STS, 18 de Octubre de 2010

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo promovido por don Antonio contra la resolución adoptada el 13 de mayo de 2004 por el Tribunal Económico- Administrativo Central. Esta resolución confirmó en alzada la pronunciada el 29 de noviembre de 2002 por el Tribunal Regional de Cantabria, que a su vez había ratificado el acuerdo adoptado el 27 de julio de 2001 por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial en Cantabria de la Agencia Tributaria. Este acto administrativo resolvió derivar al Sr. Antonio, como administrador, la responsabilidad en el pago de las deudas tributarias de la entidad Montajes Eléctricos y Control de Procesos Industriales S.A., por los impuestos sobre el valor añadido (ejercicios 1995 a 1998), sobre la renta de las personas físicas (retenciones) [ejercicios 1998 y 1999] y de actividades económicas (ejercicios 1998 a 2000); también le hizo responsable de los respectivos intereses de demora.

La Sala de instancia, en el fundamento jurídico tercero, puso de manifiesto que:

La primera cuestión a resolver es la relativa al cargo de administrador de la sociedad deudora, requisito exigido por el art. 40 LGT para declarar la responsabilidad subsidiaria.

[...]

De la lectura de este precepto (art. 40.1, de la Ley General Tributaria ), se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

Tal como se expone en la Sentencia de esta Sala -Sección 2ª- de 8/10/98, en el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que como sujeto pasivo es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.

En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica, lo que supone su desaparición activa del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes"

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Una vez analizadas las previsiones de la Ley de sociedades anónimas para fijar cuáles puedan ser los deberes de los Administradores de este tipo de sociedades y cuáles las obligaciones derivadas de su incumplimiento, la Sala se pronuncia en el fundamento quinto del siguiente modo:

Alega la parte actora, que don Antonio, dejó de tener la condición de administrador y consejero delegado de la sociedad, porque fue nombrado en la Asamblea general de socios celebrada el día 17 de febrero de 1995 por un plazo de cinco años por lo que cesó automáticamente en su cargo el día 17 de febrero de 2000, por lo que a la fecha de cese de la sociedad el 30 de junio de 2000, ya no tenía la condición reflejada, por haber caducado su nombramiento.

El artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dispone que los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de cinco años, pudiendo ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima.

A la vista de tales preceptos y dado que en el Registro Mercantil de Madrid no consta ninguna inscripción posterior a la del nombramiento de don Antonio, como administrador único de la entidad que suponga la revocación, el cese o nombramiento de otro administrador, se estima que la no presentación del aludido acuerdo de reelección o cese del administrador implica que éste, de hecho, continuó en el ejercicio de sus funciones una vez transcurrido el plazo de cinco años desde su nombramiento, ya que, sin perjuicio de la responsabilidad derivada de tal incumplimiento, una sociedad no puede carecer de representante y los terceros no pueden resultar perjudicados.

Lo manifestado anteriormente, no se modifica por el intento realizado por el recurrente de provocar la convocatoria de la Junta de Accionista por medio de la carta que lleva fecha de 21 de julio de 1999, puesto que conforme a lo dispuesto en el artículo 100, la facultad de convocar a la Junta General extraordinaria de Accionistas, artículo 96 cuando lo consideren conveniente para los intereses sociales

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Partiendo de que el actor tenía la condición de administrador tanto el 25 de marzo de 1999, fecha en que la compañía quedó sin trabajadores, como el 30 de junio de 2000, la Audiencia Nacional considera necesario examinar los otros motivos alegados, para determinar si existían causas que le eximiesen de la responsabilidad o, si por el contrario, la resolución impugnada se ajustaba a derecho. Y en este sentido se pronuncia en el fundamento jurídico sexto en los siguientes términos:

Denuncia la parte recurrente que existe un defecto de forma desde el momento en que no se le ha notificado la resolución que declara fallida a la sociedad deudora principal, que le ha causado indefensión. No se puede admitir esta alegación puesto la declaración de fallido de la empresa de la que era administrador y además vicepresidente del Consejo de Administrador y consejero delegado, tuvo lugar en fecha 4 de mayo de 2001, y todavía el hoy recurrente, no tenía la condición de parte a nivel personal, por lo que no era necesario que se le notificase la declaración de fallido de la empresa, al tener, como persona física, personalidad jurídica diferente al de la sociedad que representaba, ya que como tal, no tenía la condición de parte en el expediente tramitado, aunque en virtud de los cargos que desempeñaba en la sociedad debía tener conocimiento de la situación financiera y fiscal de la misma, y solamente cuando se le da audiencia y traslado de la resolución que la declaraba fallida, se le concede audiencia para hacer alegaciones, y es, cuando podemos decir que, el procedimiento es dirigido contra él y se le confieren las garantías procedimentales exigibles

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Finalmente, concluye en el fundamento jurídico séptimo que:

[...] en todo caso debe fijarse como fecha de cese de hecho de las actividades de la sociedad, en fecha 25 de marzo de 1999, al ser cuando deja de tener trabajadores por cuenta ajena, y puede decirse que queda inactiva la misma, puesto que sin trabajadores, no podía desarrollar su actividad, máxime cuando por el objeto social y material necesitaba de la intervención de tales trabajadores para poder desarrollar tal objeto social

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Don Antonio preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 13 de junio de 2006, en el que invocó dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

1) En el primero denuncia la infracción de los artículos 37.1, en la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio (BOE de 22 de julio de 1995), 40.1, según el texto de la Ley 10/1985, de 26 de abril (BOE de 27 de abril de 1985), 78 y 79 de la de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre ).

Se queja de que no se le notificara la declaración de fallido del responsable principal, circunstancia que le produjo indefensión. Alega, además, que su conducta no se ajusta a los términos del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963, ya que, en lo que se refiere al incumplimiento de sus obligaciones como administrador, omite la sentencia toda alusión a la carta fechada el 21 de julio de 1999 que, junto con otro miembro del Consejo de Administración, remitió a su Presidente, única persona autorizada para convocar la junta (carta que lleva fecha 21 de julio de 1999), convocatoria que no llegó a producirse. Entiende, por ello, que no existió dejación o incumplimiento en la obligación de promover la junta para adoptar, en su caso, el acuerdo de disolución.

Mantiene que no ostentaba la condición de administrador en la fecha en que la empresa cesó en su actividad, porque siendo elegido en junta de 17 de febrero de 1995, el 30 de junio de 2000 había caducado su nombramiento, de acuerdo con el artículo 23 de los Estatutos Sociales, con arreglo al que "no se podrá ejercer [ese cargo] por un plazo mayor de cinco años".

Finalmente, señala que resulta objetivo el dato que se refiere a la fecha del cese de la actividad por parte de la mercantil (30 de junio de 2000), porque es cuando se presentó ante la Agencia Tributaria la declaración de baja.

2) El segundo argumento del recurso tiene por objeto la jurisprudencia aplicable al caso, en concreto, la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 . Sostiene el Sr. Antonio que la Sala de instancia vulnera la doctrina de dicho Tribunal conforme a la que la exigencia de la responsabilidad subsidiaria debe producirse en el marco general del principio de culpabilidad y, en consecuencia, en la persona del administrador debe concurrir una conducta dolosa o, cuando menos, culposa, que sirva de presupuesto para exigirle las responsabilidades económicas que se derivan del artículo 40 de la Ley General Tributaria, exigencia que no se ha dado en este caso.

En auto de 7 de noviembre de 2007, la Sección Primera de esta Sala admitió a trámite el recurso en lo que atañe a la liquidación practicada por el cuarto trimestre de 1995 de impuesto sobre el valor añadido y lo rechazó a limine en lo que afecta a las restantes liquidaciones.

El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 8 de febrero de 2008, en el que interesó su desestimación.

Señala que no existe obligación legal de notificar al responsable tributario la declaración de fallido del principal. Añade que el recurrente ostentó el cargo de administrador, como mínimo, hasta el 30 de junio de 2000, último día del plazo para la celebración de la junta encargada de la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior. Sostiene, finalmente, que el incumplimiento por parte del administrador de los deberes que le impone el artículo 127 de la ley de sociedades anónimas, en orden a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, revela una negligencia que torna en culposa su actuación.

Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 16 de abril de 2008, fijándose al efecto el día 13 de octubre de 2010, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo promovido por don Antonio contra la resolución promovida el 13 de mayo de 2004 por Tribunal Económico-Administrativo Central, que ratificó la dictada el 29 de noviembre de 2002 por el Regional de Cantabria, que, a su vez, confirmó el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria adoptado el 27 de julio de 2001 por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial en Cantabria de la Agencia Tributaria.

El citado acuerdo, basado en los artículos 37 y 40.1, párrafo segundo, de la Ley General Tributaria de 1963, declaró a don Antonio responsable subsidiario de las deudas tributarias pendientes de la entidad Montajes Eléctrico y Control de Procesos Industriales S.A., en calidad de administrador de la misma.

Las cuestiones suscitadas en este recurso se concretan en determinar si (a) existe una obligación legal de notificación de la declaración de fallido del deudor principal al responsable subsidiario, si (b) el recurrente ostentaba la condición de administrador en el momento de derivación de la responsabilidad y, finalmente, si (c) se exige una conducta culposa para la aplicación del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria .

Antes de seguir adelante hemos de precisar que nuestro análisis y la decisión que adoptemos únicamente afectará al impuesto sobre el valor añadido del cuarto trimestre de 1995, único periodo impositivo respecto del que se ha admitido a trámite este recurso de casación.

Tratándose de la primera cuestión, se ha de recordar que la obligación legalmente establecida no alcanza a la notificación de la declaración de fallido del deudor principal, ciñéndose, exclusivamente, de acuerdo con el artículo 37.4 de la Ley General Tributaria de 1963, a la declaración de responsabilidad; no existe previsión normativa alguna que imponga notificar al responsable subsidiario aquella declaración de fallido.

En efecto, el citado artículo 37.4 dispone que «en todo caso, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia del interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance». Y añade que «dicho acto les será notificado, con expresión de los elementos esenciales de la liquidación, en la forma que reglamentariamente se determine, confiriéndoles desde dicho instante todos los derechos del deudor principal.»

En igual sentido, el artículo 14.2 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento General de Recaudación (BOE de 3 de enero de 1991 ) prevé que «el acto administrativo de derivación de responsabilidad será dictado por el órgano de recaudación que tenga a su cargo la tramitación del expediente y notificado al interesado».

Tanto del tenor literal de la ley como de su desarrollo reglamentario se colige claramente que la obligación de notificación al sujeto responsable se proyecta sobre la declaración y la derivación de responsabilidad y en modo alguno se vincula con la declaración de fallido del deudor principal y, en su caso, de los responsables solidarios.

Así lo ha mantenido esta Sala en sentencia de 25 de abril de 2008 (casación 6815/02, FJ 3º ), debiendo, por lo tanto, desestimarse el motivo.

Rechazada la existencia del defecto en el procedimiento de derivación de responsabilidad denunciado, la clave de bóveda del recurso se desplaza a la determinación de si el recurrente tenía o no la condición de administrador en el momento del cese de actividad de la entidad.

En relación con la exigencia de responsabilidad tributaria a los administradores sociales en supuestos de cese de actividad de la compañía, esta Sala ha señalado en la citada sentencia de 25 de abril de 2008 (FJ 3º ) que para declararla son necesarios dos requisitos: a) la cesación de hecho de la actividad de la persona jurídica, dejando obligaciones tributarias pendientes, y b) la condición de administrador al tiempo del cese de la persona a la que se deriva la responsabilidad. Si concurren ambos requisitos, el administrador responde de las obligaciones tributarias pendientes, exceptuadas las sanciones.

Entiende el señor Antonio que ninguno de los dos requisitos se dan en su caso. Primero, porque no incumplió sus obligaciones como administrador, esgrimiendo como justificación la carta que, junto con otro miembro del Consejo de Administración, remitió a su Presidente, al que considera la única persona autorizada para convocar la junta (carta que lleva fecha 21 de julio de 1999). Sostiene que tampoco está presente el segundo de los mencionados requisitos, ya que no era administrador en la fecha en que se produjo el cese de la actividad de la empresa, porque, habiendo sido elegido el 17 de febrero de 1995, el 30 de junio de 2000 estaba caducado su nombramiento, de acuerdo con el artículo 23 de los Estatutos de la compañía. No podemos compartir la tesis del Sr. Antonio, pues sus propios argumentos dejan constancia de una situación contraria a la que pretende mantener.

1) En primer lugar, es verdad que el artículo 23 de los Estatutos disponía que los administradores «no podrán ejercer por plazo superior a cinco años» el mandato, pero el recurrente calla que ese mismo precepto añadía que «podrán, sin embargo, ser indefinidamente reelegidos, en tanto no sean revocados sus nombramientos por la Junta General».

La seguridad en el tráfico mercantil justifica que el mero hecho de la caducidad del nombramiento por el transcurso del tiempo previsto para el mandato no implique automáticamente la pérdida de la condición de administrador, quedando quien la ostente obligado a adoptar las medidas oportunas para que se nombre a otro, en caso de que no desee continuar, o para que se revoque su nombramiento. En el actual supuesto, no existe constancia en el Registro Mercantil de ninguna inscripción de cese que pudiese oponer el Sr. Antonio frente a terceros o del nombramiento posterior de otro, ni siquiera aparece que haya realizado los actos necesarios a tal fin. A nuestro juicio, resultan ajustadas las apreciaciones de la Sala de instancia sobre la carta de 21 de julio de 1999, misiva privada, sin ningún tipo de constancia pública, por la que impulsó la convocatoria de la junta de accionistas. El contenido de ese documento, que obra en el expediente administrativo, es el siguiente:

[...] sirva esta carta, que le enviamos como Vicepresidente y Secretario de "Montelec, SA.", dada su condición de Presidente de dicha Compañía, para hacerle saber nuestra disposición a suscribir las cuentas anuales, para su presentación dentro de plazo en el Registro Mercantil, que un año más nos han confeccionado las personas encargadas de ello.

Ahora bien, como quiera que no ha sido convocada por usted, única persona legitimada para tal fin, la correspondiente Junta General para su aprobación, cualquier responsabilidad que pudiera derivarse para nosotros la declinamos, por completo, no estando dispuestos, en modo alguno, a asumir sus consecuencias

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Pues bien, de su lectura únicamente se extrae que sus suscriptores estaban dispuestos a firmar las cuentas anuales. Nada más; ninguna renuncia a la condición de administrador se vislumbra de su contenido.

2) A lo anterior se ha de añadir que el Presidente del Consejo de Administración no es, contrariamente a lo que mantiene el recurrente, "la única persona legitimada para la convocatoria de la Junta". De acuerdo con el artículo 100 del Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (BOE de 27 de diciembre): «1 . Los administradores podrán convocar la Junta General extraordinaria de accionistas siempre que lo estimen conveniente para los intereses sociales". 2. Deberán, asimismo, convocarla cuando lo soliciten socios que sean titulares de, al menos, un 5 por 100 del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso, la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los Administradores para convocarla. 3. Los Administradores confeccionarán el orden del día, incluyendo necesariamente los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.»

Así pues, el Sr. Antonio podía, y debió, convocar la junta.

3) Finalmente, no cabe olvidar que la derivación de responsabilidad por cese de la actividad de la persona jurídica tiene una dimensión fáctica, siendo necesario únicamente que la paralización sea completa y presumiblemente irreversible [sentencia de 7 de febrero de 2005 (casación en interés de ley 76/03, FJ 3º )]. La Sala de instancia fijó el 25 de marzo de 1999 como fecha en la que se produjo ese suceso, día en que dejó de tener trabajadores por cuenta ajena y quedó inactiva; a ese momento debemos atender, sin que pueda rebatirse ahora, al no haberse impugnado la valoración de la prueba en la forma y por el cauce idóneos para propiciar su acceso a la vía casacional.

Por consiguiente, el 25 de marzo de 1999 la sociedad cesó en su actividad, fecha en la que el Sr. Antonio seguía siendo su administrador y en la que ni siquiera había remitido aún la carta dejando a salvo sus responsabilidades (téngase en cuenta que la que remitió se encuentra fechada el 21 de julio de 1999).

Tampoco cabe acoger el segundo de los motivos, donde se plantea la aplicación de la doctrina, contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, sobre el principio de culpabilidad. Dicha doctrina resultaría plenamente aplicable si nos situásemos en el campo de las sanciones tributarias, pero lo aquí discutido es la liquidación correspondiente al cuarto trimestre del impuesto sobre el valor añadido, ejercicio 1995 (cuota y recargo de apremio).

Es cierto que nuestra jurisprudencia ha negado que la responsabilidad subsidiaria de los administradores sociales en los supuestos de cese de la actividad de la entidad sea objetiva, pues no sólo dimana de la existencia de deudas, sino que tiene su fundamento también en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condiciones de cumplir con las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, para llevar a efecto la disolución y la liquidación de la compañía [por todas, sentencia de 22 de septiembre de 2008 (casación para unificación de doctrina 40/04, FJ 5º].

Ocurre sin embargo que, como ha declarado probado la Audiencia Nacional, el Sr. Antonio no había cesado en su condición de administrador al tiempo de producirse el cese de la actividad de la sociedad ni actuó con la diligencia debida, razones por las que resultaba procedente derivarle la pertinente responsabilidad tributaria.

En suma, procede desestimar a este recurso de casación y, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, imponer las costas al recurrente, con el límite de seis mil euros para los honorarios del abogado del Estado.