ATS 1437/2009, 18 de Junio de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Junio 2009
Número de resolución1437/2009

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil nueve

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 2ª), en autos Rollo de Sala número

53/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1848/2008, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2008, cuyo Fallo dice: "Que debemos condenar y condenamos a Norberto, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 #. Pago de costas y comiso de la sustancia intervenida".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Norberto, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Cortina Fitera, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba. 2 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación de la atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.5 del CP. 3 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación de la atenuante del art. 21.6 en relación con el 21.4 del CP.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

  1. Se alega que se ha omitido en el relato de hechos la situación personal padecida por el acusado; se aportó en el plenario una certificación del INSS acreditativa de su pensión mensual por incapacidad permanente total, libro de familia en que consta como único titular el acusado y como hija suya una niña de 13 años, datos todos que sustentaban la pretensión de la defensa de que el acusado se hallaba en estado de extrema necesidad y que debieron recogerse en el factum por estar suficientemente acreditados y tener relevancia para estimar una posible atenuante o eximente incompleta de estado de necesidad.

  2. Es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, en segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica. Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. (STS 17-12-08 ).

  3. En este caso los documentos que el recurrente cita no muestran que exista error alguno en el relato de los hechos probados; éste describe cómo el acusado llegó al aeropuerto de Barajas en vuelo procedente de Santo Domingo portando en el interior de un pañal que vestía dos envoltorios que contenían 991'4 gramos de cocaína con una riqueza media de 66'4%, valorada en 29.887'26 euros, que debía entregar a terceras personas.

La consignación en el factum de los extremos que el recurrente invoca como documentalmente acreditados resulta irrelevante para el fallo porque la Sala ha tomado en consideración las aludidas circunstancias familiares y laborales del recurrente cuando en el FJ 3º de la sentencia recurrida se rechaza la estimación de atenuante alguna, basada en la penuria económica del acusado, que es lo que en definitiva se alega en el motivo.

De lo cual se sigue la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación de la atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.5 del CP .

  1. Reitera el recurrente que estamos ante una situación de necesidad porque el acusado carece de todo medio legítimo para defenderse del mal que se trata de conjurar, pues con la pensión que percibe es imposible la subsistencia de padre e hija por lo que aceptó la propuesta de transportar la sustancia, lo que debe permitir la apreciación de la atenuante de análoga significación a la eximente incompleta de estado de necesidad.

  2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ). Hay que manifestar, rotundamente, que, en ningún caso, la situación económica precaria de una persona puede amparar este tipo de actividades, por la extraordinaria gravedad de sus consecuencias. (STS 18-4-08 ).

  3. El motivo vuelve a insistir en que debió estimarse la atenuación pretendida, pero ni el hecho probado sustenta la circunstancia invocada ni el Tribunal la ha considerado apreciable y ello conforme a reiterada y consolidada Jurisprudencia que afirma que en cuanto a la eximente incompleta, (STS de 19-7-2002, nº 1412/2002 ): "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, socialespara superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la Jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles. (STS 7-5-09 ).

Todo lo cual determina la inadmisión conforme a lo previsto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

TERCERO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación de la atenuante del art. 21.6 en relación con el 21.4 del CP.

  1. Alega el recurrente que el acusado en todo momento ha colaborado con la justicia por cuanto que desde el primer momento reconoció los hechos y manifestó estar arrepentido. Si no hay más datos sobre las personas responsables del tráfico de drogas fue porque sólo contaba con un número de teléfono de la persona de contacto que ya no le cogía las llamadas, siendo de aplicación la atenuante de arrepentimiento o de confesión de los hechos.

  2. La atenuante de confesión exige un requisito objetivo, la realización del comportamiento prevenido por la ley, confesar la infracción a las autoridades, que pueden ser tanto las judiciales como las gubernativas, y otro temporal, que dicho comportamiento se realice antes de que el agente conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él, incluidas las actuaciones policiales previas al procedimiento judicial propiamente dicho (STS 20-1-03 ). La falta de significación práctica de la tardía confesión del acusado para la causa hace que la circunstancia analógica de confesión, alegada, no pueda estimarse. (STS 21-7-03 ).

  3. El Tribunal de instancia rechazó la pretensión de la defensa relativa a la atenuante analógica de confesión a las autoridades dado que el propio acusado reconoció que la droga se la hallaron en el control, no declaró en sede policial y en el Juzgado admitió los hechos cuando el procedimiento ya se dirigía contra él. En el hecho probado no se consigna dato alguno sobre una facilitación en la investigación del proceso que tenga su causa en la actitud del acusado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

  1. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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