STSJ País Vasco 1035/2010, 13 de Abril de 2010
| Ponente | JOSE LUIS ASENJO PINILLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1163 |
| Número de Recurso | 527/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1035/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 527/10
N.I.G. 48.04.4-09/009640
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a trece de abril de 2010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Valeriano, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6, de los de Bilbao, de veintidós de diciembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre Despido, y entablado por Valeriano frente a HOSTELERIA VIZCAÍNA S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- El demandante presta servicios para la demandada desde el 17 de enero de 1985 ostentando la categoría de cocinero y percibiendo una remuneración mensual de 2.483,86 euros incluida al prorrata de pagas extras.
2).- El actor solicita y la empresa concede una excedencia que se extiende desde el 29-09-2008 al 28-09-2009. El actor en su solicitud por escrito para reingresar, de fecha 9 de septiembre, se acogió a lo preceptuado en el art. 25 del convenio colectivo de la Hostelería para Bizkia que establece que el excedente causará baja en la empresa con carácter definitivo, cuando no solicite su reingreso con una antelación no inferior a 30 días a la fecha del vencimiento si la excedencia era de un año o superior y a 15 días si era inferior.
3).- Con fecha 19-10-2009 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Valeriano frente a HOSTELERIA VIZCAINA, S.A. y FOGASA, en materia de despido, debo declarar y declaro que no se ha dado tal figura sino el cese en la empresa -válido-, por no solicitud en plazo para su reingreso."
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por Hostelería Vizcaína, S.A.
El Sindicato LSB-USO presentó demanda el 21 de octubre de 2009, ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, en nombre de su afiliado D. Valeriano . Correspondió en turno de reparto al num. Seis de los de esa Capital.
Alegaba, en tal demanda, que se había producido un despido con efectos del anterior 29 de septiembre, al haberle rechazado la empresa Hostelería Vizcaína SA, el derecho a reingresar una vez finalizada su excedencia voluntaria. Consecuencia de lo anterior, calificaba el pretendido despido de nulo, o, subsidiariamente, de improcedente; y, en ambos casos, con los efectos legales y económicos inherentes a esas declaraciones.
La sentencia de 22 de diciembre de ese mismo año y Juzgado, desestimó su petición, al entender que su derecho al reingreso había decaído por no preavisar en el tiempo establecido a ese fin en el convenio colectivo. Todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho que allí se relacionan y que se tienen por reproducidos.
Como quiera que la parte actora no estuviera conforme con dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empleadora.
El único motivo de Suplicación toma como referencia el art. 191.c), de la LPL . En tal sentido denuncia la incorrecta aplicación del art. 25, del Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia, en la sentencia objeto de recurso.
Dicha incorrección parte de que la Juzgadora de instancia, hace caso omiso del párrafo segundo, del citado precepto, al centrar únicamente su análisis en el tercero . En ese orden de cosas, defiende que al haberse establecido un plazo mínimo de dos años para la excedencia voluntaria en el Convenio Colectivo, como únicamente lo solicitó por uno, el incumplimiento del plazo de preaviso respecto a este último periodo, carece de la trascendencia que se le ha dado por la empresa y, a su vez, ratifica la sentencia.
Para analizar esa propuesta, creemos que es menester hacer un análisis del art. 25, del Convenio Colectivo de referencia y que fue publicado en el BOB de 3 de noviembre de 2008 . En ese mismo sentido, hay que recordar que cuando el trabajador solicita ejercer su derecho a disfrutar de una excedencia voluntaria, escrito de 28 de agosto de 2008 -folio 51-, se acoge de manera expresa a esa norma.
El primer párrafo, del art. 25, se remite con carácter general al ET, referencia que debemos entender efectuada y a los efectos que aquí nos ocupan, a los nums. 2 y 5, del art. 46 . No obstante, acto seguido, indica que "se amplia de la siguiente forma". El verbo "ampliar" puede tener varios significados, pero en el contexto en que se mueve esa norma, entendemos que lo que pretende es mejorar lo establecido en el ET.
Con ello entramos en su segundo párrafo. En primer lugar establece un derecho para el trabajador y consiguiente obligación para su empleadora, a disfrutar-conceder una excedencia voluntaria. Tal derecho no supone en sí mismo algo distinto a lo establecido en el art. 46.2 y con independencia de los requisitos de acceso.
Sin embargo, un primer problema se suscita con la referencia que se realiza a que el periodo de concesión, será "como mínimo de dos años". En una primera aproximación, una interpretación literal parece que solo ampararía que una excedencia de esta naturaleza, pudiera solicitarse por ese periodo y no, por otro inferior; lo cual pondría en serias dudas su carácter de mejora respecto al ET, done ese mínimo es de cuatro meses, art. 46.2. También se contradeciría con lo establecido en su siguiente párrafo, cuando no solo habla de seis meses para generar el derecho allí establecido, sino que establece diferentes plazos de preaviso según sea la duración de la excedencia de más o menos de un año.
Por tanto, la única interpretación lógica es que cuando el trabajador pretenda una excedencia voluntaria por dos años o más, lo que no sería el caso que nos ocupa, se hace depender el reconocimiento de ese derecho de que la empresa no tenga "más del 5% del personal de plantilla" en esa misma situación. Limitación que se extiende con una mayor amplitud a determinadas categorías profesionales en su cuarto párrafo y por causas diferentes. No se nos escapa que esas condiciones pueden "empeorar" lo establecido al respecto en el mencionado 46.2, del ET; pero no solo no es el tema que hoy se trae a colación, sino que, en su caso, habría que proceder a un análisis conjunto de los dos preceptos que pudieran confluir en aparente tensión.
Esta teoría, deja sin efecto, a su vez, a la esgrimida por el recurrente, que centra toda su argumentación en dicho párrafo. Invoca en tal sentido una especie de prórroga tácita del periodo de excedencia en su momento solicitado. Ello carece de sustento porque no se ha efectuado tal prorroga, ni expresa, ni tácitamente; visto su escrito de 9 de septiembre de 2009, folio 15. Asimismo, es contradictoria la interposición de una demanda de despido, pues si existe esa prórroga, quiere decir que sigue vigente el contrato de trabajo. Es cierto que de manera cautelar y en aras a evitar una posible caducidad, art. 59.3, del ET, era conveniente formularla; pero esa específica cautela no se reivindica en demanda, como tampoco en el Recurso.
Siguiendo con el hilo interpretativo que estábamos desarrollando, el párrafo tercero establece una serie de derechos, pero acompasados con una clara obligación, aspecto que es uno de los aspectos principales en el presente litigio.
El primero de esos derechos es que frente a la regulación ordinaria, art. 46.5, del ET, el trabajador que disfrute de una excedencia de estas características...
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