SAN, 3 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:4936 |
| Número de Recurso | 7/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a tres de noviembre de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional y bajo el número 7/2009 se tramita a instancia de D. Nicolas, representado por el
Procurador D. Pablo Sorribes Calle, contra Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 3 de noviembre de 2009, por la
que se desestima el recurso de alzada contra la Resolución adoptada por el Banco de España con fecha 25 de junio de 2008,
sobre sanciones impuestas por el Banco de España en Materia de cambio de Moneda Extranjera en Establecimientos Abiertos
al Público distintos de las Entidades de Crédito; siendo codemandado el Banco de España, en cuyo nombre y representación actúa el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida
por el Sr. Abogado del Estado.
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La parte actora interpuso, en fecha 9 de enero de 2009, este recurso respecto del acto antes aludido; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
Teniendo por presentado este escrito junto con el documento que le acompaña, se sirva admitirlo; por formulado en tiempo y forma escrito de demanda y por devuelto el expediente administrativo; y, en su día, dictese resolución por la que en estimación del presente recurso, se anulen las resoluciones recurridas en el sentido interesado en el cuerpo del presente escrito y por los motivos expresados en el mismo, y en su lugar acuérdese no haber lugar a sancionar a mi principal por todas o alguna de las infracciones denunciadas; y/o subsidiariamente se acuerde imponer a mi mandante sanciones menos gravosas a las finalmente impuestas o, cuanto menos, de importe de multa inferiores.
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De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:
"Que tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho."
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Con fecha 16 de octubre de 2009 se presentó escrito por el representación del Banco de España, con el literalmente se suplicó: "Tenga por presentado este escrito con sus preceptivas copias y documentos que lo acompañan y por contestada la demanda formulada y, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que desestime el presente recurso contencioso- administrativo y confirme íntegramente las resoluciones recurridas."
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Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, la Sala dictó auto con fecha 19 de octubre de 2009
, en el que se acordó la misma, con el resultado obrante en autos; a continuación siguió el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento; finalmente, mediante providencia de 29 de julio de 2010 se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2010, en que efectivamente se deliberó y votó.
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En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
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Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 3 de noviembre de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Nicolas, ahora recurrente, contra la Resolución adoptada por el Consejo de Gobierno del Banco de España el 25 de junio de 2008 que puso fin al procedimiento sancionador incoado a la entidad CNM Remitance Center, S.A., así como a sus administradores, entre ellos el hoy actor, D. Nicolas, por acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 21 de septiembre de 2007.
El acuerdo del Banco de España, en lo que se refiere al hoy recurrente, concluyó con la siguiente parte dispositiva:
"Quinto.- Imponer a D. Nicolas, en su condición de Administrador solidario de CBN/1988 Remittance Center, S.A., las siguientes sanciones previstas en el artículo 13 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito:
5.1 Una sanción de multa por importe de cuatro mil euros (4.000 #) por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 7.3 II .b) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, por el que se regula el Cambio de Moneda Extrajera en Establecimientos Abiertos al Público distintos de las Entidades de Crédito, en relación con el artículo 5 de la citada Ley 26/1988 y el artículo 178 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, consistente en la realización de actos u operaciones con incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reglamentarias reguladoras de los establecimientos de cambio de moneda, por el incumplimiento de la obligación de tener debidamente asegurado frente a terceros la responsabilidad civil que pudiera derivarse de gestión de transferencias con el exterior.
5.2 Una sanción de multa por importe de tres mil quinientos euros (3.500 #) por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 7.3.II .b) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, por el que se regula el Cambio de Moneda Extranjera en Establecimientos Abiertos al Público distintos de las Entidades de Crédito, en relación con el artículo 5 de la Ley 26/1988, de 20 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y el artículo 178 de la Ley 13/1996,de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,Administrativas y del Orden Social, consistente en la realización de actos u operaciones con incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas reglamentarias reguladoras de los establecimientos de cambio de moneda, por el incumplimiento de las normas sobre registro de operaciones y de gestión de transferencias con el exterior.
5.3 Una sanción de amonestación privada por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 7.3.II.b) del real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, por el que se regula el Cambio de Moneda Extranjera en Establecimientos Abiertos al Público distintos de las Entidades de Crédito, en relación con el artículo 5 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e intervención de las Entidades de Crédito y el artículo 178 de la Ley 13/1996,de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, consistente en el incumplimiento del deber de veracidad informativa debida al público en general.
5.4 Una sanción de multa por importe de tres mil euros(3.000#) por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 7.3.II) letra c) del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, por el que se regula el Cambio de Moneda Extrajera en Establecimientos Abiertos al Público distintos de las Entidades de Crédito, en relación con el artículo 5.I) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e intervención de las Entidades de Crédito y el artículo 178 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, consistente en la falta de remisión al órgano administrativo competente de cuantos datos o documentación deban remitírsele o requiera en el ejercicio de sus funciones o la falta de veracidad en los mismos, salvo que ello suponga la comisión de una infracción muy grave."
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La parte actora solicita en su demanda la anulación de la resolución sancionadora y ulterior resolución del Ministerio de Economía y Hacienda, y se acuerde no proceder las sanciones impuestas y, subsidiariamente, la sustitución de las sanciones por otras menos gravosas o, cuando menos, por otras de multa con importes inferiores.
Y ello sobre la base de los siguientes argumentos:
- En primer lugar, existencia de un defecto de naturaleza formal y determinante de la nulidad del procedimiento sancionador consistenteen que el referido expediente se siguiera a través de los trámites del procedimiento ordinario cuando, a juicio de la parte, debía haber seguido los del procedimiento simplificado, lo que habría determinado la caducidad del procedimiento sancionador por resultar aplicable el plazo máximo de cuatro meses para su resolución.
- En segundo lugar, se invoca vulneración de los principios de tipicidad y de legalidad, manteniendo para ello que los hechos no son encuadrables en los tipos infractores determinados legalmente.
- Alternativamente, se considera por el demandante que los hechos han de calificarse como infracciones leves, por entender que no concurre la infracción de la normativa reguladora de los establecimientos de cambio que se señala en la resolución sancionadora y que le sirvió de fundamento.
- Por último, y con carácter subsidiario, se aduce que, de mantenerse la calificación de infracciones graves, la graduación de las sanciones que a éstas corresponderían no es ajustada a Derecho, alegándose vulneración del principio de proporcionalidad y, también del de igualdad al no haberse apreciado correctamente las concretas circunstancias concurrentes.
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En la referida resolución sancionadora se declaran probados los siguientes hechos:
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) Desde el 23 de marzo de 2004 hasta el 3 de octubre de 2005 el Establecimiento estuvo incumpliendo el requisito de contar en todo momento con los recursos propios efectivos de, al menos,...
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