STS, 28 de Octubre de 2010

El Procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de don Florentino, mediante escrito de 23 de marzo de 2009, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo nº 48 de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial de 20 de enero de 2009 que dispuso el archivo de la Información Previa número 1895/08.

Por providencia de 25 de marzo de 2009 se tuvo por personado y parte al recurrente, admitió el recurso interpuesto y requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA .

La providencia de 14 de mayo de 2009 tuvo por personado y parte al Abogado del Estado y acordó entregar el expediente administrativo al recurrente a fin de que dedujera la demanda en el plazo de veinte días, trámite evacuado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén mediante escrito de 25 de junio de 2009 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó literalmente que "acordara dejar sin efecto el acuerdo de fecha 20 de enero de 2009 de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, e incoar expediente sancionador a los jueces y magistrados cuyas opiniones han sido expuestas en la presente demanda".

CUARTO Concedido traslado, el Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito fechado el 13 de julio de 2009 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó que se dictara sentencia inadmitiendo o desestimando el recurso interpuesto.

Denegado el recibimiento a prueba del presente proceso, presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día VEINTISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez,

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 20 de enero de 2009, que resolvió el archivo de la Información Previa número 1895/08 al no apreciar infracción disciplinaria alguna atribuible a los Magistrados denunciados y ello al entender que las ideas y opiniones expresadas por aquéllos -objeto de queja- se incardinan en su derecho fundamental a la libertad de expresión y que la presentación de una queja ante el CGPJ no constituye causa legal de abstención.

Son hechos relevantes a considerar para la adecuada resolución del caso los siguientes:

1) El 2 de octubre de 2008 tuvo entrada en el Registro General del Consejo General del Poder Judicial el escrito de queja remitido por don Florentino, editor del periódico "El Día", contra los Magistrados don Andrés (Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, con sede en DIRECCION001 ), don Esteban (Juez Decano de DIRECCION001 ), doña Sofía, don Hernan y don Arcadio (titular del Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION001 de Gran Canaria).

Exponía en ella (folios 1 a 6 del expediente administrativo) que las opiniones vertidas por los citados Magistrados, publicadas en la versión impresa y digital del rotativo "La Provincia Diario de Las Palmas" en su edición del día 26 de septiembre de 2008 (que acompañaba -folios 9 a 13 del expediente), considerando xenófobo y racista y posiblemente constitutivo de delito de incitación al racismo y xenofobia del artículo 510 del Código Penal el contenido de ciertos editoriales aparecidos en su periódico, suponían una ofensa directa y desmedida hacia el denunciante y su publicación, no amparada por el ejercicio de la libertad de expresión al no constituir una crítica admisible y libre sino de contenido insidioso y calumnioso, realizada con la evidente intención de difamarle y denigrarle ante la opinión pública.

Consideraba, además, que no es lícito al juez o magistrado quitarse la toga a su antojo y tratar de convertirse en "ciudadano" para llevar a cabo conductas que supuestamente sólo le estarían prohibidas con ella puesta, afirmando que la conducta de los Magistrados, aunque ajena a la estricta actuación jurisdiccional, suponía una infracción de su deber de lealtad constitucional y quebraba la confianza social en el Poder Judicial que constituye elemento básico del sistema democrático, debiendo por ello corregirse de manera disciplinaria.

Solicitaba, en definitiva, que se incoaran los correspondientes expedientes ante las declaraciones que consideraba "en ocasiones rayan la calumnia" de los respectivos Magistrados.

Las manifestaciones atribuidas a cada uno de los Magistrados denunciados son del siguiente tenor:

- Ilmo. Sr. don Andrés : "Lo que me extraña es que a día de hoy no se haya abierto una causa penal por este tema porque determinadas afirmaciones que se recogen en los editoriales son claramente racistas. Muchas veces, cuando las leo, me he preguntado cómo es posible que no se haya actuado. (...). Incluso las alusiones que se hacen a Gran Canaria, referidas a residentes de la isla, también serían objeto de un posible delito, porque son afirmaciones claramente injuriosas y se están refiriendo a un colectivo geográficamente identificado. La Fiscalía debería haber actuado, porque además es la mejor forma de investigar".

- Ilmo. Sr. don Esteban : "Sin ningún género de duda, son expresiones xenófobas y racistas, indignas de quién las pronuncia. Pero además, creo que son constitutivas de delito. Si en vez de haber aparecido en una editorial del periódico "El Día" lo hubiese puesto un ciudadano en una carta, probablemente se le hubieran abierto diligencias previas."

- Ilma. Sra. doña Sofía : "sería más acertado valorarlo en la vía penal que en la sede parlamentaria. Las frases me parecen lamentables (...) están en conflicto dos derechos fundamentales, a la dignidad de las personas y a la no discriminación, con el derecho a la libertad de información, opinión y expresión. Es un conflicto que es bueno que se plantee en sede judicial para que haya un pronunciamiento serio y a ser posible despolitizado."

- Ilmo. Sr. don Hernan : "desde luego parece que esas afirmaciones pueden ser constitutivas de delito porque tienen un contenido discriminatorio y antijurídico. No sé si son suficientes para condenar, pero desde luego sí que lo son para abrir un procedimiento penal, que en estos casos existe un consenso de que sea por parte del Ministerio Fiscal" .

- Ilmo. Sr. don Arcadio : "(...) hay motivos suficientes para que se hubieran analizado las editoriales en la vía penal. Hay frases que incluso suenan a Hitler y recuerdan antecedentes históricos que todos queremos olvidar, y para eso se crea el artículo 210 ."

2) Incoada por el Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial la Información Previa 1895/2008, se requirió informe a los cinco Magistrados denunciados.

3) El denunciante Sr. Florentino remitió, el 27 de octubre de 2008, un nuevo escrito al Consejo General del Poder Judicial (folios 20 y 21) en el que denunciaba que el rotativo "La Provincia Diario de Las Palmas", en su edición del día 23 de octubre, había vuelto a publicar las opiniones de los Magistrados denunciados objeto de queja, agravando tales conductas y evidenciando la "privilegiada" información de tal diario que reproducía literalmente fragmentos de su queja.

4) El 5 de noviembre de 2008 se registró en el Consejo General del Poder Judicial el informe del Magistrado don Andrés (folio 24) con el siguiente contenido:

STS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 14 de julio de 1999 .

4º.- Al párrafo tercero: Al contrario de lo afirmado en el mismo, no se estaba allí censurando, acusando, descalificando unas afirmaciones contenidas en los editoriales del periódico "EL DÍA", sino expresando en términos asépticos y neutrales la opinión que me merecía el contenido de tales editoriales, al ser interrogado para ello por el autor de la información. Tal opinión es además coincidente con la expresada por Instituciones y profesionales acreditados.>>

5) Don Arcadio, Magistrado- Juez del Juzgado de Instrucción nº NUM000 de DIRECCION001 de Gran Canaria hizo lo propio mediante escrito fechado el 6 de noviembre de 2008 (folio 25) donde exponía lo siguiente:

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6) El Juez Decano de los Juzgados de DIRECCION001, don Esteban, emitió el siguiente informe con fecha 24 de noviembre de 2008 (folios 26 y 27 del expediente):

"El Estado de Derecho garantiza que todas las opiniones y posiciones ideológicas se expresen libremente siempre que observen el respeto debido a las leyes y a la dignidad de las personas e instituciones. Cualquier línea de opinión o actuación, cuyo objetivo sea fomentar la división y colisión dentro de la sociedad canaria, siempre caracterizada por su talante solidario y conciliador, trunca el camino decidido de una ciudadanía que defiende la convivencia y el buen entendimiento entre los habitantes de las siete islas. Sin embargo, recientemente se han producido una serie de opiniones descalificatorias, emparadas en el insulto, la ofensa, y xenófobas en muchos casos, que atentan contra la convivencia y el carácter conciliador. En consecuencia, el Pleno de este Parlamento, legítimo y representante del pueblo de Canarias y expresión de su libre y democrática voluntad en las urnas, manifiesta su firme rechazo ante los ataques a la unidad de los canarios y la dignidad de la isla de Gran Canaria, y sus ciudadanos, así como a las ideas xenófobas y a la incitación a la subversión del orden constitucional, que reiteradamente se defienden en el editorial del periódico 'El Día'.">>

7) Doña Sofía, Magistrada del Juzgado de Instrucción nº NUM001 de DIRECCION001 de Gran Canaria, el 28 de noviembre de 2008, emitió el siguiente informe (folios 32 y 33 del expediente):

libres y legítimas, sin perfectamente adecuadas al contenido de los mismos. Evitando de este modo la formación de la Información Previa con archivo "ad limine litis" y una respuesta del propio CGPJ, que podría haber evitado la publicidad desatada acerca del mismo.

Podría profundizar mucho más en mi concepción del Juez apartado de "la boca muda que pronuncia las palabras de la ley" en versión de Montesquieu y como auténtico defensor y garante constitucional de los derechos de los ciudadanos, máxime de los más desfavorecidos o en situación de discriminación, como puede ser el colectivo de inmigrantes. Pero la carga de trabajo a la que debo atender en mi destino actual me lleva a un ejercicio responsable de la distribución del tiempo que me conduce a la contención en este informe, sin dejar de lamentar su reclamación.

Por todo ello intereso el archivo del presente expediente administrativo, interesando así mismo que el contenido de los informes remitidos no sea objeto de publicidad por parte del firmante de la queja.>>

8) El 19 de diciembre de 2008 tuvo entrada en el Registro General del Consejo General del Poder Judicial un nuevo escrito remitido por el denunciante Sr. Florentino (folios 63 a 65 del expediente) donde solicitaba información de las diligencias practicadas y medidas adoptadas en el seno del expediente de Información Previa.

Denunciaba asimismo que el Magistrado don Andrés no se había abstenido de conocer el procedimiento ordinario 866/2007 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TSJ de Canarias, en el que el denunciante estaba personado en representación de la mercantil "Editorial Leoncio Rodríguez S.A.", dictando la sentencia cuya copia adjuntaba (folios 66 a 87), a pesar de ser conocedor de la queja interpuesta contra él.

Solicitaba al Consejo que aclarara la razón por la que el Magistrado conociendo la queja interpuesta -anterior a la fecha de la sentencia- no se abstuvo en el referido procedimiento como ponente de la misma, con determinación de la responsabilidad o expediente disciplinario que correspondiera.

9) El Magistrado del Juzgado de Instrucción nº NUM002 de DIRECCION001 de Gran Canaria, don Hernan, el 23 de diciembre de 2008, emitió el siguiente informe (folio 89 del expediente):

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10) El Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial emitió informe (folios 90 a 101 del expediente) donde proponía el archivo de la Información Previa en base a las siguientes consideraciones:

"(...) Sobre la base de estas consideraciones, relativas al principio de tipicidad, debemos indicar que lo que aquí estamos estudiando entra de lleno en la cuestión de si un Juez puede participar en el debate público, expresando sus opiniones y efectuando valoraciones y críticas de las opiniones y actuaciones de cuantos intervienen en él, pues no hay norma que explícitamente prohíba al Juez o Magistrado la libertad de expresión o de opinión.

Lo primero que debemos plantearnos es, si la libertad de expresión que, como derecho fundamental, viene reconocido por nuestra Constitución a todos los ciudadanos en el Art. 20, puede ser, en algún caso, objeto de limitación y, en caso afirmativo, las razones que puedan justificarla, así como en qué medida puede hacerse. Pues bien, podemos afirmar, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, entre las que podemos citar las Ss 11/81, 2/82, 20/90, 105/90 y 181/90, que ningún derecho fundamental puede tener carácter absoluto, pues, al menos, tendría siempre como límites, aquellos reconocimientos que derivan de la dignidad y de los derechos de los demás.

Por otro lado, es necesario que estas limitaciones tengan un respaldo en el Derecho Positivo, que, en el caso que nos ocupa, se sitúan en el Art. 396 de la L.O.P.J ., a cuyo tenor: "Los Jueces y Magistrados no podrán revelar los hechos o noticias referentes a personas físicas o jurídicas, de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones."

Ello supone un límite a la libertad de expresión que viene establecido, y está justificado legalmente, porque ambos, Jueces y Magistrados, son los titulares de un Poder del Estado, cual es el Poder Judicial.

El incumplimiento de tal prohibición, tiene su reflejo en dos faltas disciplinarias de idéntica naturaleza, pero de distinta graduación, a saber, la contemplada en el nº 12 del Art. 417, muy grave, y, la señalada en el punto nº 8 del Art. 418, que tiene la consideración legal de grave.

Esta prohibición y sus consecuencias tienen su fundamento en la posible existencia de un conflicto entre el derecho fundamental que pueda corresponder al Juez o Magistrado, y otra serie de intereses de relevancia social. De aquí deriva la necesidad de maximizar la protección de la reputación y de los derechos ajenos, impidiendo la divulgación de informaciones confidenciales y, desde luego, para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial.

Sin embargo, siempre que se respete ese deber de sigilo que se impone a los Jueces y Magistrados, respecto a los asuntos concretos de que conozcan en el ejercicio de su cargo, podrían, como cualquier otro ciudadano, mostrar públicamente, su postura u opinión, sobre los temas que se le planteen.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha puesto de relieve, entre otras, en las Sentencias de 24 de febrero, 16 de septiembre y 28 de octubre de 1.999, que los Jueces y Magistrados, en cuanto ciudadanos, gozan del derecho de expresar libremente sus ideas y opiniones, sin perjuicio de esos deberes, a los que hemos hecho alusión, de discreción y reserva que deben observar cuando éstas guarden relación con los asuntos sometidos a su jurisdicción, debiendo, así, prevalecer, fuera de dichas excepciones, el derecho fundamental proclamado en el art. 20-1 a) de la Constitución.

Conforme a lo expuesto, entendemos, salvo superior criterio, que no procede realizar aquí pronunciamiento disciplinario alguno, toda vez que los Magistrados que han sido objeto de queja se han limitado a exteriorizar determinadas ideas y opiniones, que se incardinarían en su derecho a la libertad de expresión, ya que no afectan a las excepciones anteriormente indicadas.

Por último, respecto al segundo de los escritos presentados por el Sr. Florentino, entendemos, salvo superior criterio, que la razón aducida como causa de la supuesta abstención del Magistrado Sr. Andrés, que sería la presentación de esta queja ante el CGPJ, no constituye causa legal para la misma según lo dispuesto en el artículo 219 de la LOPJ ya que no podría incardinarse ni en el apartado 4 ni en el 8 del citado precepto.>>

11) El Acuerdo de la Comisión Disciplinaria del CGPJ de 20 de enero de 2009 dispuso el archivo de la Información Previa nº 1895/08 de conformidad con el informe de la Jefatura del Servicio de Inspección (folio 102 del expediente).

Manifiesta el recurrente en su escrito de demanda que el acuerdo impugnado no tiene en cuenta que los Magistrados denunciados dirigen sus críticas hacia su persona e invocan su condición de juez, acusándole de una manera directa, indubitada y clara de una imputación presuntamente delictiva de xenofobia y racismo, amen de las descalificaciones en frases y expresiones que suponen una calumnia hacia él.

Considera, por ello, que las declaraciones de los Magistrados rebasan el ámbito de protección constitucional de la libertad de expresión dirigiéndole una ofensa de intensidad sumamente elevada, incumpliendo su deber de lealtad constitucional y quebrando la confianza social en los Tribunales, elemento esencial del sistema democrático.

Indica además que los Magistrados, conocedores del archivo (Decreto de 17 de febrero de 2007 ) de las diligencias de investigación iniciadas por la Fiscalía, pretendían únicamente difamarle y denigrarle ante la opinión pública creando confusión en ella, dañando su fama y crédito, a pesar de los compromisos que, en cuanto al trato periodístico de las personas inmigrantes y de la inmigración, había asumido su editorial (trascritos en su demanda), actuación que afirma encuentra respuesta en las faltas descritas en los artículos 418.1 y 419.2 de la LOPJ .

Manifiesta asimismo que su denuncia sobre la falta de abstención del Magistrado Sr. Andrés no obtuvo respuesta en el acuerdo impugnado.

El Abogado del Estado solicita la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa del recurrente al pretender en el suplico de la demanda que se sancione a los órganos judiciales contra los que dirige su queja. Subsidiariamente, solicita su desestimación puesto que las manifestaciones realizadas por los Magistrados denunciados lo fueron en el ejercicio legítimo de su derecho constitucional a la libertad de expresión, no pudiendo encuadrarse en ninguno de los preceptos (417.12 ; 418.1 y 419.2 de la LOPJ) citados por el recurrente y no siendo por ello constitutivas de ilícito disciplinario alguno.

Planteado en estos términos el objeto de debate, procede analizar, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad suscitada por el Abogado del Estado.

Esta Sala viene admitiendo la legitimación del denunciante para acudir a la vía contencioso-administrativa cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción al magistrado denunciado sino que el Consejo General del Poder Judicial acuerde la incoación del oportuno procedimiento y desarrolle una actividad de investigación y comprobación en el marco de sus atribuciones.

En este sentido pueden verse las sentencias de esta Sala de 17 de febrero de 2009 (recurso 98/06); 26 de febrero de 2009 (recurso 4/08); de 30 de junio de 2009 (rec. 411/07); 16 de julio de 2009 (rec. 291/06); 5 y 14 de octubre de 2009 (rec. 199/08 y 274/06, respectivamente), 16 de diciembre de 2009 (rec. 500/08), y las más recientes de 26 de febrero y 17 de marzo de 2010 (rec. 227/09 y 322/09 ), entre otras.

En el caso que examinamos el recurrente no pretende la realización de ninguna actividad de investigación adicional a las ya realizadas por el Consejo General del Poder Judicial, sino que lo perseguido en realidad es que el Consejo altere la calificación de ausencia de significación disciplinaria que, atendidos los resultados de la investigación, atribuyó a los hechos denunciados - cuya exactitud por otra parte no ha sido combatida al limitarse la demanda a reproducir los argumentos contenidos en el inicial escrito de quejay, consiguientemente, les aplique la calificación jurídica de ser constitutivos de una falta grave del artículo 418.1 de la LOPJ (falta de respeto a los superiores jerárquicos, en su presencia, en escrito que se les dirija o con publicidad) y otra leve del artículo 419.2 de la LOPJ (desatención o desconsideración) al considerar que, habiendo incumplido su deber de lealtad constitucional y quebrado la confianza social en los Tribunales, ha de tutelarse el "buen orden del Poder Judicial" y todo ello dirigido a la finalidad última de exigir a los Magistrados denunciados la responsabilidad disciplinaria correspondiente a dichas faltas.

Así se desprende de su escrito de demanda donde expresamente solicita a esta Sala la incoación de "expediente sancionador a los jueces y magistrados cuyas opiniones han sido expuestas en la presente demanda" al considerar (fundamento de derecho VIII) que aquéllas son merecedoras de reproche disciplinario a través de las faltas descritas en los artículos 418.1 y 419.2 de la LOPJ y ello para tutelar "el buen orden del Poder Judicial" .

En estos casos, esta Sala (desde las primeras sentencias de 19 de mayo, 2, 6 y 30 de junio de 1.997, seguidas por otras como la de 25 de marzo de 2003 ( rec. 493/00) y las sentencias de 5 de diciembre de 2007 (rec 220/2004), 21 de enero de 2008 (rec. 285/04) 28 de enero de 2009 (rec. 249/07) y 25 de febrero de 2009 (rec. 6/06 ), entre otras muchas), viene declarando la falta de legitimación de la parte actora porque el éxito de esa pretensión de la demanda no produciría en principio ningún efecto favorable en su esfera jurídica en el proceso pues la eventual sanción que pudiera ser impuesta, por sí sola, no le originaría ventaja alguna ni le eliminaría ninguna carga o inconveniente.

La sanción disciplinaria a los Magistrados denunciados que se pretende no integra el interés legítimo que el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción exige, ni convierte al denunciante en interesado, tal y como requiere el artículo 423 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, razón por la que procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, sin expresa condena en las costas procesales, al no apreciar en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

No obstante lo anterior procede en este caso efectuar una última precisión sobre la finalidad del régimen disciplinario judicial dados los términos en los que se expresa la demanda acerca del honor del recurrente.

Decíamos en nuestras sentencias de 14 de julio de 1999 (rec. 617/1998) y 23 de enero de 2006 (rec. 18/2003 ) lo siguiente:

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La demanda formulada por el Sr. Florentino, junto con esa tutela del correcto funcionamiento del Poder Judicial, aduce reiteradamente otras ideas y conceptos [tales como "se produce hacia mi persona y periódico una ofensa directa y desmedida", "contenido insidioso y calumnioso", "evidente intención de difamar y denigrar ante la opinión pública a D. Florentino y al periódico EL DÍA", "supondría una calumnia a mi representado", "falta de respeto y consideración", "imagen", "fama y crédito" ] que parecen sugerir una solicitud de reparación de derechos fundamentales del recurrente -no expresamente invocados- para la que resulta completamente inadecuado el procedimiento de responsabilidad disciplinaria de Jueces y Magistrados elegido pues, como acabamos de exponer, no solo no tutela los derechos individuales de Jueces y Magistrados, sino tampoco los de los particulares, debiendo acudir unos y otros para su reparación a los órdenes civil y penal según la intensidad de la lesión. Y las faltas descritas en los artículos 418.1 y 419.2 de la LOPJ no pretenden ser la respuesta sancionadora a un agravio personal de un Juez a un particular, precisamente porque el único bien jurídico protegido por el régimen disciplinario es el correcto orden del Poder Judicial.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución española