STS 413/2009, 18 de Junio de 2009

Con fecha 23 de enero de 1997 se presentó demanda interpuesta por la entidad BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA S.A. contra las compañías mercantiles ASIMEX S.L., MOLTAR S.L., MOLINCASA S.L. y BANCO DE VITORIA S.A. solicitando se dictara sentencia por la que:

"Se DECLARE:

La nulidad de la Escritura de Cesión de Crédito otorgada por el Banco de Vitoria, S.A. representado por el Banco Español de Crédito, S.A. y MOLTAR S.L. y MOLINCASA, S.L., con fecha 25 de octubre de

1.991 ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia, D. Miguel Ángel Bisbal Martínez, con el nº 1330 de su protocolo.

La nulidad de la Escritura de Ratificación de la anterior otorgada por el Banco de Vitoria, S.A. en Vitoria el 15 de Noviembre de 1.991 ante el Notario de Bilbao, D. Alfredo Pérez Ávila, con el nº 3.275 de su protocolo. SE ACUERDE:

-> Librar oficio a los Notarios autorizantes de las escrituras declaradas nulas a fin de que en la matriz de las mismas hagan constar su nulidad en virtud de sentencia.

-> Librar mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de Castellón de la Plana, a fin de que conforme a lo dispuesto en los arts. 40-d, 79 y 82 de la L.H . se proceda a la cancelación de la inscripción de las escrituras declaradas nulas.

-> Se haga entrega a mi representado de la cantidad de 33.187.251.- ptas. en concepto de resto de la cantidad reclamada por el BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA, S.A. al deudor ASIMEX, S.L.

SE CONDENE:

A los demandados al pago de todas las costas y gastos."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, dando lugar a los autos nº 269/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazadas las demandadas, éstas comparecieron en las actuaciones: la entidad BANCO DE VITORIA S.A. contestó a la demanda pidiendo su desestimación con expresa imposición de costas a la actora por su temeridad y mala fe; la compañía mercantil ASIMEX S.L. promovió cuestión de competencia por declinatoria alegando que la competencia territorial para conocer del asunto correspondía a los Juzgados de Castellón de la Plana; y las compañías mercantiles MOLINCASA S.L. y MOLTAR S.L. contestaron conjuntamente a la demanda proponiendo las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, litispendencia y falta de legitimación ad causam de la demandante, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando la íntegra desestimación de la demanda, bien en virtud de alguna o algunas de las excepciones propuestas o bien entrando en el fondo, todo ello con imposición de costas a la actora por su temeridad y mala fe.

Desestimada por auto de 23 de octubre de 1997 la declinatoria propuesta por la codemandada ASIMEX S.L., ésta presentó escrito de contestación a la demanda pidiendo su desestimación, que se la absolviera de la misma y que se impusieran las costas a la actora por su temeridad y mala fe.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2000 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, promovida por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, en nombre y representación de BANCO HIPOTECARIO DE ESPAÑA S.A., contra ASIMEX S.L., MOLTAR S.L. y MOLINCASA S.L., representados por el procurador D. EMILIO GARCÍA GUILLEM y BANCO DE VITORIA S.A., representado por el Procurador D. CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, imponiendo las costas a la parte actora."

Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 180/2004 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la Sección 14ª bis de la misma Audiencia dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2004 con el siguiente fallo: "Estimando el recurso de apelación presentando por el procurador de los tribunales don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2000 recaída en los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid bajo el nº 269/97, a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos dicha resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, debemos declarar y declaramos la nulidad de la escritura de cesión de crédito otorgada por el Banco de Vitoria S.A. y MOLTAR S.L. y MOLINCASA S.L. en fecha 25 de octubre de 1991 ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia don Miguel Ángel Bisbal Martínez con el nº 1330 de su protocolo y de la escritura de ratificación de la anterior otorgada por el Banco de Vitoria S.A. en Vitoria el 15 de noviembre de 1991 ante el Notario de Bilbao don Alfredo Pérez Ávila con el nº 3.275 de su protocolo, y en consecuencia, acordamos librar mandamientos a los notarios autorizantes a fin de que en la matriz hagan constar su nulidad y al Registro de la Propiedad nº 1 de Castellón de la Plana a fin de que proceda a la cancelación de la inscripción de las escrituras declaradas nulas, absolviendo a los demandados de las demás pretensiones, y ello, sin imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias."

Anunciados conjuntamente por las codemandadas ASIMEX S.L., MOLTAR S.L. y MOLINCASA S.L. recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra dicha sentencia, el tribunal de apelación los tuvo por preparados y, a continuación, la común representación procesal de aquéllas los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en siete motivos: el primero por infracción de los arts. 209.4 y 218 en relación con los arts. 416, 420 y 421, todos de la LEC de 2000 ; el segundo por infracción del art. 222 de la misma ley en relación con el derogado art. 1252 CC ; el tercero por infracción de los arts. 218, 209 y 216 LEC de 2000 ; el cuarto por infracción de sus arts. 456.1 y 465.4 en relación con sus arts. 399.3, 400.1 y 401.2, 414.1 párrafo segundo y 426 en sus tres apartados; el quinto y el sexto por infracción del art. 24 CE ; y el séptimo por infracción del art. 6.4 CC y jurisprudencia correspondiente. Y el recurso de casación se articula en tres motivos: el primero por infracción de la jurisprudencia sobre la teoría del levantamiento del velo, el segundo por infracción de los arts. 1203-3º, 1209, 1210-2º, 1211, 1212, 1526, 1527, 1528 y 1535 CC y 149 párrafo primero LH en relación con el art. 1261 CC ; y el tercero por infracción de los arts. 1 y 11 LSRL y 1 y 7 LSA.

Personadas la actora y la restante codemandada como recurridas por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento y admitidos los recursos por auto de 5 de junio de 2007, únicamente la demandante presentó escrito de oposición a los mismos solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 1 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

El recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación a resolver ahora por esta Sala se interponen conjuntamente por tres de las cuatro demandadas (ASIMEX S.L, MOLTAR S.L y MOLINCASA S.L, en adelante ASIMEX, MOLTAR y MOLINCASA), una de las cuales (ASIMEX) litigó en las instancias separadamente de las otras dos recurrentes, contra la sentencia de apelación que, acogiendo el recurso de la demandante (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en adelante BBVA), revocó la sentencia de primera instancia totalmente desestimatoria de la demanda y, en su lugar, estimándola parcialmente pero en su petición nuclear, declaró la nulidad de una cesión de crédito hipotecario, documentada en escritura pública de 25 de octubre de 1991, por la que la entidad Banco de Vitoria S.A. (en adelante Banco de Vitoria), cuarta parte demandada, había transmitido a MOLTAR y MOLINCASA el crédito con garantía hipotecaria que ostentaba frente a ASIMEX.

La razón causal del fallo recurrido es, en esencia, que ASIMEX, MOLTAR y MOLINCASA tenían formalmente personalidades jurídicas diferentes pero materialmente actuaban como un solo sujeto bajo la dirección de la misma persona natural, de suerte que bajo la apariencia de una transmisión de dicho crédito lo que hubo en realidad fue un pago del mismo por el deudor (ASIMEX) que, al extinguirlo, privó de objeto a la presunta cesión, orientada en realidad a procurar la subrogación de MOLTAR y MOLINCASA en la posición jurídica del Banco de Vitoria, acreedor con segunda hipoteca sobre las mismas fincas agravadas con primera hipoteca a favor del demandante BBVA, para así " tener posibilidades de hacerse con el sobrante de la ejecución llevada a cabo en virtud de la primera hipoteca, con preferencia sobre los demás acreedores".

Pese a la diversidad de motivos de los dos recursos, siete el recurso extraordinario por infracción procesal y tres el de casación, todos ellos giran de una forma u otra en torno a esa razón causal del fallo, impugnándola desde distintas perspectivas.

El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC de 2000, se funda en infracción de los arts. 209.4 y 218 en relación con los arts. 416, 420 y 421, todos de la misma ley procesal, por no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre las excepciones propuestas por la parte hoy recurrente al contestar a la demanda y acogidas por la sentencia de primera instancia, por más que ésta entrara a conocer en el fondo de la acción ejercitada y concluyera también que la reclamación era improcedente, de suerte que, según el alegato de este motivo, la sentencia de apelación es incongruente por haber entrado en el fondo del asunto sin examinar previamente la procedencia o improcedencia de tales excepciones.

Así planteado, el motivo carece de verdadero contenido y por ello debe ser desestimado. Su alegato tergiversa lo verdaderamente sucedido en las dos instancias silenciando que la sentencia de primer grado, como claramente se desprende de su fundamento jurídico primero, acogió las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, litispendencia y falta de legitimación del Banco demandante únicamente respecto de la petición de la demanda que pretendía la entrega a dicho Banco del sobrante de 33.187.251 ptas., existente en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria seguido en Madrid tras la subasta promovida por el propio Banco en la que éste pujó por encima de la estricta deuda hipotecaria, al constar la existencia de otros acreedores y que en el propio procedimiento de ejecución hipotecaria se estaban discutiendo los derechos en relación con aquel sobrante. Por eso precisamente, y no para reforzar con argumentos sobre el fondo la estimación de tales excepciones, es por lo que en sus fundamentos jurídicos siguientes la sentencia de primera instancia analizaba las demás peticiones de la demanda, es decir las relativas a la nulidad de la escritura de cesión de crédito y sus consecuencias, que se desestimaban no en virtud de las excepciones propuestas en su momento por las hoy recurrentes sino por las razones de fondo de subsistencia del crédito transmitido e improcedencia de aplicar la técnica del levantamiento del velo. Y como quiera que el Banco demandante no impugnó en apelación la estimación de aquellas tres excepciones, la sentencia ahora recurrida prescinde de analizarlas y por eso, sin más, razona en el párrafo último de su fundamento jurídico tercero que la demanda se estima parcialmente, lo que debe entenderse como confirmación del rechaza de la petición de entrega del sobrante por haberse aquietado la única parte litigante a quien tal rechazo perjudicaba, es decir, el Banco demandante.

Paradójicamente, pues, este motivo impugna la sentencia recurrida por algo que en definitiva favorecía a las tres recurrentes, dado que se mantuvo la estimación de las excepciones, y además imputa al tribunal sentenciador un silencio que no es en absoluto cierto, pues expresamente razona por qué no entra a conocer de tales excepciones. Es más, si apurando el estudio del motivo, incluso por razones hipotéticas no alegadas en su desarrollo argumental, se entendiera que lo que en realidad denuncia es una incongruencia consistente en no haberse examinado en segunda instancia tales excepciones también en relación con la cuestión de fondo de la nulidad de la escritura de cesión, entonces la respuesta tendría que seguir siendo desestimatoria, porque las hoy recurrentes no apelaron la sentencia de primera instancia ni tampoco formularon impugnación adhesiva como exige la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 18-3-08, 13-2-07, 23-6-06, 17-4-01 y 26-11-97, entre otras muchas).

El segundo motivo por infracción procesal, formulado como subsidiario del anterior al amparo también del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, se funda en infracción del art. 222 de la misma ley, en relación con el ya derogado art. 1252 CC, e impugna la sentencia de apelación por haber ignorado que en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en Madrid ya se ha resuelto sobre el destino del sobrante mediante resoluciones en principio recurridas por el Banco ejecutante hoy demandante que, sin embargo, no mantuvo sus recursos.

Pues bien, tampoco este motivo puede ser estimado: en primer lugar, porque lo acordado en un procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria sobre el destino de la cantidad sobrante no puede producir efectos de cosa juzgada en un declarativo posterior sobre nulidad del título con base en el cual se pretendió en dicho procedimiento sumario la entrega de tal sobrante, como por demás se razona en uno de los autos invocados en el motivo, dictado en tal procedimiento, supeditando la entrega definitiva del sobrante a lo que se decida "en el juicio declarativo que pueda promover la actora" ; en segundo lugar, por la inidoneidad del propio marco procesal de la ejecución hipotecaria para resolver sobre la nulidad de una cesión de crédito; y en tercer lugar, porque en demostración de lo antedicho el sobrante de la ejecución hipotecaria quedó retenido en virtud de medida cautelar adoptada en el juicio declarativo y a resultas del mismo.

El tercer motivo por infracción procesal, sin amparo formal expreso en el art. 469 LEC, se funda en infracción de los arts. 218, 209 y 216 de dicha ley procesal por haber alterado la sentencia impugnada la causa de pedir de la demanda, consistente en la falta de causa y la vinculación familiar entre algunos socios comunes de ASIMEX, MOLTAR y MOLINCASA, al estimarla no por estas razones sino por falta de objeto de la cesión y vinculaciones familiares entre socios de esas tres entidades, considerando la sentencia extinguido el crédito no por pago de ASIMEX en 1988, como se aducía en la demanda, sino el propio 25 de octubre de 1991, fecha de la escritura pública de cesión del crédito por el Banco de Vitoria a MOLTAR y MOLINCASA.

Así planteado, el motivo no puede ser estimado porque no hay incongruencia cuando se resuelve conforme a lo alegado y probado en el litigio con independencia de cuál de las partes litigantes hubiera propuesto la prueba o pruebas determinantes (SSTS 27-3-08, 26-3-08, 20-12-07, 28-6-06, 11-6-04, 7-2-03, 5-3-01 y 22-5-99 entre otras), ni tampoco cuando la sentencia no adopta el mismo punto de vista jurídico que los litigantes (SSTS 6-4-05 y 1-10-01) o introduce un matiz conceptual en sus planteamientos (SSTS 21-7-03 y 1-2-99 ).

En el caso examinado el actor BBVA presentó los hechos en su demanda según la información de que pudo disponer en ese momento, aportando un fax del que efectivamente resultaba que el crédito hipotecario a favor del Banco de Vitoria había sido "totalmente reembolsado" por la deudora ASIMEX. El que posteriormente se acreditara, de un lado, que el pago de 15 millones de pesetas al Banco de Vitoria no se había hecho en la fecha afirmada en la demanda sino en el momento de otorgarse la escritura pública de cesión del crédito a MOLTAR y MOLINCASA, resultando de ello que el crédito había seguido existiendo hasta entonces, y, de otro, que la finalidad inmediata de ese pago fue paralizar la subasta de las fincas promovida por el propio Banco de Vitoria en una ejecución judicial hipotecaria que se seguía en Castellón, no impedían al tribunal sentenciador declarar la nulidad de la cesión del crédito pedida en la demanda por falta de objeto en vez de por falta de causa, pues tal declaración respondía al planteamiento básico de la demanda al margen de los detalles modificados por el resultado de la prueba, es decir, a la utilización espuria o fraudulenta de la figura de la cesión de crédito, unida al abuso de la personalidad jurídica diferenciada de tres sociedades, que en realidad funcionaban como una sola, para burlar los derechos del Banco demandante en relación con el sobrante de la ejecución hipotecaria promovida por él en Madrid.

Por último, que la sentencia aprecie falta de objeto en lugar de falta de causa no constituye en modo alguno incongruencia por alteración de la causa de pedir sino, únicamente, adopción de un diferente punto de vista jurídico que se explica por la dificultad conceptual de distinguir objeto y causa cuando, como en el caso examinado y según considera la sentencia recurrida, las tres sociedades demandadas hoy recurrentes idean una operación que comporta casi simultáneamente el pago del crédito hipotecario por el deudor, lo que de por sí determina la extinción de dicho crédito conforme al art. 1156 CC, y la aparente subsistencia del mismo mediante su cesión no a la sociedad deudora que verdaderamente pagó sino a las que aparentemente lo hicieron para, así, pasar a ocupar un lugar preferente entre los acreedores de la sociedad deudora como beneficiarias de la segunda hipoteca sobre las fincas.

Por las mismas razones antedichas procede desestimar el cuarto motivo por infracción procesal, formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y fundado en infracción de los arts. 456.1 y 465.4 en relación con los arts. 399.3, 400.1, 401.2, 414.1 párrafo segundo y 426, apdos. 1,2 y 3, todos de la misma ley, pues en su alegato se reconoce que el propio tribunal sentenciador rechazó entrar a conocer del fundamento del recurso de apelación del Banco demandante que propugnaba la nulidad de la cesión del crédito por aplicación del párrafo segundo del art. 1526 CC, es decir por no haberse inscrito la cesión en el Registro de la Propiedad, al considerar que constituía una cuestión nueva inadmisible en apelación, pese a lo cual se le reprocha el haber declarado nula la cesión por falta de objeto, cuando lo alegado en la demanda era falta de causa, y el haber apreciado una extinción del crédito por pago del propio deudor, cuestión nueva en opinión de la parte recurrente porque el pago lo aprecia el tribunal sentenciador como hecho en 25 de octubre de 1991 y no en 1988 como se alegaba en la demanda.

Así pues, se reproduce prácticamente el planteamiento del motivo anterior sobre incongruencia pero presentándolo ahora como resolución por el tribunal de segunda instancia de cuestiones nuevas inadmisibles en apelación, lo que supone de nuevo desconocer que el debate procesal queda conformado por las alegaciones de todas las partes litigantes y de los pronunciamientos de la sentencia determinados por el resultado de toda la prueba con independencia de cuál de las partes la hubiera propuesto. De ahí que en apelación no puedan considerarse cuestiones nuevas las planteadas en sustancial coincidencia con las alegaciones de los escritos rectores del pleito, en este caso de la demanda, pero en función del resultado de la prueba practicada en la primera instancia, pues entender otra cosa equivaldría a que ni el actor pudiera rebajar en segunda instancia sus pretensiones ni el demandado aquietarse con la estimación de alguna o algunas de las pretensiones de la demanda por la sentencia de primera instancia.

Los motivos quinto y sexto por infracción procesal, formulados al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, se fundan en vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución: el quinto "por infracción del juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de las normas que rigen la valoración de las pruebas y de los hechos que se consideran probados, y de la interpretación que de ellos realiza la Sala de Instancia", y el sexto "por error de hecho en la valoración de las pruebas que llevan a determinar a la Sala de Instancia la carencia de objeto en el contrato de cesión de crédito" .

Si ya la sola enunciación de ambos motivos apunta razones más que sobradas para desestimarlos, pues el motivo de infracción procesal contemplado en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC, es decir vulneración en el proceso de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, no puede tomarse como una reaparición normativa del ya viejo motivo de casación consistente en "error en la apreciación de la prueba basado en documentos", presente en la LEC de 1881 entre sus reformas de 1984 y 1992, ni tampoco como una posibilidad de que el recurso extraordinario por infracción procesal permita una nueva valoración conjunta de la prueba, precisamente porque su condición de extraordinario indica que no se trata de una instancia más, basta con leer los respectivos alegatos de los dos motivos para corroborar esas iniciales razones de su desestimación. Así, el alegato del motivo quinto, que pese a su muy considerable extensión tan sólo cita el art. 217 LEC de 2000 como norma de legalidad ordinaria a modo de complemento del artículo 24 de la Constitución invocado en su encabezamiento, se centra muy especialmente en rebatir que la cesión del crédito estuviera orientada a perjudicar al Banco demandante, el cual, cuando pagó en la subasta por encima de su crédito estrictamente hipotecario, no pareció tener inconveniente alguno en que el sobrante se entregara al Banco de Vitoria como titular de la segunda hipoteca sobre las fincas, y sólo reaccionó al personarse MOLTAR y MOLINCASA en el procedimiento de ejecución reclamando el sobrante como nuevos titulares del crédito hipotecario originalmente del Banco de Vitoria. Y tras insistir en una serie de hechos probados, se alega que las conclusiones de la sentencia recurrida "resultan inadecuadas al no ser procedente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo", pues ASIMEX no tenía ninguna interdependencia económica con MOLTAR y MOLINCASA.

El alegato del motivo sexto, por su parte, no añade a la cita del art. 24 de la Constitución la de ninguna norma sobre valoración de la prueba y sí, en cambio, la de normas sustantivas como los arts. 1261, 1529 y 1303 CC y la de una norma de este mismo motivo Código con trascendencia procesal como es su art. 1277 . Y sus argumentos se centran en defender la existencia de objeto del contrato de cesión del crédito, porque si el pago de la cesión lo hicieron MOLTAR y MOLINCASA claro estaría que el crédito subsistía teniendo a ASIMEX como deudora, de suerte que el tribunal podría haberse planteado una hipotética causa ilícita de la cesión pero no, tras reconocer que éste obedeció a la finalidad de paralizar la subasta de las fincas promovida por el Banco de Vitoria, su falta de objeto.

Bien claramente se advierte, pues, que ninguno de los dos motivos justifica mínimamente vulneración alguna en el proceso de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución sino que, pura y simplemente, propone una especie de resultado de prueba de presunciones opuesto al plasmado en la sentencia recurrida, y lo hace mediante una constante mezcla de cuestiones fácticas y jurídicas inadmisible en este recurso extraordinario por cuanto lo que se pretende no es más que una total revisión del litigio al amparo del art. 24 de la Constitución, contra cuya indiscriminada invocación en casación ya advirtió frecuentemente esta Sala en sentencias sobre recursos regidos por la LEC de 1881 (SSTS 10-5-93, 18-2-95, 27-3-95 y 5-7-96 entre otras).

Es cierto que no cabe descartar la idoneidad del motivo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC de 2000 para remediar errores probatorios notorios o declaraciones fácticas arbitrarias, pero no lo es menos que en el caso examinado el tribunal sentenciador razona más que suficientemente sobre la procedencia de aplicar la técnica del levantamiento del velo desde la coincidencia de objeto social de ASIMEX, MOLTAR y MOLINCASA, la idéntica finalidad de los dos préstamos con garantía hipotecaria, es decir los obtenidos del Banco demandante y del Banco de Vitoria, la idéntica composición personal de esas tres sociedades, su representación por la misma persona física, que incluso fue la que compareció al otorgamiento de la escritura de cesión del crédito en representación de las tres, y, en fin, la coincidencia del domicilio social de MOLTAR y MOLINCASA con el real y efectivo de ASIMEX, todo lo cual permite al tribunal concluir que las tres sociedades actúan en realidad como una sola.

Ante semejantes argumentos difícilmente cabe tachar de notoriamente erróneas ni de arbitrarias las conclusiones del tribunal sentenciador. Es más, algunos de los argumentos contenidos en los respectivos alegatos de los dos motivos ahora examinados corroboran más que desvirtúan tales conclusiones; así el relativo a la constitución por unos mismos promotores de una sociedad diferente para cada obra pero bajo una misma dirección (p.18 del escrito de interposición del recurso), argumento que desde luego justifica ya de por sí la aplicación de la técnica del levantamiento del velo, o el atinente a la dificultad de trasvasar a ASIMEX dinero de MOLTAR y MOLINCASA porque la primera "lo que tenía en octubre de 1991 eran inmuebles y no tesorería".

El séptimo y último motivo por infracción procesal, sin amparo expreso en el art. 469 LEC de 2000 y fundado en infracción del art. 6.4 CC y de la jurisprudencia correspondiente, cita a la que se añade, al comienzo de su alegato, la del art. 11.1 LOPJ, ha de ser desestimado sin más: de un lado, porque el art. 6.4 CC no es una norma procesal idónea como fundamento de este recurso extraordinario; y de otro, porque la complejidad no sólo de este litigio sino de las conflictivas relaciones entre las partes litigantes desde que el demandante BBVA, entonces Banco de Crédito a la Construcción, concediera en 1980 un préstamo a ASIMEX para la construcción (en realidad cuarenta y nueve préstamos con garantía hipotecaria sobre otras tantas fincas), excluye cualquier asomo de fraude procesal imputable a dicha parte demandante, y así resulta no sólo de la desestimación de todos los motivos precedentes sino también de la reciente sentencia de esta Sala de 13 de abril último (rec. 1102/04 ) que rotundamente afirma la condición de incumplidora de ASIMEX frente al BBVA y rechaza no menos rotundamente que aquella deba ser indemnizada tras declararse por un órgano judicial de Valencia la nulidad de la ejecución hipotecaria promovida por el BBVA en Madrid.

Desestimados todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar el recurso de casación . Su motivo primero se funda en infracción de la doctrina jurisprudencial sobre "la teoría del levantamiento del velo" y, en esencia, impugna la sentencia de apelación por haber aplicado esta teoría en contra de las recurrentes sin darse ninguno de los casos excepcionales que, conforme a la jurisprudencia, lo justificaría. Según el alegato de este motivo, MOLTAR y MOLINCASA también podían haber pagado al Banco de Vitoria la deuda de ASIMEX hipotecando las fincas de ésta, pero se acudió a la figura de la cesión de crédito "por resultar más práctico, rápido y económico y por resultar ser un negocio jurídico que era perfectamente legal para el fin pretendido" ; de no haber pagado MOLTAR y MOLINCASA, quien habría tenido el derecho al sobrante habría sido el Banco de Vitoria; el Banco demandante no ha sufrido perjuicio alguno y, además, él fue quien provocó la existencia de sobrante al pujar por encima de las responsabilidades hipotecarias; la causa de la cesión fue evitar la pérdida de las fincas por la ejecución que promovió el Banco de Vitoria; al hacerse la cesión del crédito era imposible saber que el Banco demandante iba a promover la ejecución de la primera hipoteca y, menos aún, que iba a pujar hasta una cifra determinante de la existencia de sobrante; ASIMEX "acudió a otras promotoras en las que participaban socios de MOLTAR y MOLINCASA en solicitud de ayuda financiera", y éstas acordaron pagar al Banco de Vitoria si les cedía el crédito; y en fin, ni MOLTAR y MOLINCASA se constituyeron específicamente para defraudar los derechos del Banco demandante, ni fue ASIMEX quien pagó ni tampoco había interdependencia económica alguna entre aquellas y ASIMEX.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque, si se recuerda lo ya razonado por esta Sala para desestimar los motivos quinto y sexto del recurso extraordinario por infracción procesal, resulta que no sólo la apreciación del tribunal sentenciador responde a la lógica y al resultado de la prueba sino, además, que son las propias recurrentes quienes vienen a reconocer como algo normal que un mismo promotor constituya una sociedad diferente para cada obra, práctica que desde luego no contribuye en nada a la protección del crédito ni menos aún, desde luego, a la salvaguardia de los derechos de los compradores de viviendas.

La realidad es que una misma persona natural gobernaba las tres sociedades constructoras; ASIMEX contrajo su deuda para con el Banco demandante nada menos que en el año 1980; no devolvió ninguna cantidad del préstamo, como pone de relieve la ya citada sentencia de esta Sala de 13 de abril del corriente año; el Banco de Vitoria, titular de segunda hipoteca sobre las fincas, comunicó al Banco demandante que su crédito hipotecario se había extinguido en virtud de pago hecho por ASIMEX; y MOLTAR y MOLINCASA no inscribieron en el Registro de la Propiedad la cesión del crédito a su favor, hecha mediante una escritura pública a cuyo otorgamiento compareció en representación de ASIMEX, MOLTAR y MOLINCASA una misma persona natural.

Ante datos tan evidentes nada tiene de infractora de la jurisprudencia de esta Sala una sentencia que, como la recurrida, aplica la técnica del levantamiento del velo para evitar un abuso de la personalidad jurídica claramente orientado a anteponerse artificialmente en el orden de preferencia de acreedores haciendo figurar como tal a quien en realidad era y seguía siendo deudor y fácilmente podía prever que el Banco demandante acabaría promoviendo tarde o temprano la ejecución de su garantía hipotecaria. De ahí que la finalidad inmediata de paralizar la subasta promovida por el Banco de Vitoria, considerada causa lícita por el tribunal sentenciador, no fuera incompatible con la finalidad última de alterar el orden regular de la preferencia crediticia, excesivamente presente en las operaciones de cesión de créditos como esta Sala viene declarando con especial insistencia en los últimos años (p. ej. SSTS 1-12-03, 7-2-06, 4-11-08 y 5-11-08).

Lo últimamente razonado determina la desestimación del segundo motivo del recurso de casación, fundado en infracción de los arts. 1203-3º, 1209, 1210-2º, 1211, 1212, 1526, 1527, 1528 y 1535 CC y 149 párrafo primero LH en relación con el art. 1261 CC, pues la licitud y admisibilidad en general de la figura de la cesión de créditos no significa que este negocio jurídico pueda utilizarse desviadamente para alterar el orden de la preferencia crediticia ni, desde luego, menos aún para, al amparo de la personalidad jurídica de tres sociedades limitadas, presentar como cesión de un crédito hipotecario, en el momento escogido por los presuntos cesionarios y el presunto deudor cedido dada su falta de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que en realidad era un negocio jurídico vacío de contenido porque el crédito había sido pagado por la sociedad deudora hipotecaria y ésta pretendía pasar a tener la condición de acreedor valiéndose de la personalidad jurídica diferenciada de las otras dos sociedades con las que en realidad formaba una sola.

No hubo, pues, pago por persona interesada o no interesada en el cumplimiento de la obligación (arts. 1158 y 1210-2º CC ) determinante de la subrogación de quienes pagaron, sino extinción de un crédito mediante pago por su deudor y simultánea apariencia de subsistencia de ese crédito mediante la manipulación de la figura de cesión de créditos abusando de la formal personalidad jurídica diferenciada de las tres sociedades hoy recurrentes.

Finalmente el tercer y último motivo del recurso de casación, fundado en infracción de los arts. 1 y 11 LSRL y 1 y 7 LSA, decae prácticamente por sí solo a la vista de todo lo razonado hasta ahora, pues la sentencia impugnada no desconoce el contenido de tales preceptos sino que, pura y simplemente, aplica la técnica del levantamiento del velo para remediar que un amparo formal en la diferente personalidad jurídica de las sociedades recurrentes pueda producir un resultado abusivo y fraudulento.

Conforme a los arts. 476.3, 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC de 2000, procede desestimar los recursos, confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.