STS 886/2010, 20 de Octubre de 2010

1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Molina de Segura instruyó sumario con el nº 2 de 2.008 contra Constancio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, que con fecha 16 de abril de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Constancio había mantenido con Serafina una relación sentimental durante unos cuatro meses, incluso con períodos de convivencia con ésta en el domicilio de Serafina, que se fue deteriorando hasta su finalización en el mes de agosto de 2.008. Por sentencia de 9 de septiembre de 2008 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Molina de Segura, en Diligencias Urgentes 202/2008, condenó a Constancio por los siguientes Hechos Probados que se recogen en la sentencia reseñada: Constancio, de cuarenta y dos años (nacido el 21 de agosto de 1966), con DNI nº NUM000 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de dieciseis de enero de 1995 por delito contra la seguridad del tráfico, quien mantuvo una relación estable de afectividad con Serafina, conviviendo en la localidad de Las Torres de Cotillas a raíz de la ruptura de la relación y por no consentir Serafina reanudar la convivencia, adoptó una actitud violenta hacia ésta y así:

   1) El día treinta de agosto de 2008 coincidió con Serafina en la feria instalada en Las Torres de Cotillas y, en presencia del hijo menor de ésta, la agarró con fuerza del brazo y la zarandeó mientras le manifestaba que la mataría si no reanudaba la relación, sin que conste le causara lesión alguna. 2) En fecha no concretada próxima a la anterior, dejó varios mensajes en el teléfono móvil de Serafina del tipo "te voy a quemar la casa", "te voy a rajar", creando gran temor y desasosiego en aquélla. 3) En la mañana del día ocho de septiembre de 2008, se personó en el supermercado Mercadona de Alcantarilla, sito en su calle Mayor, donde trabajaba Serafina y cogiéndola con fuerza por el brazo la zarandeó mientras gritaba "dónde has pasado el fin de semana", "me da igual que me detengan", "cuando salga te rajo y te quedas en la planta sótano de La Arrixaca", ocasionándole equimosis en parte interna del brazo izquierdo, lesiones que requirieron para sanar primera asistencia facultativa, curando a los dos días sin impedimento ni secuelas, a cuya indemnización renunció la perjudicada.

   Constancio fue condenado en dicha sentencia como autor responsable de los siguientes delitos: un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal, un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 del Código Penal y un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal . Entre las penas impuestas se encontraba: "prohibición de acercarse a Serafina a una distancia inferior a trescientos metros y por tiempo de dieciseis meses en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, contacto escrito verbal o visual". Y dos penas de: "prohibición de acercarse a Serafina a una distancia inferior a trescientos metros por tiempo de ocho meses en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, contacto escrito, verbal o visual". Esa sentencia lo fue de conformidad y firme, conociendo Constancio que no podía acercarse a Serafina, ni comunicarse con ella por ningún medio, quedando advertido de dichas prohibiciones.

   El día 4 de octubre de 2.008, sábado, sin que Serafina le hubiera efectuado indicación alguna para que fuera a recogerla al finalizar su turno de trabajo en el centro comercial Mercadona de la Calle Mayor de Alcantarilla a las 22 horas, Constancio se dirigió a dicha localidad, y conociendo dónde solía estacionar Serafina su vehículo (en la Calle Tranvía), la esperó junto al turismo de Serafina a que saliera de su puesto de trabajo. Previo a ello, Constancio cogió en su domicilio un cuchillo de cocina, de 31 centímetros de longitud total, de los que 17,5 centímetros lo eran de hoja y 13,5 de empuñadura (mango de madera de color marrón), con hoja puntiaguda y de un solo filo, que ocultó en su ropa y que portaba cuando estaba esperando a Serafina . Al dirigirse Serafina hacia su vehículo sobre las 22 horas 10 minutos aproximadamente, advirtió la presencia de Constancio junto al turismo por lo que le indicó que cómo se encontraba allí, que sabía que no podía acercarse a ella. Se inició una conversación entre ellos en la que Constancio le insistía en reanudar su relación sentimental, a lo que se oponía Serafina con diversas razones; esa conversación, inicialmente calmada, ante la persistente negativa de Serafina a renudar la relación sentimental, generó una tensión entre ambos y motivó que Constancio extrajera en un momento determinado el cuchillo que llevaba oculto, encontrándose muy cerca físicamente Constancio de Serafina .

   Al sacar el cuchillo Constancio, y ante la tensión que entre ellos se había producido, se inició un forcejeo mutuo, en el curso del cual, y mientras empuñaba el cuchillo Constancio pronunció la frase "yo me voy a matar, pero tú no te vas a quedar para disfrutar", dirigida a Serafina . Serafina, ante la actitud de Constancio, y tras escuchar la frase proferida, trató de evitar que Constancio le hiciera daño a ella o que se lo hiciera él mismo, por lo que porfió con él tratando de cogerle el cuchillo, cayendo ambos al suelo, produciéndose Serafina en el forcejeo y en la caída lesiones en el brazo izquierdo (erosión en codo izquierdo) y en la mano izquierda (corte en la base del dedo pulgar). Constancio, ya en el suelo, y en el estado de excitación generado con el forcejeo, hizo ademán de clavarse el cuchillo a sí mismo, lo que fue impedido por Serafina sujetándole la mano a aquél. El corte en el dedo pulgar de la mano izquierda de Serafina originó un sangrado abundante, manchándose la camisa que vestía ésta, lo que fue advertido por Constancio, el cual aflojó algo en su disputa, pudiendo así Serafina coger el cuchillo y distanciarlo de ellos. Tras ello Constancio agarró a Serafina del cuello y de la cara, por lo que para apaciguarlo, dado el temor que Serafina sentía por la situación, le indicó a Constancio que se tranquilizara, que volverían a estar juntos. Con ese comportamiento Serafina logró que Constancio se serenase y cejara en su actitud, levantándose ambos del suelo, y marchándose momentos después cada uno por separado.

   Serafina, momentos después, comunicó telefónicamente con su marido, Ismael, con quien había quedado, así como con otros amigos, para esa noche, indicándole lo que había sucedido. Tras acudir Ismael donde se encontraba Serafina, y ver el estado que presentaba, acompañó a ésta a recibir asistencia médica, lo que se produjo a las 23 horas 57 minutos del 4 de octubre de 2008 en el Servicio de Urgencias de Alcantarilla, apreciándosele a Serafina erosión en codo izquierdo y herida en dedo pulgar izquierdo (cara dorsal del pulgar). Esas lesiones precisaron de una primera asistencia facultativa, presentando como secuelas marcha hipercrómica de 1 x 0,3 en base de 1º dedo de mano izquierda, requiriendo un tiempo de curación de 8 días, de los cuales sólo ha sido impeditivo 1 día, sin precisar ingreso hospitalario. El día 6 de octubre de 2008, lunes, sobre las 16 horas 30 minutos aproximadamente, Constancio llamó a Serafina al teléfono del centro comercial Mercadona de Alcantarilla donde Serafina desarrollaba su turno de tarde, manteniendo con ella una conversación en la que inicialmente se hizo pasar por funcionario del Juzgado de Molina de Segura, para luego, una vez que Serafina se dio cuenta que era él, reprocharle a ella que le hubiera denunciado, sin que conste acreditado que Constancio vertiera ninguna frase amenazadora contra Serafina en el curso de esa conversación. El día 6 de octubre de 2008, lunes, aproximadamente sobre las 20 horas 50 minutos, Constancio se presentó por su propia iniciativa en el centro comercial Mercadona de la Calle Mayor de Alcantarilla, donde desarrollaba su turno laboral Serafina, sin que ésta le hubiera requerido o indicado nada para que acudiera allí. Previo a ello, Constancio cogió en su domicilio un cuchillo de cocina, de 24,5 centímetros de longitud total, de los que 14,5 centímetros lo eran de hoja y 10 centímetros de empuñadura (mango de madera de color marrón), con hoja puntiaguda y de un solo filo, que ocultó entre su ropa y que portaba cuando accedió al centro comercial y se dirigió hacia donde se encontraba trabajando Serafina . Constancio se acercó al lugar donde Serafina estaba trabajando en una mesa portátil o stand en la que promocionaba un producto cárnico, iniciando una conversación con ella relativa a su relación sentimental, que en principio se desarrollaba en tono calmado. En un momento determinado Constancio advirtió un rictus distinto en el gesto de la cara de Serafina, lo que le hizo girar la cabeza, comprobando así que el "jefe o coordinador" del centro comercial se encontraba tras él. El coordinador del centro comercial, Juan Carlos, quien por una conversación sostenida aproximadamente una hora antes con Serafina conocía de los hechos sucedidos el día 4 de octubre de 2008 al finalizar Serafina su jornada laboral, así como que pesaba sobre Constancio una prohibición de aproximación a Serafina, había sido advertido por una empleada que Constancio se encontraba en el centro comercial hablando con Serafina, por lo que se desplazó desde su despacho hasta la zona donde trabajaba Serafina . Juan Carlos se dirigió a Serafina preguntándole si la estaba molestando Constancio, no contestándole Serafina, por lo que volvió a preguntarle a su empleada si le estaba molestando Constancio . En esos momentos Juan Carlos se encontraba aproximadamente a un metro y medio de Constancio, que le estaba dando la espalda. Constancio, al escuchar al coordinador del centro preguntar a Serafina si le estaba molestando, se dirigió hacia Juan Carlos, inquiriéndole qué tenía contra él, manifestándole el coordinador que nada tenía que hablar con él, preguntándole de nuevo a Serafina si le estaba molestando Constancio, contestando entonces afirmativamente Serafina . Juan Carlos, como coordinador/responsable del centro comercial requirió entonces a Constancio para que se marchase del establecimiento, dado que estaba molestando a una de sus empleadas, y en caso contrario avisaría a la Policía. Constancio, al escuchar el requerimiento para que abandonase el establecimiento, se giró en la posición que tenía, dándole de nuevo la espalda a Juan Carlos, abriendo la chaqueta que llevaba, gesto éste que llamó la atención del coordinador. Rápidamente Constancio extrajo el cuchillo que portaba oculto, empuñándolo con su mano derecha, lo que fue visto por Juan Carlos, la cual, al advertir que Constancio giraba sobre sí (en el sentido contrario a las agujas del reloj), lanzó un grito de aviso a Juan Carlos . Constancio, empuñando el cuchillo anteriormente descrito en su mano derecha, se abalanzó sobre Juan Carlos, lanzándole una cuchillada ascendente hacia el cuello, que Juan Carlos pudo esquivar dando un paso atrás y ladeando la cabeza rápidamente, inclinándola hacia su hombro derecho, evitando así el impacto directo de la cuchillada en el cuello, que le rozó la zona cervical (cuello) izquierda y le alcanzó ligeramente la mejilla izquierda (de abajo arriba). Al percatarse Constancio que no había alcanzado al coordinador/responsable del centro en el cuello, insistió inmediatamente lanzando más cuchilladas a Juan Carlos, que consiguió esquivarlas éste desplazándose hacia atrás y tratando de defenderse lanzando una patada hacia Constancio, que no alcanzó a éste chocando en esa acción Juan Carlos con un palé de harina, cayendo al suelo. Constancio ante lo sucedido, dio la vuelta y con el cuchillo en su mano se dirigió rápidamente hacia donde se encontraba Serafina, la cual, al ver venir hacia ella a Constancio, se refugió tras la mesa o stand que estaba utilizando para promocionar los productos cárnicos, colocando la misma a modo de parapeto respecto a Constancio, para que éste no le alcanzara. Constancio trataba de llegar a Serafina empuñando el cuchillo, sin que conste profiriera ninguna expresión. Mientras tanto Juan Carlos cogió un paquete de harina, lanzándolo hacia Constancio, no logrando impactarle, por lo que volvió a coger un nuevo paquete y a lanzarlo contra Constancio, consiguiendo así golpear en la cabeza a éste, el cual cayó de rodillas al suelo, momento en el que empuñando el cuchillo se lo clavó a sí mismo en el pecho, originando herida penetrante en hemitórax izquierdo por arma blanca, penetrante a cavidad pleural, lo que le originó que quedase tumbado en el suelo y en un estado de semi-inconsciencia. Juan Carlos sufrió una herida incisa superficial en región cervical (cuello) y cara, y contusión sacrococcigea. Tardando en alcanzar la sanidad un total de 6 días, sin hospitalización y sin días de impedimento para sus ocupaciones habituales. Sólo requirió la primera asistencia facultativa (analgésicos y ansiolíticos), sin secuelas. Juan Carlos ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle. Serafina no sufrió ningún tipo de lesión física derivada de los hechos del 6 de octubre de 2.008, aunque médicamente se le apreció asustada y nerviosa. En fecha 2 de diciembre de 2009 se justificó un ingreso de 590 euros en la cuenta de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia dirigido a garantizar el importe de la totalidad de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal (única acusación existente) en su escrito de conclusiones provisionales. Constancio presenta un cuadro de etilismo crónico y trastorno distímico, sin sintomatología de tipo psiquiátrico que disminuya su capacidad para comprender la ilicitud de sus comportamientos o para actuar conforme a dicha comprensión, concurriendo en él rasgos dependientes, obsesivos y fóbicos, sin que se haya acreditado que los días 4 y 6 de octubre de 2008 hubiera realizado una ingesta alcohólica distinta o más elevada que la que habitualmente ingería debido a su hábito de consumo.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Constancio de un delito de homicidio en grado de tentativa y de dos delitos de amenazas de los que venía siendo acusado. Se declaran tres séptimas partes de las costas de oficio. Que debemos condenar y condenamos a Constancio como autor responsable criminalmente de: - un delito de malos tratos en el ámbito familiar, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día. Imponiendo a Constancio las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a Dª Serafina por tiempo de 2 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente éste, a una distancia inferior a 200 metros (esa pena se ejecutará una vez se cumpla la pena privativa de libertad, o a partir del momento que en el cumplimiento de la pena privativa de libertad el acusado pueda obtener algún tipo de beneficio que le facilite salir de prisión). - Un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponiendo a Constancio las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a D. Juan Carlos por tiempo de 5 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente éste, a una distancia inferior a 200 metros (esa pena se ejecutará una vez se cumpla la pena privativa de libertad, o a partir del momento que en el cumplimiento de la pena privativa de libertad el acusado pueda obtener algún tipo de beneficio que le facilite salir de prisión). - Un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - Un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años. Imponiendo a Constancio las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a Dª Serafina por tiempo de 2 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente éste, a una distancia inferior a 200 metros (esa pena se ejecutará una vez se cumpla la pena privativa de libertad, o a partir del momento que en el cumplimiento de la pena privativa de libertad el acusado pueda obtener algún tipo de beneficio que le facilite salir de prisión). Se decreta el comiso y destrucción de los dos cuchillos intervenidos. Se imponen a Constancio en cuatro séptimas partes las costas causadas. Constancio indemnizará a Dª Serafina en la cantidad de 350 euros por las lesiones y por la secuela producida. A satisfacer esta indemnización procede destinar la suma consignada en escrito de 2 de diciembre de 2009, sin perjuicio de la liquidación (y, en su caso, devolución) de la suma finalmente resultante que exceda de la indemnización acordada. Abónesele a Constancio el tiempo de privación de libertad que lo está por esta causa. Contra la presente sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 57.1º segundo párrafo in fine C.P . en orden al cumplimiento simultáneo con la prisión de las penas accesorias de prohibición de comunicación y de aproximación impuestas al acusado Constancio .

5. - Instruida la representación de la parte recurrida, se adhirió al recurso del Ministerio Fiscal en todo aquello que beneficie al acusado, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de octubre de

   2.010.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Los consignados en la primera sentencia de esta Sala.

III.

Que debemos condenar y condenamos a Constancio como autor responsable criminalmente de: - un delito de malos tratos en el ámbito familiar, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día. Imponiendo a Constancio las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a Dª Serafina por tiempo de 2 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente éste, a una distancia inferior a 200 metros y que se cumplirán simultáneamente con la pena privativa de libertad. - Un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponiendo a Constancio las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a D. Juan Carlos por tiempo de 5 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente éste, a una distancia inferior a 200 metros y que se cumplirán simultáneamente con la pena privativa de libertad. - Un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - Un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años. Imponiendo a Constancio las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a Dª Serafina por tiempo de 2 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente éste, a una distancia inferior a 200 metros y que se cumplirán simultáneamente con la pena privativa de libertad.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.