184.589 (clase 18, 25, 38 solicitada) titularidad de don Jesús María, así como que las mismas son propiedad igualmente del actor, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a que así se comunique a la Oficina Española de Patentes y Marcas para que se procede a su cancelación y publicación en el BOPI, absolviendo al demandado del resto de las peticiones del actor y al actor de las peticiones formuladas en la reconvención, todo ello sin hacer expresa condena en las costas causadas".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia fue recurrida en apelación por el demandado. Su recurso fue admitido y las actuaciones elevadas a la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la que se turnaron a la Sección Cuatro, la cual, tras completar el trámite, dictó sentencia con fecha veintitrés de enero de dos mil dos, con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jesús María, y estimando parcialmente la adhesión presentada por la representación de don Diego, contra la sentencia de data 14 de septiembre de 2.000, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao, en Menor cuantía 78/00, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en el sentido de añadir a las nulidades de marcas declaradas, la nulidad de las marcas M 1.124.849/1 (clase 25), M

1.124.850/5 (clase 39) y M 1.227.489/5 (clase 35), así como que las mismas son propiedad, entre otros, de forma proindivisa y partes iguales, por el actor, don Diego, con comunicación a la oficina de Patentes y Marcas para su cancelación inscriptiva y publicación en el B.O.P.I., dejando inclólume el resto de la resolución, imponiéndolas costas del recurso a la recurrente ante la no prosperabilidad del recurso, y sin pronunciamiento con respecto a las costas de la adhesión, ante la viabilidad parcial de la misma".

La representación procesal de don Jesús María presentó, con fecha nueve de abril de dos mil dos, escrito de interposición de los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación, contra la sentencia dictada por la Sección Cuatro de la Audiencia Provincial de Vizcaya, la cual los tuvo por interpuestos mediante providencia de once de abril de dos mil dos. Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de veinticuatro de febrero de dos mil nuevo, acordó: "1. Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jesús María, contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de enero de 2.002, por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, en el rollo de apelación nº 605/2000, dimanante de los autos de procedimiento de menor cuantía nº 78/2000 del juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao.- 2. Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la indicada parte, contra la referida Sentencia.- Y 3. Entregar copia del escrito de interposición del recurso formalizado a la parte recurrida personada ante esta Sala para que, en el plazo de veinte días, formalice su oposición por escrito".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por don Jesús María, se compone de un único motivo, con fundamento en el ordinal 2º del apartado 1, del artículo 469 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

UNICO. Infracción del artículo 218, apartado 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso de casación del mismo litigante se compone de los siguientes motivos, con apoyo en el artículo 477, ordinal tercero, del apartado 2, de la citada Ley procesal.

Infracción de los artículos 1 y 30 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de marcas.

Infracción del artículo 41 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de marcas.

Infracción del artículo 3, apartado 2, de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de marcas.

Infracción de los artículos 1, 2, 5, 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de competencia desleal.

Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador doña Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de Diego, impugnó los recursos, solicitando se declarase no haber lugar a ellos.

Se señaló como día para votación y fallo de los recursos el dos de junio de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

De las distintas acciones que don Diego, uno de los miembros de una familia que, dedicados al mismo tipo de comercio, utiliza en el mercado el distintivo " FOR " - creado en la primera mitad del siglo veinte por un antepasado -, había ejercitado en la demanda contra su hermano, don Jesús María, por haber registrado éste, como exclusivamente suyas, varias marcas compuestas por aquella palabra, la Audiencia Provincial de Vizcaya estimó exclusivamente la de nulidad de los registros identificados en la demanda - en aplicación del artículo 3, apartado 2, de la hoy derogada Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de marcas -.

La sentencia de la primera instancia había anulado tan sólo aquellas marcas concedidas al demandado respecto de las cuales no había transcurrido el plazo de cinco años que, para el ejercicio de la acción de nulidad, establecía el citado artículo 3, apartado 2, de la Ley 32/1.988 .

El Tribunal de apelación, con estimación del recurso del demandante, decidió anular no sólo las marcas que lo habían sido por el Juzgado de Primera Instancia, sino todas las impugnadas en la demanda, por entender que el demandado había actuado de mala fe y, en consecuencia, que, de acuerdo con lo establecido en aquella norma, no había caducado la acción.

Se sigue de ello que el Tribunal de apelación ha considerado probada en el proceso la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de la mencionada acción. Entre ellos, que " FOR " es un signo usado como marca por el demandante - y otros miembros de la misma familia - con anterioridad a los registros concedidos al demandado y, por lo tanto, para identificar en el mercado el origen empresarial de sus productos o servicios; y que dicho signo era notoriamente conocido en España por los sectores interesados.

Las demás acciones que, en el escrito de demanda, había ejercitado don Diego, esto es, la de reivindicación de los signos registrados - regulada en el artículo 3, apartado 3, de la Ley 32/1.988 - y la de declaración de la comisión por el demandado de actos de competencia desleal - los tipificados en los artículos 5, 12 y 15 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero -, así como las que, en el de reconvención, ejercitó el demandado don Jesús María, esto es, la declarativa de la ejecución por el demandante de actos desleales - los previstos en los artículos 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991 - y la de declaración de la infracción del derecho sobre las marcas registradas - regulada en el artículo 31 de la repetida Ley 32/1.988 - fueron desestimadas en las dos instancias.

La sentencia de apelación ha sido recurrida por el demandado y actor reconvencional, por motivos procesales y sustantivos, respectivamente previstos en los artículos 469, apartado 1, ordinal 2º, y 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso extraordinario por infracción procesal tiene un solo motivo. En él se señala como infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Afirma el recurrente que la sentencia de apelación contiene en su parte dispositiva pronunciamientos que son contradictorios entre sí. Por un lado, el que anula los registros de las marcas que le habían sido concedidos por la Oficina Española de Patentes y Marcas y el que declara que los mencionados signos eran " propiedad, entre otros, de forma proindivisa y partes iguales " del actor.

Y, por otro lado, este mismo pronunciamiento declarativo y el contenido en la sentencia de la primera instancia, confirmada en tal extremo, según el que las marcas anuladas por ella - como se expuso, por no haber vencido el plazo que establecía el artículo 3, apartado 2, de la Ley 32/1.988 - eran " propiedad igualmente del actor ".

Considera el recurrente que no cabe anular unas marcas y declarar seguidamente que son propiedad de los litigantes. Y que tampoco cabe efectuar esta declaración por dos veces, identificando como titulares dominicales, en una, a los dos litigantes y, en la otra, a ambos y a alguna persona más.

El motivo se estima.

Debe indicarse que las contradicciones del fallo de las sentencias son susceptibles de ser denunciadas en los términos en que lo ha hecho el recurrente - al respecto, sentencias de 23 de octubre de

2.000, 28 de marzo de 2.003 y 6 de febrero de 2.006 -. Y ha de añadirse que, en este caso, dicho defecto resulta evidente, pues existe contradicción entre anular las marcas registradas a nombre del recurrente y declarar que las mismas son propiedad del mismo y del actor - y de algún pariente desconocido más -.

El derecho sobre la marca se adquiere con su registro - artículo 3, apartado 1, de la Ley 32/1.988 -, ya que la inscripción es, como regla, constitutiva, no declarativa - la mutación jurídica se produce no fuera del registro, sino con él -.

Es cierto que la aplicación de dicha regla con todo su rigor implicaría desconocer determinadas circunstancias concurrentes con anterioridad y al margen del registro y que, por ello y en algunos casos, el legislador concede limitada protección a situaciones extra tabulares. Una de ellas se identifica con el uso de la marca notoria no registrada, que se protegía por la aplicable Ley 32/1.988 en los términos que señalaba su artículo 3, apartado 2 .

Sin embargo, esa limitada protección no equivale al reconocimiento de la propiedad de la marca - que es el más amplio señorío posible sobre ella, condicionado al registro: artículo 3, apartado 1, de la Ley 32/1.988 -. Por otro lado, la declaración de la condición de titular dominical ni siquiera ha sido pedida expresamente en la demanda en el ejercicio de la acción de nulidad - aunque si para el caso de haber sido estimada la acción reivindicatoria, lo que no ha sucedido -.

En definitiva, las contradicciones denunciadas se deben corregir, en aplicación de la regla séptima de la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejando sin efecto los correspondientes pronunciamientos, por ser ajenos a la acción de nulidad, única que ha sido estimada en la segunda instancia.

En el primer motivo del recurso de casación denuncia don Jesús María la infracción de los artículos 1 y 30 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre .

Afirma que es contrario a dichas normas que una misma marca sea propiedad de dos personas que se dedican al mismo comercio y cuyos productos compitan entre sí, ya que el uso compartido genera confusión en el mercado sobre el origen empresarial de aquellos.

El motivo se desestima, ya que lo único que finalmente ha hecho la sentencia recurrida - eliminados los pronunciamientos declarativos de la propiedad de los signos - es anular unos registros confundibles con una marca notoria meramente usada.

Además, el artículo 1 se limita a dar el concepto legal de marca y el 30 a regular el contenido del derecho del titular sobre la que esté registrada, condición que no tienen ninguna de las litigiosas - las del recurrente, como consecuencia de haber sido anulados los registros que las amparaban -.

En el segundo motivo identifica don Jesús María como artículo violentado el 41 de la Ley 32/1.988 .

Afirma que el demandante le había cedido la marca cuyo uso provocó la declaración de nulidad de sus registros y que lo había hecho al transmitirle las participaciones en que se dividía el capital de una sociedad constituida por ambos y un tercero - Confecciones For, SL -, que era la que realmente usaba el signo desde su constitución.

El motivo se desestima.

La razón de hacerlo es que en él se niega un hecho que ha sido afirmado como cierto en la sentencia recurrida y que es condicionante, como se indicó antes, de la legitimación activa de don Diego : a saber, que éste ostenta la condición de efectivo usuario de la marca notoria no registrada.

A mayor abundamiento - llevada la cuestión al plano de la abstracción - debe tenerse en cuenta que el artículo 41 de la Ley 32/1.988, que se dice infringido, regula la cesión de marcas que estén registradas y esta condición no la tienen ni la que, según se ha declarado en la instancia, es usada por el demandante ni las que registró el demandado - pues los registros han quedado anulados -.

Por lo demás, el motivo adolece en su formulación de otro defecto, pues desconoce la personalidad jurídica de una sociedad de responsabilidad limitada.

En el motivo tercero del recurso de casación se denuncia la infracción del artículo 3, apartado 2, de la Ley 32/1.988 .

Niega el recurrente, en contra de lo que declara el Tribunal de apelación, que hubiera obrado de mala fe al solicitar los registros que han sido anulados. Pretende con ello que se aplique el instituto de la caducidad y limite la declaración de nulidad de los registros a los no alcanzados por el transcurso de los cinco años a que se refiere aquella norma.

En la sentencia recurrida, para explicar que la acción de nulidad no había caducado, se describe la apropiación, por quien es uno de los miembros de una familia, de un signo que había sido creado por un antepasado común y que no había sido atribuido en exclusiva, por título válido, a quien tomó la decisión unilateral de hacerlo suyo. Expresamente rechaza el Tribunal de apelación, como justificante de ese intencionado comportamiento, la referencia hecha por el recurrente a las incidencias, antes expuestas, ocurridas en torno a la sociedad Confecciones For, SL, con las siguientes palabras: " la sociedad con las diferentes participaciones accionariales entre los tres hermanos se constituye en octubre de mil novecientos ochenta y cinco, la solicitud de inscripción de la marca a título personal se efectúa en noviembre de mil novecientos ochenta y cinco y el aglutinamiento en una persona del conjunto accionarial se lleva a cabo de mil novecientos noventa y uno. La mala fe es manifiesta: lo que digo ser derecho societario lo inscribo a título particular ".

La mala fe que el artículo 3, apartado 2, de la Ley 32/1.988 convertía en factor determinante de que la acción de nulidad no caducara por el transcurso de cinco años, tiene una significación ética u objetiva que comprende toda conducta incompatible con el modelo o arquetipo socialmente aceptado.

Ello sentado, el motivo se desestima.

Y no porque no quepa un control en casación de la aplicación al caso de lo que es una cláusula general, sino porque el comportamiento que se describe en la sentencia de apelación, consistente en la apropiación de un signo que utilizaban con igual derecho otros miembros del mismo grupo familiar, constituye ejemplo de actuación de mala fe que el artículo 3, apartado 2, sancionaba en los términos dichos.

En el último de los motivos del recurso de casación, don Jesús María denuncia la infracción de los artículos 1, 2, 5, 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero .

Afirma el recurrente - con referencia a las pretensiones declarativas y de condena que había deducido en la reconvención y no resultaron estimadas - que, aun prescindiendo de sus derechos sobre las marcas, era evidente que su hermano don Diego, al utilizar en el mercado los mismos signos usados por él, generaba riesgo de confusión entre los consumidores, se aprovechaba de la reputación adquirida por su marca y daba vida, al fin, a los actos desleales descritos en los mencionados preceptos.

El motivo se desestima.

De los artículos invocados en él, los dos primeros - que señalan cual es la finalidad de la Ley y cual su ámbito objetivo - no cumplen otra función que la de justificar la referencia a los demás.

De estos otros, el artículo 11 no guarda ninguna relación con la cuestión planteada, ya que lo que se alega en el escrito de reconvención, y en el recurso, es la imitación de creaciones formales y, en concreto, de signos distintivos.

El artículo 5 no contiene una norma que integre o complemente los tipos descritos en los artículos posteriores de la misma Ley - sentencia de 20 de febrero de 2.006 -. Antes bien, mediante la llamada "cláusula general", trata el legislador de prohibir todas aquellas actuaciones que, concurriendo en ellas los requisitos del artículo 2, no deban ser enjuiciadas a la luz de los artículos 6 a 17 - sentencias de 7 y 16 junio 2.000, 15 octubre 2.001 y 28 septiembre 2.005, entre otras -, pues no se trata de prohibir, con recurso a dicha cláusula, actos que son plenamente lícitos según la norma que a ellos está destinada.

En conclusión, de todos los mencionados en el motivo, sólo los artículos 6 y 12 de la Ley 3/1.991 podrían ser aplicados al supuesto litigioso. Y ninguno de los dos merece serlo en el sentido que el recurrente pretende.

En efecto, los actos desleales tipificados en el artículo 12 no constan cometidos por el demandado reconvencional, porque, declarado en la instancia que la marca es usada por varios miembros de una misma familia de comerciantes, con igual derecho a hacerlo, no se advierte aprovechamiento alguno de la reputación de signos ajenos.

Tampoco se ha infringido el artículo 6, porque la finalidad que esta norma persigue es proteger el mercado impidiendo que el consumidor tome sus decisiones con una conciencia viciada por error, en este caso, sobre el origen empresarial de los productos o servicios. Y porque el riesgo de esa equivocación no resulta de las actuaciones, dado que el supuesto reconstruido en la instancia mediante la valoración de la prueba se caracteriza por el origen común de un signo, por la utilización del mismo por varios miembros de un grupo familiar que tienen igual derecho a hacerlo y, al fin, por una efectiva asociación debida a vínculos familiares, que los consumidores perciben como una realidad, sin error alguno.

No ha lugar a pronunciar condena en costas, en aplicación del artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, al proceder la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de apelación del demandado debía haber sido estimado en parte, lo que determina que tampoco corresponda pronunciar condena en costas de la segunda instancia en contra del ahora recurrente, en aplicación del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.