STS 685/2009, 3 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento

Abreviado nº 138/2007, seguido por delito de tráfico de drogas, contra Lucas, Martin y Isaac, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, que con fecha 31 de Marzo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Estando probado y así se declara que los acusados Martin y Lucas han venido introduciendo cocaína en Gran Canaria, procedían a rebajar la pureza de la misma con la sustancia llamada fenacetina, y posteriormente la vendían a consumidores incrementando el beneficio obtenido gracias al corte de la droga con la citada fenacetina. Ha quedado asimismo acreditado, que el acusado Isaac era quién, con conocimiento de la actividad a la que venían dedicándose los anteriores, les suministraba la fenacetina.- El día 31 mayo de 2007 se procedió por miembros del CNP al registro del domicilio habitual de Lucas sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 portal NUM002 piso NUM003 de Las Palmas de GC, donde se hallaron 68,690 gramos de cocaína con pureza del 7,9%, otras 39,050 gramos de cocaína con riqueza del 27,9%; 3.178 gramos de fenacetina, destinada a la adulteración de la cocaína; 14.880 #; y 2 terminales de telefonía móvil.- El mismo día 31 de mayo de 2007 fue detenido Isaac en posesión de 5.920 gramos de fenacetina, 2 terminales de telefonía móvil y 155 #; y posteriormente, habiendo sido puesto en libertad, el día 25 de julio de 2007 le fueron incautados otros 9.913 gramos de fenacetina. Dicha sustancia tenía por destino su venta a los otros dos acusados con la finalidad antedicha.- Asimismo, el día 1 de junio de 2007 se procedió por miembros del CNP al registro del domicilio habitual de Martin sito en la C/ DIRECCION001 NUM004 apartamento NUM005 de Las Palmas de GC, siendo intervenidos 87,320 gramos de cocaína con riqueza del 29,3 %; 7,950 gramos de cocaína con pureza del 5,7 %; 5,470 gramos de cocaína con riqueza del 4,3 %; 785 gramos de fenacetina destinada a la adulteración de la cocaína; 4.200 #; y 2 terminales de telefonía móvil.- La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 8.000 #.- El dinero intervenido procedía de la venta de sustancia estupefaciente.- Los acusados D. Lucas y D. Martin se encuentran privados de libertad por estos hechos, en detención preventiva desde el 31 de mayo al 2 de junio de 2007, y en prisión provisional desde el 2 de junio de 2007, situación en la que permanecen a fecha de la presente resolución.- El acusado D. Isaac ha estado privado de libertad por esta causa, en detención preventiva desde el 31 de mayo al 2 de junio de 2007, en prisión provisional desde el 2 al 7 de junio de 2007, fecha en que se decretó su libertad provisional; y en detención preventiva el 25 de julio de 2007". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Lucas, Martin y Isaac, ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 18.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 100 EUROS IMPAGADOS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.- Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido a los condenados, a los que se dará el destino legal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Isaac, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.2 LECriminal.

SEGUNDO y CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECriminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

QUINTO y SEXTO: Al amparo del art. 851.1 y 3 LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Mayo de 2009.

La sentencia de 31 de Marzo de 2008 de la Sección I de la Audiencia de Las Palmas,

condenó, entre otras personas que no han recurrido, a Isaac como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 18.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos en lo referente al recurrente se refieren a que éste actuando con pleno conocimiento, suministraba fenaticina, sustancia que se destinaba al corte/adulteración de la cocaína que efectuaban los otros condenados no recurrentes, actividad que realizaba con pleno conocimiento de tal finalidad. Al recurrente se le ocuparon en el momento de su detención 5.920 gramos de dicha substancia de fenacetina, y días después se le ocuparon 9.913 gramos de dicha substancia que tenía destinados a la venta a los otros condenados no recurrentes.

Se ha formalizado recurso de casación por el insinuado Isaac que lo desarrolla a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente, si bien reordenándolos por razones de lógica y sistemática jurídica, de suerte que comenzaremos por los motivos encauzados por la vía del Quebrantamiento de Forma, para pasar a los encauzados por vulneración de los derechos constitucionales, concluyendo por los del art. 849 LECriminal.

De acuerdo con lo dicho, pasamos al estudio conjunto de los motivos quinto y sexto . Ambos están encauzados por la vía del art. 851 LECriminal, en sus párrafos primero y tercero, respectivamente. Se denuncian predeterminación del fallo en los hechos probados y falta de respuesta a cuestiones alegadas por la defensa.

La predeterminación la concreta en las expresiones del factum relativas a que el recurrente conocía el ilícito tráfico de drogas al que se dedicaban los otros condenados y a que igualmente sabía el destino que se iba a dar por aquéllos a la fenacetina.

No existe tal predeterminación, sin perjuicio de reconocer, una vez más --SSTS 14 de Octubre 1997,

18 Febrero 1999, 429/2003, 249/2004, 21 Enero 2005 ó 733/2006, entre otras--, que el factum debe estar en relación con la motivación y el fallo salvo que se incurre en incongruencia. El vicio procesal que se denuncia solo existe cuando se adelanta a los hechos probados las consecuencias jurídicas del juicio fáctico. No es este el caso. El Tribunal actuó correctamente incluyendo en el factum los hechos subjetivos relativos a la prueba del conocimiento de la actividad de los otros condenados y la prueba del destino que se iba a dar a la fenacetina. Que se trate de hechos subjetivos, no les priva de su condición fáctica ni de que deban concretarse en el relato histórico al formar parte del juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador. Será en la motivación donde deba situarse el andamiaje probatorio que le permitió al Tribunal llegar a aquella conclusión. SSTS 1752/2000; 555/2001; 1060/2005; 361/2006; 547/2006; 1245/2006, entre otras.

Por lo que se refiere a la incongruencia omisiva, la relaciona con el conocimiento por parte del recurrente del destino que se iba a dar a la fenacetina, cuestión que aborda en el motivo segundo y donde allí daremos la respuesta concreta. En este momento, basta decir --y anticipar-- que sí existió respuesta aunque adversa a lo interesado por el recurrente, quien en este motivo viene a reconocerlo cuando dice que "....poníamos de manifiesto la parcial respuesta a que da a las resoluciones deducidas por la defensa....".

Hubo respuesta y no fue parcial, aunque adversa a las tesis de la defensa.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Pasamos al estudio de los motivos segundo y tercero, que encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia insuficiencia de la respuesta dada en la sentencia al conocimiento del destino por parte del recurrente que se iba a dar por los otros condenados a la fenacetina, y, enlazado con ello, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ambas cuestiones están íntimamente relacionadas y por eso se estudian conjuntamente. La alegación de vacío probatorio, en cuanto supone la afirmación de que se ha condenado sin pruebas, exige de esta Sala Casacional un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras--.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006 --, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   El recurrente alega que a su juicio es insuficiente la respuesta dada en la sentencia a que la fenacetina estuviese destinada a ser utilizada como substancia de corte, se dice que la pronta intervención policial impidió que pudiera comprobarse el destino que el recurrente le iba a dar a dicha substancia, asimismo critica que no se diera credibilidad a las manifestaciones de descargo efectuadas por el recurrente respecto al destino que él iba a dar a la fenacetina, y sobre todo queda sin explicación plausible --en su opinión-- que el segundo alijo de dicha substancia que él recibió en fecha 25 de Julio de 2007 estuviera destinado a la venta a los otros condenados cuando éstos ya estaban detenidos desde el 31 de Mayo anterior.

   La sentencia de instancia dedica el f.jdco. segundo a concretar las fuentes de prueba con que contó el Tribunal para fundamentar el juicio de certeza respecto del recurrente, y, asimismo concretó los elementos probatorios. Más aún, como todo juicio es un decir y un contradecir, el Tribunal, cumpliendo con su obligación de valorar todo el inventario probatorio, de cargo y de descargo, también tuvo en cuenta las explicaciones de descargo facilitadas por el recurrente, a las que les negó credibilidad por su total falta de verosimilitud.

   En efecto, la sentencia parte como presupuestos respecto de los que no hay controversia que al recurrente en las fechas, 31 de Mayo de 2007 y 25 de Julio siguiente, se le ocuparon, respectivamente

   5.920 gramos y 9.913 gramos, es decir una cantidad de casi dieciséis kilos de fenacitina, substancia que con claridad se reconoce que "....no está sujeta a fiscalización, ni está incluida en las listas del Convenio Unico de Naciones Unidas.... si bien es de uso habitual como substancia de corte para adulterar la cocaína....".

   El recurrente de forma reiterada ha reconocido la adquisición de tal substancia que le fue ocupada, limitando su negativa a que estuviera destinada a la venta a los otros condenados y que fuera para "cortar" la cocaína --en tal sentido declaración en sede judicial obrante al folio 287 y en el Plenario--. Basta al respecto retener, en lo relevante, su declaración en el Plenario.

   "....Que se le ocupó una substancia llamada fenacetina, que era cerca de 6 kilos, que eso fue la primera ocasión y la segunda casi diez, que la utilizaba en Madrid que todos lo utilizan y todos los compras, que cuando conoció a la chica se enamoró de ella y decidió quedarse aquí, que era algo para relajarse y decidió traer una pequeña cantidad, que quería esa sustancia para relajarse después de cocinar, que cuando la policía lo detuvo todas sus propiedades estaban con él, que se lo pone por todo el cuerpo y luego se da un baño, que no sabe porque lo utiliza el otro acusado, que solo dice para lo que él lo utiliza, que es algo que se puede comprar fácilmente, que cada vez que se da un baño se pone por todo el cuerpo, que le puede durar unos seis meses o un año, que la compra en Madrid en una empresa llamada Manuel Rizco, que el albarán lo tiene la policía, que con respecto al pescado seco, dice que el albarán está a su nombre, que tenía dolores y lo puede enseñar, que llamo a un amigo que trabaja en un bar, y le pidió que si le podía ayudar con eso y él lo compró con su factura, que cuando manda algo por correo se revisa y que no sabe porque dice pescado, que el pescado huele y la sustancia era otra cosa, que no sabía quien se lo puso....".

   Asimismo consta la utilización de tal substancia como instrumento de corte para incrementar el peso --y las ganancias-- en la venta de la cocaína, y en tal sentido obra al folio 380 y siguientes un oficio policial en el que otras cuestiones se dice que "....en relación a la fenacetina debemos significar que en los últimos tres años se ha convertido en una substancia habitual utilizada por los narcotraficantes para, una vez adquirida cierta partida de cocaína.....proceder al corte....". Con estos materiales, el Tribunal sentenciador avanza en la construcción del juicio de inferencia que le permitió arribar a la conclusión de que el recurrente adquirió tal substancia para, a su vez, entregársela a los otros condenados --por posesión de cocaína, no se olvide-- para que ellos la utilizaran como substancia de corte en base a dos datos indubitados :

1. La existencia de numerosos contactos telefónicos, entre el recurrente y Lucas, uno de los condenados, de los que se deriva que Charles les suministró algún tipo de substancia que no concretan, conversaciones que se encuentra identificadas en la sentencia, habiendo reconocido Charles que los números de los teléfonos que le fueron intervenidos, eran, efectivamente los suyos.

2. Que a los otros condenados, junto con la cocaína se les ocupó, también, la misma substancia, fenacitina, que se le ocupó a Isaac en la cantidad, desmesurada, de casi dieciséis kilos.

   Junto con estos datos, también se tuvo en cuenta el primer auto-envío por correo que el recurrente se efectuó de dicha substancia desde Madrid, donde la adquirió. Al respecto, el Tribunal se refiere a los datos que también robustecen el destino final de la substancia, no obstante su inocuidad: en primer lugar lo anómalo que supone que dicha substancia, no la llevase consigo "....si no tenía nada que ocultar, ya que en su equipaje había hueco para ello, tal y como así lo aseveró en el Plenario...." y en segundo lugar y en relación al segundo auto-envío, resulta carente de lógica que se hiciese constar en el paquete que se trataba de pescado seco --folio 415--.

   Por su parte el análisis de la prueba de descargo no le ofreció dudas al Tribunal de su falta de verosimilitud. En lo referencia a la descripción de pescado seco, se limitó a decir que ignoraba quien lo había puesto, y en concreto al destino que iba a dar a tal substancia el Tribunal tuvo en cuenta el propio informe presentado por la defensa del que, paradójicamente se desprende la toxicidad y peligrosidad de tal producto, pudiendo provocar paro cardíaco, daños en hígado y riñón, estando contraindicado en su contacto con la piel. Se trata de la copia extraída de Wikipedia de la voz fenacetina. El Ministerio Fiscal se opuso a su incorporación por no ser un informe en sentido preciso, el Tribunal acordó su unión sin perjuicio del valor que le pueda merecer, valor que le concedió en el sentido de no encontrar en dicho informe, sino datos que en modo alguno favorecían al recurrente, -- véanse las fotocopias obrantes al final del acta del Plenario--.

   Finalmente y en relación a las explicaciones dadas por el recurrente sobre el uso particular que iba a dar, basta con retener el siguiente párrafo último del f.jdco. segundo:

   "....En suma, es más que evidente que ni Lucas calmaba copiosas comidas disolviendo en un poco de agua fenacetina para rebajar el ardor estomacal, ni que Charles se polvoreaba su cuerpo con dicha sustancia para calmar dolores reumatoides. La realidad de los hechos, por más que se hayan querido adornar con justificaciones absurdas, es que Lucas y Martin se dedicaban al tráfico de cocaína, tras cortarla con fenacetina que le suministraba Charles, por lo que éste último debe ser igualmente condenado como autor del delito contra la salud pública objeto de acusación por parte del Fiscal....".

   Efectivamente esta conclusión es válida para los dos envíos que se efectuó el recurrente, y por tanto también en relación al segundo aunque, a la sazón, ya estuvieran en prisión sus adquirentes extremo que podría o no ser conocido por el recurrente pero que en todo caso se impone por el claro destino que tuvo el primer envío y la ocupación de dicha substancia en poder de los otros condenados, además de la ocultación que se produjo en el segundo auto-envío al simular que se trataba de pescado.

   Pues bien, en este control casacional, tras el estudio efectuado, verificamos que el Tribunal cumplió con su deber de motivar el juicio de certeza alcanzado, valorando y explicando los porqués de toda la credibilidad o no que le mereció toda la prueba de cargo y de descargo siendo la conclusión de todo el examen, el rechazo de las vulneraciones constitucionales alegadas.

   Existió prueba de cargo obtenida de acuerdo con las exigencias constitucionales, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo definen. Prueba de cargo que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

El motivo primero por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por la parte del Tribunal en lo referente a que el recurrente conocía el destino que se iba a dar a la fenacetina. Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

El recurrente como "documentos" que acreditarían tal error cita las intervenciones telefónicas y unos albaranes y facturas de los envíos de la fenacetina.

De acuerdo con la doctrina expuesta, las intervenciones telefónicas carecen de la naturaleza de prueba documental, y los albaranes y facturas carecen claramente de toda capacidad acreditativa de que el recurrente no iba a destinar tal substancia a su venta a los otros condenados. Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal.

Presupuesto del motivo es el respeto a los hechos probados y en ellos se dice con claridad, que no obstante la inocuidad de la fenacetina, ésta era adquirida por el recurrente para entregarla a los otros condenados, a sabiendas que era destinada por ellos como substancia de "corte" de la cocaína que tenían -- y les fue ocupada-- para incrementar su peso y por tanto sus ganancias.

En este escenario es claro que el recurrente actuaba como promovedor del ilícito tráfico, vista la amplitud del tipo penal del art. 368 Cpenal, y por tanto no puede cuestionarse, desde el respeto a los hechos probados la aplicación del tipo penal.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.