STS 492/2009, 22 de Junio de 2009

El Juzgado de lo Mercantil Número 4 de Barcelona, conoció los autos de incidente concursal de impugnación de lista de acreedores número 82/05, seguido a instancia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Barcelona, frente a la administración concursal Especialidades Textiles D'Igualada, S.A.

El Abogado del Estado en la representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado"...tenga por formulada demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores elaborada por la administración concursal de la entidad Especialidades Textiles Igualada, S.A. y en sus méritos acuerde incluir en el listado de acreedores el monto de los créditos que aparecen reflejados en la Certificación de 2 de febrero de 2005, de acuerdo con la clasificación que resulta del informe que a la misma se acompaña".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de los Administradores Concursales de Especialidades Textiles Igualada, S.A., se contestó a la misma, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado "....dicte resolución manteniendo la calificación y los importes del crédito ostentado por este Organismo en los términos reflejados en el Informe de esta Administración Concursal, con la única salvedad de desglosar los créditos integrados dentro del Privilegio General, en el sentido de que en cuanto a 35.713,04 Euros corresponden a los referidos en el artículo 91.2 de la Ley Concursal y en cuanto a 22.379,31 Euros a los del artículo 91.4 de la propia Ley ".

Asimismo por la entidad mercantil Especialidades Textiles Igualada, S.A., se presentó escrito de contestación a la demanda formulada de adverso, y tras las alegaciones que estimó pertinentes, terminó suplicando al Juzgado "se tenga por contestada la demanda incidental interpuesta por la AGENCIA TRIBUTARIA, impugnando la lista de acreedores, y en sus méritos dicte resolución desestimando la mencionada demanda"

Con fecha 4 de abril de 2005, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "Estimo parcialmente la demanda incidental formulada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y acuerdo que la administración concursal de ESPECIALIDADES TEXTILES IGUALADA, S.A. proceda a rectificar el informe en siguiente sentido: Incluir, entre los créditos contra la masa de créditos de la AEAT por importe de

8.307,12 euros, así como desglosar el importe de los créditos con privilegio general de la AEAT de la siguiente forma: Privilegio General art. 91.2 LEC : 35.713,04 euros. Privilegio General art. 91.4 LEC :

22.379,31 euros, sin hacer especial imposición de las costas".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Barcelona contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, con fecha 4 de abril de 2005, cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente. Y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada".

Por la representación procesal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, se presentó escrito de preparación del recurso de casación y posteriormente de formalización ante la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo procesal en un único motivo:

Unico .- Infracción de los artículos 91.4 y 91.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -en adelante LC-

1. Planteamiento de la cuestión debatida. B) Infracción del artículo 91.4 de la Ley 22/2003 Concursal . D) Infracción del artículo 91 apartados 2 de la LC : clasificación de los recargos de apremio.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, por Auto de esta Sala de fecha 31 de marzo de 2009, se admite a trámite el recurso de casación. No habiéndose personado la parte recurrida, quedando los autos pendientes de señalamiento.

No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día diez de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta,

Como datos necesarios para el estudio del actual recurso hay que tener en cuenta los siguiente.

El presente recurso de casación trae causa del concurso en el que se presentó por el Abogado del Estado demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores elaborada por la Administración Concursal de "Especialidades Textiles Igualada, S.A." en la que, en lo que al recurso de casación afecta, impugnaba la manera de computar el ejercicio del privilegio de la Hacienda Pública de conformidad con el artículo 91.4 de la Ley Concursal efectuada en su informe por la Administración Concursal; así como la calificación como créditos subordinados de los créditos de la Hacienda Pública derivados de los recargos tributarios.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, en lo que ahora interesa, desestimó la pretensión relativa al cálculo del privilegio general del 91.4 de la LC en la interpretación realizada por el Abogado del Estado, así como que los créditos derivados de los recargos tributarios no se consideraran créditos subordinados. La parte recurrente formuló protesta frente a la anterior Sentencia y, posteriormente, formuló recurso de apelación contra el auto que aprobó el plan de liquidación, en el que, en aplicación del artículo 197.3 LC, reprodujo la cuestión. La Audiencia Provincial confirmó la resolución de primera instancia por considerar, en cuanto al cómputo del privilegio general del artículo 91.4 de la Ley Concursal, que había que partir del crédito tributario depurado de otros privilegios y de partidas que merecieran la calificación de créditos subordinados, y, en cuanto al crédito por recargo, que, al ser una obligación accesoria, debía calificarse como crédito subordinado.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación, que se ampara en el ordinal 3º del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar la resolución del mismo interés casacional porque la Audiencia Provincial ha aplicado normas que no llevan más de cinco años en vigor, invocándose en un único motivo la infracción de los artículos 91.4 y 91.2 de la Ley Concursal .

Este motivo debe ser desestimado.

En lo que se refiere a la primera de las infracciones, el recurrente plantea que para el cómputo del 50 % del conjunto de los créditos de la Hacienda Pública sobre los que puede ejercerse el privilegio general es necesario primero determinar y sumar el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública, independientemente de su calificación o condición y, a continuación, sobre el resultado aplicar dicho 50 %, siendo la cifra resultante el límite del privilegio de los créditos de la Hacienda Pública a los que resulte aplicable el citado art. 91.4 L C . Sostiene que esta interpretación, por las razones que expone a lo largo de su escrito de interposición, es más " ajustada a los criterios del art. 3 del Código Civil, y resulta la más correcta con el texto legal desde un punto de vista literal, sistemático y lógico, de acuerdo con sus antecedentes parlamentarios y legislativos y con la propia finalidad perseguida por el legislador con la reforma concursal, el fomento de la pars conditio creditorum mediante, entre otras medidas, la poda de privilegios".

En cuanto a la infracción del art. 91.2 LC, sostiene que el recargo de apremio debe de calificarse en la misma categoría que la deuda tributaria insatisfecha de la que procede, y no considerarse un crédito subordinado, atendiendo a la propia naturaleza de dicho recargo y a una interpretación literal y sistemática de las normas que la Ley Concursal dedica a la clasificación de los créditos concursales.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre la primera cuestión planteada por la parte recurrente (cómputo del 91.4 LC) en su Sentencia del Pleno de fecha 21 de enero de 2009, desestimando el recurso planteado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria con los siguientes argumentos: « La finalidad del precepto controvertido es la de determinar el ámbito del privilegio general de los créditos de Derecho público no clasificados, y concretar su restricción mediante la fijación de un porcentaje, de modo que una parte de dichos créditos, en la medida adoptada en atención a razones de política legislativa, queda privilegiada con el rango que le otorga la propia norma, y la parte restante (la otra mitad de la cuantía) tiene la calificación de créditos ordinarios, concepto residual pero que acumula la generalidad de los créditos concursales, sujetos a la regla de la "par condicio creditorum". Tal función, de configurar el privilegio general genérico, se refuerza por la ubicación sistemática del precepto -en la norma que se examina y no en otro lugar- y la propia expresión del inciso segundo (art. 91.4º LC ) "este privilegio". Para determinar la base a que debe aplicarse el porcentaje del cincuenta por ciento no cabe tomar en cuenta los créditos incardinables en los arts. 90, 91 y 92 LC porque los mismos ya están clasificados con una u otra condición, y, por consiguiente, quedan fuera de la categoría genérica de los no clasificados, y ello no sólo es coherente con un argumento de lógica formal del sistema, sino que además evita el sin sentido de una doble calificación de los créditos ya clasificados. La exclusión de la base del cálculo de los créditos con privilegio especial (art. 90 de la Ley Concursal ) y de las retenciones (art. 91.2º LC ) se ratifica por su específico rango privilegiado (arts. 155 y 156 LC ) y por la propia disposición legal (inciso primero del art.

91.4º LC ); en tanto que la exclusión de los créditos subordinados se refuerza si se advierte, por un lado, que no es razonable que unos créditos que el legislador posterga o discrimina por unas u otras razones subjetivas u objetivas se deban tomar en cuenta para incrementar la cuantía del privilegio general en perjuicio de los acreedores ordinarios, y, por otro lado, que uno de las directrices de la Ley Concursal es la de limitación de los privilegios, en favor de cuya orientación, con interpretación restringida de los mismos, abundan razones de diversa índole (existencia en la Administración de información privilegiada, económica y financiera, sobre el concursado; absoluta falta de transparencia y ausencia de publicidad de los privilegios públicos; criterio restrictivo, e incluso excluyente, de los mismos en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno).

La argumentación anterior, que sintoniza plenamente con la de la Audiencia Provincial (en cuya resolución se alude, en síntesis, a que: la norma comienza excluyendo los créditos que tienen una calificación más privilegiada; una interpretación sistemática no permite aislar el artículo 92 LC ; la solución que se mantiene evita calificar, a la vez, doblemente un crédito como privilegiado y como subordinado; y es más conforme al principio de igualdad de trato de los acreedores y la finalidad de la norma de privilegiar sólo una parte de los créditos de Derecho público), no resulta desvirtuada por las consideraciones efectuadas por la AEAT, porque, aparte de que los proyectos legislativos resultan irrelevantes en la perspectiva interpretativa de la "lege data" y que los antecedentes históricos y prelegislativos del precepto no resultan en absoluto esclarecedores en el sentido que pretende la parte recurrente, debe señalarse, que, no hay razón alguna para desconectar los dos incisos del artículo 91.4º LC ; cabe referir la expresión "conjunto de los créditos" a todos los no clasificados; no hay una solución inequívoca en la perspectiva de la literalidad del precepto controvertido, es más, incluso son posibles fórmulas distintas de las contempladas en el proceso que, según las circunstancias, pudieran ser menos favorables para la AEAT; el argumento de que de haber querido el legislador otra solución [distinta de la que mantiene la parte recurrente] la habría expresado de un modo más sencillo resulta inconsistente porque la redacción del precepto dista de ser unívoca para sustentar tal apreciación; el que el artículo 91.6º LC, a propósito del privilegio general (de último rango) otorgado a un porcentaje de los créditos del solicitante de la declaración de concurso, excluya explícitamente los créditos subordinados, no permite deducir una solución diversa por omisión de la referencia en el cálculo del porcentaje del privilegio general de los créditos de Derecho público, porque no hay una "ratio" diferente que lo explique o justifique; y, finalmente, nada dice el artículo 77 LGT de 2.003 porque, sin necesidad de entrar aquí en otras digresiones, procede resaltar que la Disposición adicional octava de dicha Ley, bajo la rúbrica de "Procedimientos concursales", indica que "lo dispuesto en esta Ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento", y en el artículo 89.2, inciso final, LC claramente se establece que "No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley".

Del mismo modo, la Sentencia del Pleno de esta Sala, de la misma fecha que la anterior pero referida al recurso de casación número 341/2007, llega a la misma conclusión, esta vez en relación con la forma de computar el privilegio de los créditos de la Tesorería General de la Seguridad Social, proclamando que: «

1. Un criterio lógico y racional aconseja que se descuenten los créditos ya clasificados, no sólo ya para evitar el sin sentido de una doble calificación, sino, además, porque los que tienen un privilegio específico (arts. 90 y 91.2º LC ) ya se hacen efectivos con antelación (art. 156 LC ), y en cuanto a los subordinados no es razonable que se tomen en cuenta para incrementar la base de cálculo que repercute en favor del privilegio general, cuando sucede que dichos créditos están sujetos a discriminaciones en diversos aspectos y entre ellas la de postergación en el pago (art.158 LC ); y,

2. La solución que se sigue es plenamente ajustada a la regulación legal, tanto en lo que se refiere al texto literal, según se deduce de la exclusión expresada en el inciso primero y la referencia a "este privilegio" del inciso segundo, sin que obste la alusión al "conjunto de los créditos" porque hay que entenderla a los "no clasificados", como al nexo lógico entre los preceptos que conforman el régimen de clasificación de créditos y sus respectivas condiciones y efectos. Y asimismo armoniza plenamente con las líneas directrices del sistema consistentes en restricción de los créditos privilegiados, interpretación restrictiva de los privilegios, y respeto al principio de igualdad de trato de los acreedores -"par condicio creditorum"-; a lo que aún cabe, finalmente, añadir la mención estricta de las "cuotas" de la Seguridad Social que se hace en la E. de M. de la LC (V, párrafo tercero) en relación a la fijación del porcentaje del 50% del privilegio».

La segunda cuestión planteada en el recurso (clasificación de los recargos de apremio con la misma categoría que la deuda tributaria insatisfecha de la que proceden o como crédito ordinario al no estar especificado expresamente en la Ley, y no como crédito subordinado).

Este motivo también ha de ser desestimado.

Y ello es así porque la cuestión ya ha sido igualmente resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 21 de enero de 2009 antes citada. Esta Sentencia utiliza, en este punto, los siguientes argumentos: « En primer lugar debe destacarse que, en materia de clasificación de créditos a efectos de un concurso, la regulación de la Ley General Tributaria se halla subordinada a la normativa de la Ley Concursal, pues, aun cuando la nueva LGT 58/2003, de 17 de diciembre, parece matizar el régimen anterior (ya que el artículo 77.2 limita la remisión a la Ley Concursal en relación con la prelación de créditos tributarios al "caso de convenio concursal", en tanto el artículo 71.2 de la LGT 239/1963, de 28 de diciembre

, redactado por la Disposición final undécima de la Ley Concursal, se refería al "caso de concurso "), sin embargo sigue siendo prevalente el régimen de la Ley Concursal porque la Disposición adicional octava de la LGT de 2.003 establece que, en materia de "Procedimientos concursales", "lo dispuesto en esta Ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento", y el artículo

89.2, "in fine", de la Ley Concursal, dispone que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley". Por ello, no puede prevalecer contra el contenido de la Ley Concursal, o interpretación de la misma, cualquier disposición o conclusión hermenéutica dimanante de la LGT. Aparte de esto, procede también resaltar que si bien en el artículo 54.2 de la LGT se incluyen en la deuda tributaria los recargos, y entre ellos los recargos del periodo ejecutivo -letra c)-, ello no obsta a que puedan ser considerados créditos subordinados, pues también se integran en la deuda tributaria los intereses moratorios -artículo 58.2, a)-, y son créditos subordinados (art. 92.3º LC ).

En segundo lugar debe indicarse que entre los principios o criterios rectores que caracterizan la regulación concursal figuran: la limitación de los privilegios de Derecho público (sin llegar a su supresión, o fuerte restricción, de otros ordenamientos de nuestro entorno); la "par condicio creditorum", con igualdad de trato de los acreedores; y el trato discriminatorio, en diversos aspectos, y entre ellos la postergación en el cobro, (arts. 27, 97.2, 118, 122, 134 y 158 L C), para los denominados créditos subordinados. Estos créditos, que se enumeran en el artículo 92 LC, no responden a un fundamento único, aludiéndose al respecto en la doctrina a razones de estricta justicia material, en algunos casos de índole objetiva, y otros de índole subjetiva, y aunque la relación es cerrada -"numerus clausus"-, sin embargo, -y en concreto en los casos que aquí interesa- el legislador utiliza fórmulas amplias, para cuya comprensión -interpretación declarativa- resulta de especial interés las parcas pero significativas referencias de la Exposición de Motivos de la LC (V, párrafo quinto) en las que se justifica la calificación por el carácter accesorio (intereses) o por la naturaleza sancionadora (multas), añadiendo que "a estos efectos conviene precisar que la categoría de créditos subordinados incluye los intereses devengados y sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social". La anterior reflexión resulta especialmente oportuna porque los principios y líneas directrices del ordenamiento concursal permiten descubrir el sistema, y de tal modo comprender lo que pueda estar ambiguo en las palabras de la ley.

La exposición anterior permite deducir como una de las razones orientativas del sistema que explican la calificación de un crédito como subordinado el carácter accesorio de la obligación, y tal naturaleza de obligación accesoria de los recargos del periodo ejecutivo resulta de modo incuestionable de la propia LGT -rúbrica de la Subsección cuarta (de la S. 2ª, Cap. 1, Tít II) en la que se integra el artículo 28 relativo a dichos recargos-. Es cierto, que la E. de M. parece limitar la justificación de la accesoriedad a los intereses, pero sucede que las modalidades de recargo ejecutivo y recargo de apremio reducido excluyen -y, por ende, sustituyen- a los intereses moratorios a partir del inicio del periodo ejecutivo (artículo 28.5, "in fine", LGT ), por lo que, al menos en la medida coincidente, realizan la misma función, que no es otra que la de indemnizar los daños y perjuicios derivados de la mora en las obligaciones pecuniarias, tal y como resulta del artículo 1.108 CC. Y no es razonable entender que los intereses moratorios sean crédito subordinado (por ejemplo en su compatibilidad con el recargo de apremio ordinario) y no tengan aquel carácter los recargos que realizan, al menos en parte, la misma función.

Aparte de la función expresada -resarcitoria de daño- los recargos en general tienen una función plural, y el problema que aquí se plantea es si el recargo de apremio controvertido (y en concreto el de apremio ordinario que, a diferencia del apremio reducido, es compatible con los intereses de demora, conforme al art. 28.5 LGT ) puede ser calificado de sanción pecuniaria a los efectos de su posible inclusión en el artículo 92.4º de la Ley Concursal . Es claro que el recargo de apremio no es una sanción en el sentido a que se refiere el art. 58.3 LGT, pues únicamente lo son las que pueden imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el título IV de la propia Ley, y también lo es que tampoco resulta aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional referida al artículo 25 CE . Sin embargo, la sanción es un concepto muy amplio, en cuanto consecuencia inexorable del incumplimiento de un deber jurídico, que opera para castigar un comportamiento que el ordenamiento desaprueba o rechaza, y dentro de cuyo concepto hay que distinguir las sanciones propias, que comprenden las punitivas -ejercicio del "ius puniendi"- y las administrativas, consecuencia del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, y las impropias, variadísimas, que carecen de la entidad cualitativa y cuantitativa de las propias, y no están sujetas a los estrictos principios de la legalidad constitucional sancionadora. No parece dudoso que el recargo de apremio ordinario es una sanción por la falta de cumplimiento de la deuda tributaria, sin que tenga por finalidad el resarcimiento de un daño, (decía un conocido civilista que "lo que excede del daño es pena"), a lo que no obsta la alegación de la parte recurrente de que con su importe se atiende a la satisfacción de gastos de índole interno, pues, con independencia de la ambigüedad e indeterminación del destino, no cabe confundirlo con la "ratio" de la figura consistente en sancionar el incumplimiento de la deuda en el plazo previsto -que es realmente cuando actúa el recargo por haberse producido el resultado que el ordenamiento jurídico desaprueba-, aparte de que lógicamente también opere, en momento anterior, en el sentido de estimular el cumplimiento, como por lo demás es connatural a todo sistema sancionador.

La inclusión de los recargos ejecutivos [sin perjuicio de lo dicho en relación con los intereses moratorios] en el art. 92.4º LC resulta reforzado, por un lado, por los términos de la E. de M. en cuanto se refiere a "sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social", y, por otro lado, por la amplitud de la expresión legal "los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias", y ello hasta el punto de que, de limitarse en materia tributaria el ámbito del precepto a las sanciones del Título IV LGT, la norma sería redundante, porque según el art. 185.2 LGT, las sanciones tributarias pecuniarias consisten -"podrán consistir"- en una multa fija o proporcional. A lo anterior aún cabría añadir el tratamiento similar que la propia LGT otorga a las infracciones y sanciones tributarias y a los recargos en sede de ámbito temporal de aplicación de las normas tributarias (art. 10.2, párr. segundo, LGT ).

Habida cuenta lo expuesto en orden al distinto fundamento del recargo de apremio ordinario respecto del tributo y su naturaleza de sanción impropia (o en sentido estricto), y que por consiguiente procede calificarlo como sanción pecuniaria a los efectos de la clasificación del crédito correspondiente como subordinado del art. 91.4º LC, esta conclusión no incide en la interpretación extensiva denunciada por la parte recurrente con fundamento en el art. 4.2 CC . Ello es así porque no se debe confundir la disyuntiva interpretación extensiva-restrictiva con la de interpretación lata-estricta, dado que cuando una fórmula legal es genérica y permite una cierta amplitud, no se incurre en interpretación extensiva si se atribuye a la expresión legal la máxima extensión dentro del texto de la norma, pues tal interpretación no deja de ser declarativa permitida por el propio contenido del precepto interpretado. Y sin que, finalmente, como ya anteriormente se ha apuntado, constituyan óbice alguno los proyectos legislativos en la materia, que no son más que intentos de reforma, y, por consiguiente, sin relevancia en la perspectiva del derecho constituido » .

La desestimación del motivo conlleva la del recurso de casación, y habida cuenta que la cuestión de Derecho planteada era discutible, por no existir un criterio uniforme en la doctrina y en los tribunales acerca de la interpretación de los preceptos legales controvertidos, no se hace expresa imposición de las costas causadas, de conformidad con los arts. 487.3, "a contrario sensu", y 398.1 en relación con el 394.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.