SAP Alicante 276/2010, 23 de Abril de 2010

PonenteFRANCISCA BRU AZUAR
ECLIES:APA:2010:2856
Número de Recurso11/2008
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución276/2010
Fecha de Resolución23 de Abril de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0000711

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000011/2008- Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000302/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000276/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

FRANCISCA BRU AZUAR

MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a veintitrés de abril de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 20 de abril de 2008, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 5, seguida de oficio, por delito contra la salud pública, contra los acusados Esther

, con DNI NUM000, hija de Carlos y de Josefa, nacida el 07/05/1965, natural de Clemond Ferrand (Francia) y vecina de El Rebolledo (Alicante), con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privada del 18/10/2007 al 08/01/2008), representada por D. Luís M. González Lucas y defendida por D. Joaquín de Lacy Pérez de los Cobos; Marcelina, con DNI NUM001, hija de Eduardo y de Margarita Carmen, nacida el 27/02/1978, natural de Madrid y vecina de Alicante, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privada del 18/10/2007 al 07/01/2008), representada por D. Carlos Roger Belli y defendida por D. Antonio José Gascón Castillo; Noemi, con DNI NUM002, hija de Juan José y de Consuelo, nacida el 10/05/1974, natural de Alicante y vecina de Alicante, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representada por D. Pedro M. Montes Torregrosa y defendido por D. José Soler Martín; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Juan Carlos Carranza Cantera; Actuando como Ponente la Ilma. Sra Dña. FRANCISCA BRU AZUAR, de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

I - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Desde sus Diligencias Previas núm. 4659/2007 el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 302/2007, en el que fueron acusados Dionisio, Esther, Marcelina y Noemi por el delito de contra la salud pública del artículo 368 y 374.1º del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 11/2008 de esta Sección Tercera. El acusado Dionisio se encuentra en rebeldía.

SEGUNDO

El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 374.1º del Código Penal interesando la imposición de la pena para Esther y Marcelina de siete años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros, y para Noemi a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros, pago de las costas causadas y el comiso de los objetos y vehículos intervenidos así como el dinero y la sustancia incautada.

TERCERO

Las DEFENSAS de los acusados, alegaron como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas obrantes en la causa y en el trámite de calificaciones, elevaron sus conclusiones a definitivas interesando sentencia absolutoria para sus patrocinadas y la defensa de la Sra. Esther que subsidiariamente se le apreciase en caso de dictarse sentencia condenatoria la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción o alternativamente como atenuante simple.

I I - HECHOS PROBADOS

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Como consecuencia de investigaciones anteriores y previa petición policial, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante en fecha 10 de octubre de 2007 se autorizó la intervención telefónica del teléfono de la Compañía Vodafone número 638.178.753, del que era titular la acusada Esther, con DNI NUM000, hija de Carlos y de Josefa, nacida el 07/05/1965, natural de Clemond Ferrand (Francia) y vecina de El Rebolledo (Alicante), con antecedentes penales, y como resultado de la misma se detectó que el día 18 de octubre, tras haberse desplazado a una ciudad andaluza, regresaría a Alicante tras efectuar compra de sustancias psicotrópicas. A tal fin y desde la localidad de Elche la acusada, cuando circulaba con el turismo con matrícula 5477DZF y ocupando el asiento del copiloto la también acusada Marcelina, con DNI NUM001, hija de Eduardo y de Margarita Carmen, nacida el 27/02/1978, natural de Madrid y vecina de Alicante, con antecedentes penales, fue seguida por agentes de Policía Nacional sobre las 18 horas hasta la c/ México en donde, aprovechando un semáforo, fue bloqueado el vehículo por dos de los agentes, en cuyo momento la acusada dio un violento giro consiguiendo esquivar al que delante le impedía la marcha iniciando una huida hasta la Glorieta Músico Emilio Álvarez en donde fue interceptada sin ocupar en el vehículo sustancia alguna.

No obstante y de dicha intervención telefónica, el mismo día y tras ser dejada en libertad se la oyó comunicar a varias personas, una de ellas llamada Tania, otro varón no identificado llamado Juan José y con la también acusada Noemi, con DNI NUM002, hija de Juan José y de Consuelo, nacida el 10/05/1974, natural de Alicante y vecina de Alicante, sin antecedentes penales, que la acompañante había arrojado por la ventana la sustancia, desplazándose los agentes al recorrido efectuado por la acusada, unos 600 metros, encontrando dos bolsas en la calzada aplastadas por la circulación pudiendo recoger del total contenido 393,3 gramos de heroína con una pureza del 29,3% y con un precio de venta de 24.000 euros, sustancia estupefaciente que pudo lanzar la citada Marcelina por la ventanilla aprovechando las maniobras de zig-zag que realizaba Esther en su huida. Como consecuencia de ello en la mañana del día 19 fueron detenidas las acusadas Esther y Noemi cuando circulaba en el turismo de la segunda, Mercedes con matrícula ....XXX, interviniendo a la primera el vehículo usado en la primera intervención que estaba estacionado y 4 teléfonos móviles, dos papeles con anotaciones y 2 envoltorios con cocaína con un peso de 0,8 gramos.

Con posterioridad y provistos de los correspondientes mandamientos de entrada y registro, por agentes de policía se practicó bajo la fe del secretario dicha diligencia en el domicilio de Esther, sito en la c/ DIRECCION000 NUM003 NUM004, en donde intervinieron una balanza de precisión, un envoltorio con 1,7 gramos de heroína y una pureza del 36%, una bolsa con 0,56 gramos de cocaína con una pureza del 28%, 650 euros, una agenda con anotaciones de ventas, bolsa con recortes en forma de círculo y varios electrodomésticos.

Por su parte la realizada en el domicilio de Noemi e Dionisio, sito en la c/ DIRECCION001 NUM005, NUM006 se encontró un calcetín con 2,78 gramos de cocaína con una pureza del 19,9%, una balanza de precisión, 4 televisores y varios electrodomésticos.

Consta acreditado que Noemi presenta una dependencia al consumo de cocaína grave y al alcohol.

I I

I - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Plantean con carácter previo las defensas la nulidad de las intervenciones telefónicas y en virtud de ello de todas las pruebas que se derivan de las mismas por vulneración del art. 18 de la Constitución Española en relación con el art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al producirse una injerencia injustificada en los derechos fundamentales así como la vulneración constante y reiterada del derecho a un proceso con todas las garantías, alegando como motivo que no existían indicios suficientes para su dictado.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han desarrollado una reiterada doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos necesarios para que pueda entenderse legítima desde la perspectiva constitucional la injerencia en un derecho fundamental como es el caso del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas especialmente en lo referente a que la resolución que autorice la medida esté suficientemente justificada, estas exigencias se concretan en las siguientes:

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