ATS 690/2009, 5 de Marzo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 1032/2007

dimanante del Procedimiento Abreviado 21/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera, se dictó sentencia, con fecha 13 de marzo de 2008, en la que se condenó a Jose Carlos y a Benedicto como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia reputable como de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, previsto y penado en los arts. 368, 369 y 370 CP, a las penas de cinco años y un día de prisión y multa de diez millones de euros a cada uno.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Benedicto mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Rodríguez Chacón articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Jose Carlos a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Dº. Rafael Ángel Palma Crespo, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

La sentencia condena a los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia reputable de extrema gravedad, de los arts. 368, 369 y 370 CP. Los dos condenados formulan sus respectivos recursos planteando cuestiones comunes que requieren, para un análisis más sistemático y para evitar reiteraciones innecesarias, ser tratados conjuntamente.

En el motivo primero de ambos recursos, formalizados al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., invocan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

1. consideran, en síntesis, que no hay prueba suficiente que acredite la participación de los acusados en los hechos que se les imputan y tampoco que los fardos aprehendidos contuvieran hachís, puesto que el informe analítico, impugnado por la defensa, no fue oportunamente ratificado en el juicio oral. B) El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

   Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, pues el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o los principios científicos.

3. En el presente caso, la Sala de instancia tomó en consideración la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el juicio oral. Los agentes coinciden en señalar que detuvieron a los que descargaban la droga de la embarcación, pues cuando enfocaron con las luces el lugar todos los que se encontraban realizando esa labor salieron corriendo en la misma dirección hacía el monte y se cercó por varias patrullas el perímetro para, ya al día siguiente, localizar a los dos acusados precisamente en el interior de esa zona. También ponderó el Tribunal a quo el hecho de que los acusados tuvieran mojadas sus prendas y calzado.

   Respecto a la acreditación de que el contenido de los fardos desembarcados era hachís, así como su peso y grado de pureza, se obtiene a través del oportuno análisis de laboratorio, que sí inicialmente fue formalmente impugnado por la defensa de Jose Carlos en el escrito de calificación, posteriormente en la vista ninguna de las defensas mantuvo esa impugnación sino que, antes bien, coincidieron en señalar expresamente que no impugnaban el análisis. Ello aboca al correcto rechazo de la alegación de los recurrentes, referida al hecho de que el Ministerio Fiscal no llegó a solicitar la práctica de la prueba pericial en relación con la sustancia intervenida en el presente procedimiento. Más allá de la discutible corrección técnica que implica el tratamiento de esta alegación en el ámbito de la presunción de inocencia, los recurrentes no cuestionan tanto la validez de la prueba pericial, cuanto la inactividad del Fiscal.

   La cuestión planteada, relativa al significado probatorio de los informes periciales, singularmente los emanados de organismos oficiales cuando aquéllos son impugnados por la defensa, es una cuestión sobre la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado de forma notable -incluida la convocatoria de distintos Plenos no jurisdiccionales, 23.2.2001 y 21.5.1999-, hasta consolidar un criterio interpretativo que podría resumirse así: cuando hay impugnación de la prueba pericial, tal prueba ha de llevarse al juicio oral, siempre que se trate de una verdadera impugnación practicada en el trámite de las calificaciones provisionales (cfr. por todas, STS 324/2004, 15 de marzo ).

   Como principio general, la falta de impugnación por la defensa hace que no sea necesaria la ratificación en el juicio oral por parte de los autores de los informes, conforme a las reglas de la buena fe procesal (entre otras muchas SSTS 13/2004, de 16 enero, STS 1520/2003, de 17 noviembre, 1446/2003, de 5 noviembre, 211/2003 de 19 de febrero ). Las SSTS 290/2003, de 26 de febrero, 585/2003, de 16 abril y 1642/2000, de 23 de octubre declaran que "son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado".

   El legislador no ha sido ajeno al debate jurisprudencial sobre esta materia. De hecho, en la reforma operada por la LO 8/2002, 10 de diciembre, se dio nueva redacción al art. 788.2 de la LECrim . Conforme al mismo, en el ámbito del procedimiento abreviado, "... tendrán carácter documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

   Este precepto encierra un mandato legislativo plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa.

   Al margen de lo anterior, tiene razón la Sala de instancia cuando afirma que la expresa manifestación de las defensas en el juicio oral de que no impugnaban el análisis y que el Fiscal en su escrito propuso como prueba documental, ha de llevar a la posibilidad de integrar en el acervo probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional el informe pericial que hoy se cuestiona.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de los acusados es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. Los recurrentes ofrecen ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

   Procede la inadmisión de ambos motivos de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En el motivo segundo de ambos recursos, formalizados al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 370.3 CP .

1. Se quejan ambos recurrentes de que se les aplicara la agravante de extrema gravedad, en razón a que los dos acusados se limitaron a descargar los fardos de "resina de cannabis sativa" de la embarcación, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala que citan, no procedería aplicar la referida hiperagravante. Argumentan que en el caso los dos condenados, entre otras personas no identificadas, se limitaban a desembarcar los fardos para su traslado en una furgoneta, como se reconoce en la propia sentencia. Señalan que conforme a la doctrina reiterada de la Sala recogida en las SSTS 37/2007, de 25 de enero; 1074/2007; 966/2006, de 5 de octubre; de 15 de septiembre de 2005; de 6 de julio de 2005; 1954/2000, de 1 de marzo; 1095/2001, de 16 de julio; 655/2002; y 1151/2004 no procede en supuestos como el presente apreciar la agravante de extrema gravedad.

2. El objeto del recurso se centra, por tanto, en dilucidar si la cantidad intervenida es por sí sola suficiente para aplicar el art. 370.3º CP o si, por el contrario, es precisa la concurrencia de otros parámetros -como estiman los recurrentes- que por su importancia cualitativa deban integrar y completar el concepto de extrema gravedad.

   Aunque es cierto que esa segunda opción ha sido acogida en la jurisprudencia de esta Sala y concretamente en las sentencias que citan los recurrentes, no lo es menos que ese criterio se ha variado y se ha conformado ya un cuerpo de jurisprudencia más reciente que se decanta por apreciar la agravante de extrema gravedad en razón única y exclusivamente a la cantidad de droga, recogido, entre otras, en SSTS 75/2008, de 3 de marzo; 151/2008, de 8 abril; 895/2008, de 16 de diciembre; 576/2008, de 24 de septiembre; y 40/2009, de 28 de enero .

   Se resume esa doctrina en la citada STS 75/2008, en los siguientes términos:

   "De entrada, conviene tener presente que la cantidad aprehendida de hachís, próxima a las cinco toneladas, supera de forma incuestionable las referencias cuantitativas que esta misma Sala había tomado en consideración para aplicar aquella agravación a hechos acaecidos bajo la vigencia de la redacción anterior del art. 370 . Es el caso, por ejemplo, de la STS 241/2003, 11 de febrero (1.004,366 kgs), la STS 1260/2000, 7 de julio (1.556 kgs) y la STS 108/2001, 29 de enero (1.036,310 kgs)".

   Con independencia de lo anterior, las críticas doctrinales formuladas, con carácter general, a la excesiva amplitud de la fórmula jurídica previgente -que no precisaba qué había de entenderse por extrema gravedad, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad y seguridad jurídica -, han sido atendidas por el legislador. Con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 del CP los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el art. 369.6 del CP . Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta.

   La STS 45/2008, de 29 de enero, se ha ocupado de la incidencia que la reforma ha de conllevar en nuestra jurisprudencia. Y es que la LO 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre 2004, y que es por tanto aplicable a los hechos enjuiciados, lleva necesariamente a adoptar un criterio distinto. Efectivamente el legislador, al trasvasar el párrafo antes citado del art. 370 al apartado 3º del precepto en su redacción actual, concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad, a saber, "los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 ".

   El reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión, lo cual, cuando se trata de que la cantidad exceda notablemente de la considerada como de notoria importancia, ocurre si es mil veces superior a la limítrofe entre la cantidad que lleva a aplicar el tipo básico y la que justifica la aplicación del artículo 369.6º como indica la S. 410/2006, 12 de abril, sentencia que igualmente recuerda cómo el nuevo texto legal es el resultado de la exigencia social determinante de la modificación legislativa frente al texto anterior que recurría, además de a la gran cantidad de droga, a otras circunstancias añadidas como las que antes hemos indicado; debiendo observarse a mayor abundamiento que, si bien es cierto que algunas sentencias del Tribunal Supremo sostenedoras del criterio, otrora vigente, son posteriores a la entrada en vigor de la redacción actual de la norma, también lo es que dichas resoluciones tienen por objeto hechos acaecidos antes de dicha entrada en vigor, siendo esta la razón de que apliquen la redacción anterior y los criterios que eran inherentes a la misma.

   El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2005, 31 de marzo y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada (cfr. SSTS 789/2007, 2 de octubre, 658/2007, 3 de julio, 631/2007, 4 de julio y 658/2007, 3 de julio )."

   En igual sentido la STS 40/2009, de 28 de enero, establece que "aunque el recurrente niega la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar este supuesto específico de agravación, realmente concurren todos ellos, teniendo en cuenta que el propio art. 370.3 CP ya precisa que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves...", y, además, esta misma Sala ha precisado al respecto (Cfr. STS de 24-9-2008, nº 576/2008 ) que, tras la reforma operada por la LO 15/2003, 15 de noviembre, el legislador ha configurado una hiperagravación de clara significación cuantitativa. Así se desprende del tenor literal del art. 370.3, cuando construye la agravación a partir de la cantidad de sustancia intervenida, que ha de exceder notablemente de la considerada como de notoria importancia.

   Esta Sala fijó en su Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 el módulo cuantitativo de las quinientas veces superior a la dosis habitual de consumo medio, para la determinación de la cantidad de notoria importancia . De ahí que para fijar la procedencia de la hiperagravación de lo extremadamente grave se sitúe a partir de una cuantía mil veces superior a la estimada como notoriamente importante.

3. Proyectando esa doctrina al caso controvertido, en el que se aprehendieron 117 fardos que contenían más de tres toneladas y media de resina de cannavis sativa, fue correctamente aplicada la hiperagravante en razón a la cantidad de droga intervenida.

   Ambos motivos, por ello, se inadmiten en base al art. 884.3º LECrim .

En el motivo tercero del recurso de Benedicto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim, se invoca infracción de ley por vulneración del art. 66 CP . A) considera que las penas impuestas carecen de motivación y proporcionalidad, por lo que se ha vulnerado el referido precepto penal y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ).

2. Superadas las fundadas críticas doctrinales acerca de la inicial indefinición del principio de proporcionalidad por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la actualidad, las ideas de racionalidad, razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad son expresiones constantes en las resoluciones del Alto Tribunal. La posibilidad de un control jurisdiccional del principio de proporcionalidad a través del recurso de casación también está fuera de dudas.

3. Aquí, las penas impuestas se adecuan a lo dispuesto en el art. 66 CP en relación con lo establecido en el art. 370 CP, que permite subir la pena en uno o dos grados, y el Tribunal de instancia justifica holgadamente, en el fundamento de derecho tercero, subir la pena en dos grados en atención a la especial gravedad de la operación de tráfico de drogas en la que participaron los acusados, teniendo en cuenta la cantidad de droga, el número de personas que participaron y la utilización de una potente embarcación con 12 metros de eslora, y la frecuencia de esos desembarcos de droga y la alarma social creada. No puede estimarse que la intervención en una operación de esa magnitud, no merezca la imposición de las penas previstas en el tipo básico incrementadas en dos grados ni, desde luego, que se infrinja el principio de proporcionalidad de las penas.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1 LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: