ATS 2432/2009, 8 de Octubre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el rollo de Sala nº 19/2.007,

dimanante del sumario nº 2/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada, se dictó sentencia de fecha 24 de Abril de 2.008, en la que se condenó a Imanol y a Patricio como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138,

15.1, 16.1 y 62 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis y cinco años de prisión, respectivamente, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos, y abono por mitad de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Patricio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Rocío Arduan Rodríguez, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 28, en lugar del artículo 29, ambos del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 28 y 138 del Código Penal .

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el penado Imanol, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier del Amo Artes, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal ; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer.

En el primer motivo de su recurso invoca este penado, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción legal relacionada con la aplicación del artículo 138 del Código Penal .

1. Se queja el recurrente, en esencia, de que la Sala de instancia haya sustentado su condena sobre la sola identificación llevada a cabo por la víctima en sede instructora, sin tener en cuenta los ulteriores escritos y la comparecencia de la propia víctima ante el Instructor desdiciéndose de que el recurrente fuera el causante del apuñalamiento sufrido, versión que asimismo mantuvo en el acto del plenario.

2. De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. Dados los hechos declarados probados, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que la narración fáctica afirma con rotundidad no sólo que el aquí recurrente se enfrentó con la víctima tras observar que éste se encontraba con la novia del primero, sino también que fue quien, instantes después, regresó al lugar de los hechos, acompañado del coacusado Patricio, y quien, "con ánimo de acabar con su vida, le asestó una puñalada en el abdomen", utilizando a tal fin "una espátula o similar de hoja larga y delgada", provocándole de este modo una "lesión penetrante en cavidad abdominal en epigastrio con laceración hepática y sangrado hepático por arma blanca de pronóstico grave" que precisó de tratamiento quirúrgico.

   Cuestión distinta es que, pese al cauce impugnativo elegido, venga el recurrente a discutir tal afirmación sobre su condición de autor del apuñalamiento, si bien al respecto comprobamos cómo la Sala de instancia efectúa un completo análisis de este aspecto tan relevante en el extenso apartado I del F.J. 2º de la sentencia, bajo la rúbrica «De la valoración de la prueba» : la Audiencia no se limita aquí a dar por probada la condición de autor del procesado sobre la base de una aleatoria elección entre las discrepantes versiones mantenidas por la víctima, sino que examina con detenimiento esas iniciales manifestaciones incriminatorias de aquél, prestadas cuando aún se hallaba en el hospital, y, tras confrontarlas con la ulterior retractación de la víctima (quien vino a negar simple y llanamente que el procesado le asestara la puñalada para pretender que únicamente medió entre el declarante y su novia, desconociendo quién le causó las graves heridas), sopesa la mayor credibilidad que le merece la versión inicial por su alto grado de detalle

   Al respecto, procede aquí recordar que, como ya señalara la STS nº 783/2.007, de 1 de Octubre, con cita de abundantes precedentes jurisprudenciales, la credibilidad de los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, al estar íntimamente vinculada a la inmediación. Por ello, en los supuestos en los que un testigo presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la misma sentencia recuerda que la declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que haya sido incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron. Se recuerda también en esta resolución cómo el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre este asunto, señalando que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando, practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales, hayan sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la Defensa, o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial.

   Tal, y no otro, es el caso ante el que nos encontramos, pues no sólo se introdujeron en el debate del plenario aquellas primeras manifestaciones del agredido, sino que incluso se contó con el testimonio del agente policial que actuó de instructor del atestado y recibió la declaración de la víctima. De igual modo, los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos también confirmaron en el plenario cómo la víctima se hallaba en el suelo y varios testigos presenciales les proporcionaron los datos del agresor y del vehículo del mismo, datos éstos que también situaban al recurrente como el autor material del hecho. Por último, la también testigo presencial Sra. Valle confirmó en el acto del juicio su previa declaración obrante en autos, igualmente en el sentido de haber sido el aquí recurrente quien clavó el arma homicida. Así pues, la contundente identificación del procesado como el autor del hecho hace que la queja no pueda prosperar. Procede, en suma, inadmitir a trámite este motivo, en cualquiera de sus interpretaciones y al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

En segundo lugar, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se invoca una vulneración de precepto constitucional, que se pone en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución.

1. Ahondando en los argumentos vertidos en el motivo precedente, niega de nuevo el recurrente que haya existido prueba bastante que lo sitúe como el autor de la agresión, entendiendo que los indicios valorados por la Sala de instancia a tal fin resultan insuficientes para enervar dicha presunción que legalmente le ampara.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).

3. El planteamiento, reiterativo respecto del expuesto en el motivo anterior, nos lleva a remitirnos a cuanto ya ha quedado expresado en el fundamento precedente, en aras de evitar inconvenientes reiteraciones.

Resta únicamente añadir que la Sala "a quo" deja también expresa constancia en el F.J. 2º, apartado I, de la sentencia, de las razones por las que no le merece ninguna credibilidad lo declarado por los procesados, no sólo por oponerse frontalmente a lo depuesto unánimemente por los demás testigos, sino también por apreciarse patentes contradicciones en su versión exculpatoria, tales como la alegación de que actuaron de forma meramente defensiva ante el hacha que a su vez esgrimía la víctima.

En igual sentido, negatorio de mínima credibilidad, se pronuncia la Audiencia respecto del testimonio prestado por el testigo Sr. Avelino, quien vino a desdecirse en sede oral respecto de su anterior declaración, en la que había afirmado con plenitud de detalles cómo pudo ver con claridad el apuñalamiento. Preguntado expresamente por la Sala acerca de dicha frontal contradicción, la Audiencia valora su débil justificación de que "fue coaccionado en tal sentido por la Policía", lo que ciertamente carece de sentido, máxime al tratarse de un testigo ajeno a los hechos y a los propios implicados.

No estamos, pues, ante una valoración errónea de prueba indiciaria, como da a entender el recurrente en su escrito, sino, por el contrario, ante una sólida convicción del Juzgador sobre la base de diversos testimonios directos, refrendados a su vez por los datos objetivos dimanantes de los partes médicos acerca de las lesiones padecidas por la víctima, a lo que también se suman los testimonios prestados por el conjunto de agentes actuantes.

En lógica consecuencia, el motivo, al igual que el anterior, debe ser inadmitido a trámite, ex artículo 885.1º de la LECrim .

RECURSO DE Patricio

En el primer motivo de su recurso, amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, invoca este recurrente un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene que no ha existido actividad probatoria de la que sea posible deducir su participación en los hechos enjuiciados, pues ni siquiera la víctima le atribuyó intervención alguna, como tampoco los restantes testigos presenciales.

2. Siendo aplicable idéntica doctrina jurisprudencial a la señalada para el anterior penado, resultan asimismo aplicables los mismos argumentos que conducen al rechazo de plano de la queja. La Audiencia considera probado que, después de la primera discusión, Imanol acudió al lugar de los hechos acompañado del aquí recurrente y, mientras el primero se dirigía a la víctima con expresiones del tipo "hijo de puta, te voy a matar, voy a joderte" mientras exhibía la ya mentada espátula de hoja alargada y fina, Patricio procedía a sujetar a la víctima contra una pared, facilitando de este modo que, acto seguido, Imanol asestara a éste la puñalada tantas veces citada.

La convicción del Tribunal sobre la implicación del recurrente en la forma expuesta es fruto nuevamente de la mayor credibilidad que se otorga al testimonio prestado por la víctima mientras aún se hallaba ingresada en el hospital, en detrimento de la posterior retractación ante las autoridades judiciales.

Resulta, pues, aplicable cuanto ya ha sido expresado con anterioridad sobre la valoración de este primer testimonio, por lo que procede inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar se denuncia una infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .

1. Como documentos a tal fin, se remite el recurrente genéricamente a su propia declaración en el acto del juicio oral, así como a las testificales obrantes en autos, entendiendo que de las mismas no se desprende actuación ilícita alguna por su parte.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   Como asimismo tiene insistentemente afirmado esta Sala, el testimonio del acusado y de los testigos evacuado en fase instructora o en el plenario no ostenta naturaleza documental a efectos de fundamentar un motivo de casación de esta naturaleza, ya que esos testimonios no garantizan ni la certeza ni la realidad de lo dicho por los manifestantes, constituyendo realmente pruebas personales documentadas en las actuaciones y sometidas, como el resto de las probanzas, a la libre valoración del Juzgador de instancia, de conformidad con el art. 741 de la LECrim (por todas, STS nº 1.156/2.006, de 24 de Noviembre ).

   Por último, en el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   Su planteamiento es, en realidad, reproducción de lo sostenido en el primer motivo de queja, por lo que hemos de remitirnos a lo ya señalado.

   El motivo debe ser inadmitido, por defectos de forma y de fondo, ex artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

En el tercer motivo del recurso y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se refiere una infracción de ley por indebida aplicación del artículo 28, en lugar del artículo 29, ambos del Código Penal .

1. Discute aquí el recurrente la catalogación de su participación en los hechos como autoría, en lugar de como mera complicidad, pues su aportación no puede ser entendida como una cooperación necesaria para el fin propuesto de dar muerte a la víctima.

2. Recuerda la STS nº 213/2.007, de 15 de Marzo, cómo el Código Penal distingue en el artículo 28 entre autores y cooperadores necesarios, aunque luego sancione ambas conductas de la misma forma. Sin embargo, no son idénticas, pues mientras el autor ejecuta el hecho, solo, en unión de otros o por medio de otro, el cooperador es un colaborador, que, por lo tanto, precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta algún elemento relevante.

   La coautoría precisa de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito, unido a alguna clase de aportación objetiva y causal al hecho típico. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas y que exista un condominio funcional del hecho con alguna aportación al mismo en la fase ejecutoria. La cooperación se caracteriza, sin embargo, por la subordinación del colaborador al autor, a cuya conducta realiza alguna aportación que, sin participar del acuerdo ni suponer acto de ejecución del núcleo del tipo, coadyuva al resultado en cuanto se trata de una aportación relevante. Parte de la doctrina ha entendido que cuando la cooperación se desarrolla en el momento de la ejecución no puede representar una parte del plan global de ejecución, pues en ese caso daría lugar a un supuesto de autoría.

   Aquel aspecto relativo a la trascendencia de lo aportado permite distinguir dos tipos de colaboradores: el cooperador necesario, cuando realiza una aportación sin la cual el hecho no se habría efectuado, artículo 28.b) CP ; y el cómplice, en los demás casos.

3. Cuando, como en este caso, la aportación de la cooperación tiene lugar antes del comienzo de la ejecución del hecho, el conocimiento de los elementos de la ilicitud del hecho principal se identifica con el conocimiento del plan del autor (en este mismo sentido, víd. STS nº 258/2.007, de 19 de Julio ). Y, al hilo de los hechos declarados probados, es posible determinar en este caso que el conocimiento por el recurrente del plan trazado por el autor material de la agresión era tan preciso como para dirigirse directamente hacia la víctima y agarrarla de forma tal que el acometimiento llevado a cabo por Imanol se viera notablemente favorecido, al retener el recurrente deliberadamente a la víctima contra la pared, evitando así una reacción por parte del mismo y facilitando el acierto en el lance mortal con el arma blanca, directamente dirigido a la cavidad abdominal.

   Se dice en los hechos no sólo que el recurrente estaba presente, sino que «acompañaba» al agresor cuando, en el seno de ese segundo encuentro con la víctima, profirió las expresiones antes transcritas -que evidenciaban esa voluntad de dar muerte-, al tiempo que portaba el arma blanca en sus manos, con la que ya se dirigía hacia su objetivo.

   En similares términos se pronuncia la Sala de procedencia en el F.J. 3º, donde atribuye al recurrente la condición de cooperador necesario "habida cuenta de que cooperó a la ejecución del hecho con un acto relevante, como es sujetar a la víctima, sin el cual no se habría producido" . Ciertamente, de no haberse encontrado, retenido el agredido habría podido revolverse y oponer resistencia frente a su agresor, máxime ante las amenazantes expresiones previamente proferidas por éste, que habrían debido alertarlo, y ante el hecho de ver que se aproximaba a él portando un instrumento claramente peligroso para la integridad corporal. Por ello, la aportación de este procesado, más allá de una mera complicidad, reviste los caracteres de una cooperación necesaria, al haber resultado su acción especialmente relevante para la consecución del fin buscado por el autor directo.

   Así pues, no existe la infracción legal invocada, lo que conduce a rechazar de plano la queja, ex artículo 884.3º de la LECrim .

Por último, como infracción legal amparada en el artículo 849.1º de la LECrim, se cuestiona la aplicación de los artículos 28 y 138 del Código Penal .

1. Discute el recurrente en esta ocasión la calificación de los hechos como homicidio en grado de tentativa, insistiendo en su falta de intervención en los mismos, tal y como se desprende de sus declaraciones en sede instructora y en fase de enjuiciamiento.

2. A la vista del cauce impugnativo elegido, hemos de partir una vez más de los hechos tal y como han sido declarados probados, lo que a toda luces evidencia la imposible prosperabilidad de la queja: el «factum» de la sentencia atribuye a este acusado una labor directa, consistente en agarrar a la víctima y sujetarla contra la pared mientras el coacusado le asestaba la puñalada, de la que la víctima hubo de ser asistida de urgencia en un centro médico de la localidad de Igualada para evitar que le causara la muerte.

La incardinación de estos hechos por la Sala de instancia en el artículo 138 del CP, que es apreciado en grado de tentativa al no materializarse finalmente el resultado de muerte gracias a esa rápida intervención médica, se ajusta plenamente al patrón propio del tipo penal aplicado.

El motivo, pues, debe ser inadmitido a trámite, en virtud de lo dispuesto en el artículo 884.3º de la LECrim .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente