SAN, 27 de Octubre de 2010
| Ponente | EDUARDO ORTEGA MARTIN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:4857 |
| Número de Recurso | 497/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil diez.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 497/2008 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA actuando en representación procesal de
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en impugnación de la resolución que se dirá. Figura como demandada la COMISIÓN DEL
MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO. Han comparecido
como codemandadas en presente litigio BRITISH TELECOM ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª CARMEN ZULUETA
LUCHSINGER, y FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. representada por el Procurador D. ROBERTO ALONSO VERDU. La
cuantía del presente litigio ha sido establecida como indeterminada.
Por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, se formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 3 de junio de 2008 y, por providencia de fecha 17 de octubre de 2008, se tuvo por interpuesto y se procedió a reclamar el envío del expediente administrativo por parte de la Administración demandada.
La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 29 de abril de 2009. En ella concluía solicitando que:
...«se acuerde anular el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 marzo 2008, que aprueba la resolución sobre revisión de la oferta de referencia de servicios mayoristas de banda ancha (OIBA) de Telefónica de España, SAU, en los siguientes aspectos:
(i) La aplicación retroactiva de los precios de los servicios de la OIBA desde el 21 de diciembre de 2006 y, en consecuencia, acuerde que sus precios son de aplicación transcurrido un mes desde la fecha de publicación de la resolución;
(ii) La obligación de implementar y poner en funcionamiento el servicio mayorista de acceso indirecto de forma independiente al acceso telefónico fijo en un plazo de cuatro meses desde la publicación de la resolución; (iii) La prohibición a TESAU de realizar prácticas de recuperación de abonados; y
(iv) Los precios fijados por la resolución OIBA para los siguientes servicios incluidos en la OIBA en relación con:
(a) Las cuotas de alta del servicio pPAI-IP del servicio ADSL-IP que se contienen en la tabla contenida en el punto 11.6 del fundamento del derecho quinto de la resolución recurrida (denominados "precio puerto ip" -página 52 de la resolución-) y, en consecuencia, acuerde su sustitución por los precios que se proponen en el informe pericial; y
(b) La cuota de alta por la extensión del movimiento de migración masiva de conexiones entre pPAIS deGigADSL en lugar de conexiones entre servicios GigADSL y ADSL-IP; en concreto, que acuerde la anulación del término variable por valor de 0,14 # que se contiene en el apartado 3 del anexo 3-15 de la resolución recurrida y su sustitución por el término variable de 5,39 euros que se propone en el informe pericial».
El ABOGADO DEL ESTADO contestó la demanda, mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2009, en el cual terminó solicitando de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la parte actora.
En escrito presentado el 2 de noviembre de 2009 la representación procesal de BRITISH TELECOM ESPAÑA formuló su propia contestación a la demanda, en la que concluyó solicitando la completa desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.
En escrito que tuvo entrada en Sala el 3 de diciembre de 2009 la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, dedujo su propia contestación a la demanda, en la que concluyó solicitando la desestimación del recurso formulado.
Por Auto de fecha 11 de enero de 2010 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios de acreditación que, habiendo sido solicitados en legal forma, fueron estimados como pertinentes por el Tribunal.
Tras ello se procedió a dar traslado a las distintas partes personadas para la formulación de escritos de conclusiones sucintas.
Finalmente se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de septiembre de 2010, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del procedimiento las prescripciones legales salvo la fecha legal para dictar Sentencia en atención a la amplitud del litigio y la complejidad de las cuestiones en él suscitadas.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 27 de marzo de 2008 (en expediente MTZ 2006/1019) que procedió a revisar la oferta de referencia de servicios mayoristas de banda ancha (OIBA) formulada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, el 28 de julio de 2006, y a sustituirla por el texto que se incluyó en el Anexo II de la expresada resolución.
El tenor literal del "resuelve" del acto administrativo objeto del presente litigio es el que sigue:
Primero. - Telefónica de España, S.A.U., deberá modificar su oferta de acceso al bucle de abonado sustituyéndola por el texto incluido en el Anexo 2 de esta resolución.
Segundo.- Esta Resolución surtirá efectos desde el día siguiente al de su notificación a Telefónica de España, S.A.U.
Sin perjuicio de lo anterior, las condiciones económicas de la oferta deberán ser aplicadas retroactivamente desde el 21 de diciembre de 2006, fecha en la que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó una Resolución por la cual dictó una medida cautelar, en el seno del este expediente. Dichas condiciones económicas serán de aplicación a todas las conexiones mayoristas comercializadas por Telefónica de España, S.A.U. sin excepción. La definición de los servicios, incluidos los servicios de información, serán de aplicación una vez transcurrido un mes desde la fecha de aprobación de la presente Resolución, con la excepción de las conexiones sin acceso telefónico, que deberán ofrecerse en el plazo de cuatro meses desde dicha fecha.
Asimismo, los procedimientos administrativos de la oferta deberán estar implementados en el SGO a los cuatro meses de la fecha de aprobación de la presente Resolución, manteniéndose hasta ese momento los actualmente vigentes. Telefónica de España, S.A.U., deberá comunicar a los operadores los cambios en el SGO con al menos dos meses de antelación a la implementación de dichos procedimientos, periodo que incluirá un mes de pruebas conjuntas.
Tercero. - En el plazo de tres días hábiles desde la notificación de la presente Resolución, Telefónica de España, S.A.U., publicará la nueva oferta de referencia en su servidor hipertextual "http://www.telefonicaonline.es".
Cuarto. - Telefónica de España, S.A.U, deberá garantizar que el plazo medio de provisión de las conexiones en sus servicios mayoristas GigADSL y ADSL-IP no es superior al plazo de medio de sus servicios minoristas de banda ancha.
Quinto. - Se declaran expresamente no confidenciales las características de las nuevas modalidades mayoristas incorporadas a la oferta de referencia
.
La resolución objeto del litigio es, por tanto, la aludida. Sin embargo la impugnación se circunscribe a concretas obligaciones y condiciones impuestas y a precios singulares que fueron fijados para determinados servicios en la expresada resolución.
Así, en lo referente a las obligaciones y condiciones impuestas, el recurso se dirige contra:
- La aplicación retroactiva de los precios de los servicios que debió ofrecer TESAU a otros operadores desde el 21 diciembre 2006 (segundo párrafo del apartado segundo del "resuelve", en relación con el punto
11.7 del Fundamento de Derecho Quinto de la resolución recurrida).
- La obligación de implementar y poner en funcionamiento el servicio mayorista de acceso indirecto de forma independiente al acceso telefónico fijo, en un plazo de cuatro meses desde la aprobación de la resolución OIBA (tercer párrafo del apartado segundo del "resuelve", en relación con el punto 10 del Fundamento de Derecho Quinto de la resolución impugnada), y;
- La prohibición a TESAU de realizar prácticas de recuperación de abonados (apartado primero del "resuelve", en relación con el punto 9 del Fundamento de Derecho Quinto de la resolución OIBA).
Y en lo atinente a los concretos precios fijados por la resolución, se impugnan:
- Las cuotas de alta del servicio pPAI-IP del servicio ADSL-IP.
- La extensión del movimiento de migración masiva de conexiones entre pPAIs de GigADSL en lugar de conexiones entre servicios GigADSL y ADSL-IP.
Residencia su impugnación la parte actora, en esencia, en los motivos que pasan a exponerse.
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APLICACIÓN RETROACTIVA DE LAS CONDICIONES ECONÓMICAS DE LA OIBA.
El conjunto de alegaciones y argumentos que aquí se expresarán son esgrimidos contra el inciso segundo del "resuelve" del acto administrativo impugnado, así como, naturalmente, contra los fundamentos jurídicos correspondientes que le sirven de antecedente.
Los precisos reproches que se formulan contra la retroactividad acordada en el citado inciso, en esencia, son:
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- INFRACCIONES DE LEGALIDAD.-Según la sociedad recurrente, la retroactividad acordada sería contraria al artículo 57 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y al artículo 9.3 de la Constitución. Además no estaría amparada por ninguna previsión normativa establecedora de un régimen singular de eficacia para las resoluciones de la CMT.
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