STS, 3 de Noviembre de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el treinta de diciembre de dos mil ocho, en el Recurso número 486 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar la petición de inadmisibilidad que formula la demandada. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero, confirmándose la misma por ser conforme a Derecho. No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

En escrito de veintisiete de enero de dos mil nueve, el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación del Ilustre Colegio oficial de Enfermeros de Badajoz, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de diciembre de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de dos de febrero de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiséis de marzo de dos mil nueve, el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación del Ilustre Colegio oficial de Enfermeros de Badajoz, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de cinco de junio de dos mil nueve.

En escrito de veintiocho de octubre de dos mil nueve, la Procuradora Doña Maravillas Briales Rute, en nombre y representación del consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintisiete de octubre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Por la representación procesal del Ilustre Colegio Oficial de Enfermeros de Badajoz se impugna la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, de treinta de diciembre de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 486/2006, interpuesto por la representación procesal citada frente a la Resolución 2/2006 de la Comisión Ejecutiva del Consejo General de Enfermeros de España de 28 de marzo de 2006 por la que se proclaman candidatos para la provisión de cargos en el Pleno del Consejo General de Colegios de Enfermería, se inadmite la candidatura presentada por Adolfo al cargo de Presidente, se proclama electos a la única candidatura presentada y se declara concluido el proceso electoral dejando sin efecto el acto electoral previsto para el 31 de marzo.

El párrafo final del primero de los fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida manifestaba que: "Dicha candidatura, proclamada por contar con más de 15 Colegios provinciales proponentes es la que consta en la resolución impugnada cuyo contenido se da por reproducido y en la que figura como Presidente del Consejo General D. Eleuterio ".

El fundamento cuarto de la Sentencia de instancia tras rechazar la causa de inadmisión planteada por la demandada, así como otras cuestiones que según la Sentencia son ajenas al debate procesal concreto, mantiene que los motivos formulados por la recurrente frente a la resolución recurrida son los siguientes: "A/ Improcedencia de tener por presentadas más de 15 propuestas de apoyo a la candidatura de D. Eleuterio por parte de los Colegios provinciales. Lo cierto es que la recurrente sólo ha hecho objeción expresa a las formuladas por los Colegios de Albacete, f.86 del expediente, Ciudad Real, f.126, Lugo y Guadalajara,

F.153. A este respecto hemos de indicar, siendo de acogida las alegaciones de la Corporación demandada, que nada obsta, desde el plano de la legalidad que representa la ley de Colegios Profesionales y los Estatutos de dicha profesión aprobados por RD 1231/2001 de 8 de noviembre que un número elevado de Colegios Profesionales, conforme a un modelo de escrito, con independencia de su origen en cuanto a su confección, hayan decidido apoyar dicha candidatura mediante acuerdo asambleario de dichas Corporaciones, con carácter previo a la presentación de dicha candidatura, pues ha quedado suficientemente contrastado en el expediente la voluntad de apoyo de dichas Corporaciones provinciales a la candidatura electa, sin que resulte procedente y escapa del presente recurso la comprobación exhaustiva acerca de si en cada ámbito provincial se adoptaron conforme a derecho los acuerdos de apoyo a dichas candidaturas, pues el examen pormenorizado de cada uno de dichos acuerdos debe tener lugar (sic) ser en su ámbito territorial y competencial respectivo.

B/ Que la convocatoria del proceso electoral lo ha hecho la Comisión ejecutiva del Colegio, afectada en cuanto a su mandato por las sentencias del Tribunal supremo de fecha 4 de febrero de 2.004 y de la Sección 6ª de esta Sala del TSJ de Madrid de 5 de abril de 2.005, que declaró nula la Resolución 9/2001de la Corporación demandada, y cuya consecuencia obligada era, precisamente, la convocatoria de este proceso electoral ahora examinado, no constituye tacha alguna de invalidez, como tampoco el retraso que haya podido existir en su realización. En primer lugar, porque no es objeto de este recurso la resolución de convocatoria de dicho proceso, como bien indica la demandada; en segundo lugar, porque esa convocatoria tenía que ser realizada por algún órgano colegial, y es la Comisión ejecutiva la competente, conforme al art.29de los estatutos de dicha profesión, cuestión ésta, que la citada STS de 4.2.2004 no puso tacha alguna de invalidez. En consecuencia, la aludida desviación de poder no ha quedado acreditada, al no constar mínimamente la persecución de un fin distinto al establecido por el ordenamiento jurídico, como exige el art.63.2 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre del Procedimiento Administrativo Común .

C/ Se alega en último término, que la candidatura del presidente electo D. Eleuterio, incumple lo dispuesto en el art. 7 de la ley de colegios profesionales 2/1974 de 13 de febrero y el art. 28 de los Estatutos en la medida en que dicho Presidente no se encuentra en el ejercicio de la profesión, tal como es exigido en dicha norma. La Sala considera, que entendido ese requisito en el sentido de hallarse en situación de vinculación efectiva con la profesión, de cara al ejercicio de una mejor defensa de su actuación como órgano corporativo, este requisito se cumple siendo Profesor de escuela universitaria de Enfermería de la Universidad Complutense de Madrid, pues para desempeñar ese cometido ha de contar el recurrente con la condición de profesional de la Enfermería. En consecuencia, dicho motivo ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto, y planteado en estos términos el debate ha de desestimarse el recurso contencioso administrativo interpuesto, confirmándose la resolución impugnada en autos".

El recurso que interpone el Colegio Oficial de Enfermería de Badajoz contiene cuatro motivos, que articula, los dos primeros al amparo del apartado c) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, por tanto por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte", y los dos restantes al amparo del apartado d) del mismo ordinal y precepto de la Ley citada por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos se deduce por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio (...) que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte "por no haberse admitido la práctica de ninguna de las pruebas propuestas, vulnerando el derecho a la prueba. Una de las pruebas era el requerimiento a los colegios Oficiales para que aportasen documentos esenciales, otra es la certificación del ejercicio profesional del candidato, todas de indudable trascendencia".

"Entiende esta parte que, a primera vista, la trascendencia de las pruebas solicitadas por el Colegio Oficial de Enfermeros de Badajoz resultaba indiscutible en el procedimiento. Insistimos en que mi mandante impugnó la proclamación de la candidatura del Sr. D. Eleuterio, y que las pruebas cuya práctica solicitó guardaban estrecha relación con ese hecho. Con estas pruebas mi representado pretendía que se verificara el cumplimiento de la legalidad en un proceso electoral en el que el no se habían observado unas mínimas garantías formales.

Debemos significar, por su relevancia en el caso, que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pro Sentencia de 5 de abril de 2005, dejó sin efectos el anterior proceso electoral en el que resultó elegido el Sr. Eleuterio, ordenando, en consecuencia, la celebración de las elecciones convocadas por la Resolución 1/06. También interesa poner de manifiesto que fue la Comisión Ejecutiva encabezada por esa misma persona y conformada por miembros por ella elegidos la responsable de convocar las elecciones y de proclamar su propia candidatura, de cuya impugnación trae causa el presente recurso.

Cuando de una proclamación de una candidatura se trata, ¿no es acaso trascendente conocer si los apoyos obtenidos por la misma han sido respetuosos con la legalidad vigente?.

Entendemos que sí.

Por lo expuesto, consideramos que es irrazonable calificar, sin más, como intrascendente la totalidad de la práctica de la prueba solicitada por esta parte.

Si mi mandante ponía en duda la idoneidad de los miembros de la única candidatura proclamada para la ocupación de los cargos del Pleno del Consejo General de Enfermería parece evidente que no podía negarse la trascendencia de su interés porque esas personas tuvieran que demostrar que reunían los requisitos de ejercicio profesional que exigen tanto la Ley de colegios Profesionales como los Estatutos Generales de la propia Organización Colegial de Enfermería.

Si me representado ponía en duda que muchos de los Colegios de Enfermería hubieran apoyado en legal forma la candidatura del Sr. Eleuterio consideramos que tiene enorme relevancia que se exija de esos colegios la acreditación de la correcta formación e su voluntad colegial.

Por otra parte, interesa insistir en que el Tribunal a quo modificó el argumento de inadmision que utilizó en un principio en relación con las pruebas III, IV y V, Más documental con ocasión de la resolución del recurso de súplica presentado por esta parte contra la Providencia de catorce de marzo de dos mil siete. Así, en su Auto de 19 de abril de 2007 el Órgano Judicial incorporó un argumento denegatorio nuevo, según el cual su práctica "carecía de trascendencia en la forma en que se pretende". Pues bien, sobre este respecto ya se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Sexta, en Sentencia de veintisiete de junio de dos mil ocho (Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco. En el Fundamento de Derecho Cuarto de la meritada Sentencia se dice lo siguiente:

"Para empezar, el Tribunal a quo confunde dos conceptos diferentes: el de la proposición en forma de la prueba y el de su pertinencias, y así la califica de impertinente porque había sido solicitada de modo incorrecto.

La noción de pertinencia (cualidad de lo que viene a propósito) nada tiene que ver con la manera en que se pidan las pruebas sino con su aptitud para acreditar los hechos sobre los que se ha de proyectar. Con esta perspectiva, se comprende con claridad que los medios que instó la Sra. Elvira resultaban adecuados al fin perseguido, pues se trataba de demostrar, a través de análisis técnicos, que la valoración fijada por el organismo administrativo tasador no respondía a la realidad, siendo su precio, según defendía la actora, muy superior. El dictamen de peritos es la herramienta más idónea para desmantelar la presunción, en cuanto verdad interinamente mantenida, de los acuerdos de los jurados de expropiación, pues se trata de aportar al juez datos con los que apreciar hechos que requieren conocimientos científicos (véanse los artículos 6190 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 335 de la homónima Ley 1/2000, de 7 de enero .

Así pues, la prueba era pertinente y relevante, cuestión distinta es que se propusiera de forma equivocada, circunstancia cuya trascendencia pasamos a analizar a continuación".

Un segundo motivo denuncia "incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre un asunto trascendental, como es el referido al número de años de ejercicio profesional de los vocales que acompañan al candidato".

Cita el motivo sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre ese tipo de incongruencia y se refiere al "artículo 9.3 de la Ley de colegios establece que será de aplicación a los órganos de los consejos Generales o Superiores la obligatoriedad del ejercicio profesional. Por su parte, el artículo 28.3 del Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre, dispone que para los demás cargos del Pleno serán elegibles a los colegiados en ejercicio de todos los Colegios con más de siete años de ejercicio profesional.

Pues bien, sentado lo anterior, en la Sentencia, el Tribunal a quo sólo hace referencia al cumplimiento del requisito de ejercicio profesional por parte del Sr. Eleuterio, guardando silencio en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos que resultaban predicables al resto de los miembros de su candidatura, ignorando, por ende, esta parte si los mismos reúnen el requisito de ejercicio actual de la Profesión de enfermero y la antigüedad de más de siete años exigidos por la normativa que resulta de aplicación".

El tercero de los motivos ya al amparo del apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción considera que la Sala de instancia ha valorado "la prueba de una forma irrazonable e ilógica, el resultado de la prueba documental realizada por la sentencia es errónea porque no es admisible que se considere cumplido el requisito de el ejercicio profesional, pues ningún documento demuestra que el candidato haya sido profesor de la escuela de enfermería, ni se acredita su condición de estar en activo".

Sostiene el motivo que la Sala incurrió en un error patente en la valoración de la prueba porque ni resulta acreditado en las actuaciones que el Presidente proclamado estuviese en el ejercicio profesional de la enfermería y no quedar acreditado que fuese profesor de escuela de enfermería.

El último de los motivos también acogido al apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley por "infracción del art. 7.1 y 9.3 de la Ley de Colegios Profesionales, en relación al art. 28.2 y 3 de los Estatutos del Colegio Oficial de Enfermería, que exigen que los candidatos se encuentren en pleno ejercicio profesional. Se da la circunstancia de que el proclamado candidato nunca ha ejercido la profesión de enfermero".

Considera el motivo que una cosa es poseer el título académico que habilita para el ejercicio de la profesión y otra es el ejercicio de la misma que no se cumple en este supuesto.

Se opone al motivo primero por el Consejo General que para la Sala las pruebas pretendidas no constituían el objeto del pleito y que los acuerdos de los colegios apoyando la candidatura eran válidos.

Al segundo que no incurrió la Sentencia en incongruencia porque en la demanda no se planteó esa cuestión del ejercicio de la profesión por ese tiempo en el resto de los componentes de la Junta.

Al tercero que no es posible discutir la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

Y al cuarto que la docencia constituye ejercicio de la profesión.

Por la razón evidente de que la estimación del motivo cuarto si procediera, permitiría a esta Sala abordar el fondo de la cuestión debatida en el recurso, comenzaremos por él, el examen de la cuestión controvertida en el proceso.

La Corporación colegial recurrente consideró que la Resolución 2/2006 de 28 de marzo de la Comisión Ejecutiva del Consejo General de Colegios de Enfermería de España que proclamó candidatos para la provisión de cargos en el Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería e inadmitió una candidatura distinta al cargo de Presidente del Consejo, y proclamó electos a los integrantes de la única candidatura presentada y, en consecuencia, dejó sin efecto el acto electoral previsto para una fecha determinada, no era conforme a Derecho.

La Sala de instancia rechazó ese recurso con el argumento que expuso en el fundamento de Derecho cuarto de su Sentencia, apartado C) cuando manifestó que: "Se alega en último término, que la candidatura del presidente electo D. Eleuterio, incumple lo dispuesto en el art. 7 de la ley de colegios profesionales 2/1974 de 13 de febrero y el art. 28 de los Estatutos en la medida en que dicho Presidente no se encuentra en el ejercicio de la profesión, tal como es exigido en dicha norma. La Sala considera, que entendido ese requisito en el sentido de hallarse en situación de vinculación efectiva con la profesión, de cara al ejercicio de una mejor defensa de su actuación como órgano corporativo, este requisito se cumple siendo Profesor de escuela universitaria de Enfermería de la Universidad Complutense de Madrid, pues para desempeñar ese cometido ha de contar el recurrente con la condición de profesional de la Enfermería. En consecuencia, dicho motivo ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto, y planteado en estos términos el debate ha de desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmándose la resolución impugnada en autos".

Conviene ahora reiterar el argumento del motivo, por otra parte sucinto. Se dice en el lo que sigue: La Sentencia infringe los artículos 7.1 y 9.3 de la Ley de Colegios Profesionales, en relación al art. 28.2 y 3 de los Estatutos del Colegio Oficial de Enfermería, que exigen que los candidatos se encuentren en pleno ejercicio profesional. Se da la circunstancia de que el proclamado candidato nunca ha ejercido la profesión de enfermero".

Considera el motivo que una cosa es poseer el título académico que habilita para el ejercicio de la profesión y otra es el ejercicio de la misma que no se cumple en este supuesto".

El Art. 7.1 de la Ley de Colegios Profesionales dispone que: "Quienes desempeñen los cargos de Presidentes, Decanos, Síndicos u otros similares, deberán encontrarse en el ejercicio de la profesión de que se trate. Los demás cargos deberán reunir iguales condiciones para su acceso, salvo si los Estatutos reservan alguno o algunos de ellos a los no ejercientes".

Por su parte el Art. 9.3 de la misma norma rectora de los Colegios Profesionales mantiene que: "Serán de aplicación a los órganos de los Consejos Generales o Superiores la obligatoriedad del ejercicio profesional y las incompatibilidades a que se refieren los apartados 1 y 2 art. 7 ".

Y por su parte el Real Decreto 1231/2001, de 28 de noviembre, que aprobó los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería, en su artículo 28.2 relativo a la elección de los miembros del Pleno establece que: "El Presidente del Consejo General será elegido entre cualquier colegiado con más de quince años de ejercicio profesional" y previamente en el inciso final del apartado 1 reitera que: "Serán de aplicación a los órganos del Consejo General la obligatoriedad del ejercicio profesional y las incompatibilidades a que se refiere la Ley de Colegios Profesionales".

Por lo tanto la cuestión se resume en determinar si en este supuesto el candidato proclamado Presidente del Consejo General de Colegios de Enfermería de España poseía la condición exigida tanto por la Ley de Colegios Profesionales como por los Estatutos del propio Consejo de encontrarse en el ejercicio de la profesión de enfermero y con más de quince años de ejercicio profesional.

Pues bien lo que en este caso se exige es el ejercicio de la profesión de enfermero, y ejercer de tal no admite otra acepción no sólo gramatical sino de cualquier otro significado que no sea la de la práctica de una profesión u oficio, en este supuesto la enfermería. En eso consiste el ejercicio de una profesión en la dedicación a la misma, a su desempeño como profesión. Y no se puede tener por ejercida la misma porque se ejerza su docencia y se transmitan unos determinados conocimientos en relación con ella a quienes aspiran a alcanzar el título académico que acredita que los poseen y les habilitan para su ejercicio.

Esa docencia en sus distintos aspectos pueden desempeñarla otros profesionales que no sean enfermeros como médicos, e incluso profesionales no dedicados a las ciencias de la salud, para dotar de conocimientos también necesarios en otros campos a los futuros enfermeros para el ejercicio de la profesión. Y además esa exigencia de ejercicio profesional que reclaman los estatutos para la elección de los miembros del Pleno no se queda en el ejercicio de la profesión sino que en el caso del Presidente como ocurre en este supuesto debe acreditarse que se ha ejercido al menos durante quince años.

En consecuencia en modo alguno es posible compartir la conclusión que alcanzó la Sala de instancia en la Sentencia recurrida cuando equiparó ese requisito de ejercicio profesional con el hecho de ser "profesor de escuela universitaria de Enfermería de la Universidad Complutense de Madrid, pues para desempeñar ese cometido ha de contar el recurrente con la condición de profesional de la Enfermería".

Esa conclusión no es adecuada para cumplir con la exigencia de ejercicio profesional que requieren la Ley y los Estatutos como se anticipó, y no lo es porque, como ya hemos expuesto, son cosas distintas poseer la titulación académica que habilita para el ejercicio posterior de una profesión, e incluso para ejercer la función docente de la misma, y otra cosa bien diferente es el ejercicio profesional, es decir el ejercicio de la profesión, para el cual se precisan de modo instrumental los conocimientos adquiridos que se ponen en práctica con el desempeño de la profesión.

La estimación de este motivo y en consecuencia la casación de la Sentencia de instancia que se declara nula, y sin ningún valor ni efecto, hace innecesario ocuparse de los anteriores.

Al estimarse el recurso y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción procede ahora que la Sala en funciones de Tribunal de instancia resuelva "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

Y al exigir los Estatutos, Art. 28.2 del Real Decreto 1231/2001 y el Art. 7.1 de la Ley de Colegios Profesionales que para ser elegido Presidente del Consejo General se esté en el ejercicio de la profesión por más de quince años y no reunir esos requisitos el proclamado para presidir el Consejo General de Enfermeros de España procede estimar el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto por el Colegio de Enfermeros de Badajoz.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la Corporación recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN