STS 1189/2009, 19 de Noviembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1189/2009
Fecha19 Noviembre 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Artemio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Única) de fecha 17 de diciembre de 2008, en causa seguida contra Artemio y Paulina, por delito continuado de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Sra. De las Alas-Pumariño Larrañaga. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Segovia, instruyó Sumario número 1/07, contra

Artemio y Paulina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Única) Rollo de Sala nº 11/07 que, con fecha 17 de diciembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el procesado Artemio, mayor de edad, ciudadano peruano con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, procedió repetidamente, las últimas en fechas anteriores y próximas al 2 de abril de 2007, a penetrar analmente a su hijo Gervasio nacido el 27 de febrero de 2005, con miembro u objeto no identificado, con la intención de satisfacer sus impulsos sexuales.

A resultas de tales penetraciones el menor sufrió lesiones consistentes en eritema anal, así como secuela de ano complaciente y esfínter laxo e indoloro, las cuales para el 27 de junio de 2007 habían remitido sin necesidad de tratamiento médico. Tras denunciarse los hechos el 2 de abril de 2007, la Gerencia territorial de Servicios Sociales declaró el desamparo del menor y asumió la tutela legal del mismo, cesando la convivencia en el domicilio familiar.

No ha quedado suficientemente acreditado que la madre del menor y también procesada Paulina, ciudadana ecuatoriana con NIE NUM000, tuviese cabal conocimiento de la conducta de su esposo, ni por tanto que estuviese en condiciones de impedir dicha conducta".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1. Debemos condenar y condenamos al procesado Artemio, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante cinco años y pago de la mitad de las costas procesales. La pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condena; imponiéndosele asimismo la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su hijo Gervasio, así como a su domicilio o lugar de estudio o trabajo, y de comunicar con el mismo por cualquier medio por un periodo de doce años. El condenado indemnizará a su hijo Gervasio en 30.000# por los daños morales sufridos, cantidad que deberá ser entregada a los representantes legales del menor para el exclusivo uso y disfrute de éste.

  1. Debemos absolver y absolvemos a la procesada Paulina del delito continuado de abusos sexuales a ella imputada, declarándose de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los penados. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid" (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Artemio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim. II .- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del art. 850 LECrim, se denuncia quebrantamiento de forma consistente en haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma que se consideran pertinentes.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de abril de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 21 de octubre de 2009 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 18 de noviembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por la representación legal de Artemio se interpone recurso de casación contra la sentencia de

fecha 17 de diciembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante cinco años.

El primero de los motivos, con notorio desorden sistemático, se anuncia al amparo de los apartados 1 y 2 del art. 849 de la LECrim . La lectura de su desarrollo, sin embargo, pone de manifiesto que su verdadero contenido se orienta a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado en el proceso penal (art. 24.2 CE ).

El segundo motivo, con fundamento en el art. 850.1 de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma, denegación de una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se consideraba pertinente.

Conforme a la indicación sistemática que ofrece el art. 901 bis b) de la LECrim, procede iniciar nuestro examen por la segunda de las impugnaciones.

2 .- Considera la defensa del recurrente que la prueba interesada y denegada por la Sala mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2008, era fundamental para el esclarecimiento de los hechos. Se trataba de una "... pericial analítica genética, biopsia del menor, endoscopia anal, prueba congénita de ano laxo" (sic) .

El motivo no es viable.

La necesidad de una prueba pericial que dictaminase acerca de la morfología y secuelas del ano que presentaba el menor, no necesita ser argumentada. La objetiva existencia de una anómala dilatación del esfínter anal en un niño de dos años tenía que estar científicamente acreditada para respaldar la hipótesis de la acusación. Y precisamente por ello, a lo largo de la instrucción se practicaron varias pruebas encaminadas a conocer las explicaciones médicas acerca de esa dilatación apreciable a simple vista. Esas pruebas, en fin, existieron y sus conclusiones fueron sometidas a contradicción en el plenario. Cuestión distinta es que el recurrente, de forma extemporánea, pretenda someter a la víctima a nuevas pruebas, algunas con el mismo objeto de las ya practicadas, otras innecesarias, conforme al criterio de los propios peritos llamados a desempeñarlas.

La suficiencia de la prueba pericial ya practicada y, por consiguiente, la innecesariedad de nuevas pruebas con el idéntico objeto fue razonada por la Sala de instancia de forma coherente, despejando cualquier atisbo de arbitrariedad en la denegación de la actividad probatoria propuesta: "... la prueba pericial practicada deja probado de forma incontestable que el niño sufrió una penetración anal persistente y repetida en el tiempo, de forma que se produjesen las secuelas apreciadas de ano complaciente. Los peritos que han depuesto, pediatra y cirujana del Hospital General junto con el médico forense, que examinaron al menor de forma conjunta tras la denuncia, elaborando los dos últimos informe pericial tras un segundo examen y la realización de manometría anal, afirman de modo tajante que queda descartada la posibilidad de que el mismo sufriese una patología que hiciese que tuviese esta secuela de ano complaciente, por lo que esta circunstancia sólo puede derivarse de causas mecánicas, esto es, por la introducción de objetos en el ano que lo dilatasen. De la misma forma han asegurado que para que esta dilatación se produjese y alcanzase el nivel observado (cabían más de un dedo por el ano del menor, que se dejó hacer la exploración sin oposición frente a lo que es la regla general) estas penetraciones tenían que haber sido repetidas en el tiempo, descartando asimismo que pueda ser el resultado de una penetración ocasional o aislada" (sic) .

Como puede apreciarse, fueron tres peritos especialistas los que tuvieron ocasión de examinar al menor inmediatamente después de formulada la denuncia. Un pediatra, un cirujano y el médico forense dictaminaron de forma coincidente acerca de la morfología y etiología de la dilatación del esfínter padecida por el niño. Además, éste fue objeto de una manometría anal, cuyos resultados reforzaron las conclusiones inicialmente obtenidas del examen superficial de la zona afectada.

De ahí que la pertinencia y necesidad de una segunda prueba fuera más que cuestionable, hasta el punto de existir fundadas razones para su rechazo. La exclusión de su relevancia, incluso, está basada, no en una valoración intuitiva de los Jueces a quo, sino en el parecer de los propios expertos médicos. Así se desprende con claridad del FJ 1º de la sentencia cuestionada: "... por la defensa del acusado se habrían solicitado una serie de pruebas periciales ampliatorias de las ya practicadas, como una nueva manometría anal o una biopsia rectal, con el fin de comprobar la posibilidad de existencia de causa patológica en la laxitud anal del menor. En su día no fueron admitidas y tampoco se protestó su denegación, por lo que poco cabría añadir, salvo que los peritos que han intervenido han descartado su necesidad por entender que tras la manometría y los tactos rectales practicados, y la ausencia de otros síntomas, se descarta sin necesidad de otras pruebas el origen patológico de las secuelas, lo que confirma el criterio de la Sala de considerar innecesaria la práctica de nuevas intervenciones".

Por tanto, el rechazo de las nuevas pruebas interesadas por la defensa no sólo estaba justificado por razones estrictamente procesales, estaba también avalado por razones científicas que descartaban -conforme al criterio médico de los tres peritos que dictaminaron en las actuaciones- la necesidad científica de su práctica.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando llama la atención sobre el hecho de que lo solicitado por la defensa eran pruebas médicas que habían de recaer sobre el cuerpo del menor, reiterando algunas de las ya realizadas y, en otros casos, afectando de forma intensa y desproporcionada a la integridad del mismo, al consistir en una endoscopia anal -que implica la exploración visual del ano mediante la introducción en el mismo de un aparato que permite su visualización interna-, o en la realización de una biopsia -que requiere la toma de una muestra de tejido del menor para efectuar el diagnóstico-.

En definitiva, el razonamiento de exclusión de la pertinencia de esas pruebas añadidas no puede tildarse de arbitrario. Tampoco lo fue el auto de fecha 24 de septiembre de 2008, cuando explicó las razones por las que rechazaba las pruebas propuestas por la defensa: "... las pruebas de análisis genético porque el informe del RNE (folio 125) determina la dificultad de obtener resultado, tratándose en su caso de una prueba de cargo; respecto de la biopsia rectal, porque con la prueba realizada, los peritos ya han descartado, según sus informes (folios 326 y 327) la existencia de patología orgánica; y en cuanto a la manometría anal solicitada como aplicación de prueba ya realizada, porque la misma ya ha sido practicada (folio 315), sin que proceda otras pruebas, endoscopia anal o prueba de ano laxo, pues actualmente y desde junio de 2007 (folios 199 y 200) el esfínter ha recuperado su tono".

La STC 121/2009, 18 de mayo, recuerda que, en los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 )" (STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

En el presente caso, sin embargo, todo indica que las pruebas interesadas eran innecesarias y que, de haberse practicado, no habrían hecho sino respaldar las conclusiones científicas a las que ya habían llegado, después de varios dictámenes, los tres expertos que habían examinado al menor.

No existió el quebrantamiento de forma denunciado. Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El primero de los motivos denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, la sentencia dictada se basa en prueba meramente indiciaria, sin peso suficiente para desvirtuar aquel derecho constitucional. Los jueces de instancia han proclamado expresamente que no ha quedado probada la introducción del pene y reconocen que carecen de prueba directa. Además, han excluido a la madre del menor -inicialmente acusada también por el Ministerio Fiscalcon un argumento ilógico, a saber, la dedicación y actitud benévola de la madre respecto del niño después de su detención.

El motivo no es viable.

Acaso convenga puntualizar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo, el objeto de la impugnación ha de centrarse en demostrar el vacío probatorio sobre el que se ha construido el juicio de autoría del recurrente, no en denunciar la pobreza argumental con la que otros acusados han sido absueltos.

Al margen de ello, no es cierto que la Sala de instancia haya basado únicamente la absolución de Paulina en las atenciones dispensadas con posterioridad al menor. Silencia el acusado que la sentencia concluye la absolución de aquélla a partir de dos hechos clave. El primero, la ausencia de "... elemento indiciario alguno que permita imputarle la comisión directa de esas conductas". A esa laguna probatoria añade la Sala el hecho relevante de la desaparición de los síntomas que inicialmente habían sido apreciados en el menor, pese a que a raíz de su ingreso tutelar en una residencia, la acusada continuó visitándole y pasando con él los fines de semana.

Centrándonos, pues, en la valoración indiciaria que lleva a cabo la Sala, obligado resulta destacar la legitimidad constitucional de tal método de fijación del factum. Como ya señalábamos en la STS 947/2007, 12 de noviembre, por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio ).

Pues bien, a partir de la acreditación científica de que la dilatación del ano del menor obedecía, no a una causa endógena, sino puramente mecánica, la Sala de instancia verifica un razonamiento lógico, basado en una metodología de exclusión de todos aquellos que podían haber convivido, incluso durante breves períodos de tiempo, con el menor. Los jueces de instancia ponderan las circunstancias familiares de todos y cada uno de aquéllos y pone en relación ese razonamiento con el testimonio de la propia hija del acusado, María Cristina . Su declaración, incorporada al plenario por la vía del art. 730 de la LECrim, ante la imposibilidad material de lograr su localización y comparecencia, resultó especialmente relevante. En su examen por el Juez de instrucción, en presencia del Letrado de la defensa, aquélla ratificó la declaración prestada en su denuncia inicial en la que, entre otras cosas, había afirmado que "... su padre abusa sexualmente de su hermano de dos años de edad (...). Que estos abusos consisten en un par de ocasiones ha visto que el culo de su hermano está muy irritado. Y otra ocasión vio a su padre con la polla fuera, en estado duro de erección y con la cara de su hermano muy cerca. Que en ocasiones le ha dicho su padre (sic)". En presencia judicial -folios 187 a 189- añadió que "... ella vio el culito al niño todo enrojecido dos veces. Que ella ha visto cosas que no le parecían normales. Que un día estaba en su habitación y oía a su hermano gritar, llorando gritando diciendo y al día siguiente fue cuando le vio el culito todo enrojecido y ella quiso llevarlo al hospital y la mujer de su padre y su padre le dijeron que no. Que ella dijo que iba a buscar al médico de La Lastrilla para que viniese a casa a verlo, y le dijeron que tampoco, que se lo dijeron de manera desafiante, como que tendría consecuencias" (sic).

Carece también de sentido el énfasis que la defensa del recurrente pone en el hecho de que la propia sentencia aclare que no se ha podido determinar con qué se produjo la penetración. Se prescinde con ello del contenido del FJ 1º, en uno de cuyos párrafos, los Jueces de instancia precisan que "... los peritos no pueden determinar con qué se produjo la penetración, si bien descartan que sea atribuible a una penetración completa de pene de adulto en erección, aunque no descartan una penetración parcial de pene en erección o de cualquier otro objeto". A esa reflexión añade la Audiencia que tal extremo no es indispensable para el juicio de tipicidad, toda vez que la actual redacción del art. 182.1 del CP equipara la introducción anal o vaginal de cualquier objeto con el acceso carnal o de cualquier miembro del cuerpo distinto del pene.

No existió, pues, un vacío probatorio. El razonamiento de la Sala de instancia por el que afirma la autoría del recurrente ha de ser compartido en sede casacional, pues revela un discurso lógico y ajustado a las exigencias de racionalidad impuestas por el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ).

Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa y, precisamente por ello, por lo que acordamos la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Artemio, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, en la causa seguida por el delito de abusos sexuales y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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