STS 1173/2009, 17 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2009:7240 |
| Número de Recurso | 889/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1173/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Pedro Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de de Barcelona, Sección 8ª, que lo condenó por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Buesa. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Vic, instruyó Diligencias Previas con el número 636/2006, contra Pedro Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª que, con fecha 18 de Marzo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que el acusado Pedro Jesús, nacido el 14 de octubre de 1978, en situación de estancia legal en España y con antecedentes penales cancelados, el día 19 de junio de 2006 sobre las 4 horas, fue interceptado por los agentes de los Mossos d#Esquadra con TIP NUM000 y NUM001, que constituían la patrulla con vehículo logotipado y que se encontraban efectuando un control de paso preventivo de robos silenciosos en el interior de domicilios, en la carretera C17 en el punto Kilométrico 42, 5, cuando conducía el vehículo marca Volkswagen con matrícula H ...., y al observar uno de los referidos agentes la existencia de una navaja y de un puñal en un compartimento abierto en el lado del freno de mano, se procedió a identificar al conductor y a registrarle a él y a su vehículo, encontrándole en posesión de las siguientes sustancias destinadas al tráfico ilícito:
- En el compartimento de la puerta del conductor, del vehículo referido, había 11 comprimidos y medio de color naranja redondos con el anagrama "MERCEDES" envueltos en trapos. Tras ser analizadas se detectó MDMA (metilendioximetanfetamina) con una riqueza en base del 17, 12%+ -0,69%. El peso de los comprimidos es de 2, 615 gramos, con un precio en el mercado ilícito de 10 euros la dosis. También había tres envoltorios, en el primero había 0, 072 gramos de anfetamina. En el segundo envoltorio había 0, 242 gramos de anfetamina y cafeína. Y en el tercero, psilocina.
- Debajo de la alfombra del conductor se encontraron dos comprimidos de color azul, con una peso de 0, 573 gr., conteniendo MDMA (metlilendioximetanfetamina) con una riqueza base de 15,77%+- 0,84%, con un valor aproximado en el mercado ilícito de 10 euros la dosis.
- En el maletero del vehículo se encontraron en una bolsa de mano dos piezas, que tras ser analizadas resultaron ser haschís, la primera con una peso de 23,726 gr. detectándose cannabinol, cannabidiol y delta9tetrahidrocannabinol, y la segunda con una peso de 7,633 gramos. Cada gramo tiene un valor aproximado de 5 euros.
- Asimismo en el maletero del vehículo, se encontró en la bolsa de mano dinero por importe de 1.578 euros, fraccionado en 13 billetes de 50 euros, billetes de 20 euros, billetes de 10 euros y billetes de 5 euros. Y además, llevaba en el bolsillo derecho del pantalón 255 euros, fraccionados en 3 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y 1 billete de cinco euros.
- Finalmente también se le encontraron al acusado una navaja con una longitud total de 19, 5 cm., un puñal de 17, 5 cm., y una tenazas metálicas de 17, 5 cm.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 Código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 703 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia. Asimismo se le condena al pago de las costas.
Se decreta el comiso de las sustancias y dinero intervenidos, a los que de deberá darse el destino legal.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del procesado Pedro Jesús, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artº. 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24. 2º de la Constitución española.
Por infracción de precepto constitucional (art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por el cauce del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artº. 24. 2º de la Constitución española, por no existir actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el acusado.
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido una norma de carácter sustantivo consistente en la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado la práctica de una diligencia probatoria.
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
Por vulneración de precepto constitucional (art. 852 L.E .Criminal), al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº. 24 de la Constitución española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido una norma de carácter sustantivo consistente en la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
Por infracción de precepto constitucional (art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por el cauce del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con el artº. 368 del Código Penal .
Por infracción de precepto constitucional (art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por el cauce del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con los arts. 21. 1º y
21. 2º del Código Penal o la atenuante analógica del art. 21. 6º del mismo cuerpo legal. Motivo del que desiste en el escrito de formalización.
Por infracción de precepto constitucional (art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por el cauce del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución basada en una autentica actividad probatoria.
Por vulneración de principios constitucionales incorporados en la Constitución española a través del art. 10 de los Tratados Internacionales, concretandose en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19/12/96 y el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 .
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de Junio de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
6.- Por Providencia de 6 de Octubre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Noviembre de 2009.
El motivo primero denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción
de inocencia que desarrolla en los motivos primero y segundo .
1.- Sostiene que no se ha objetivado ningún acto susceptible de ser considerado como un acto de tráfico de drogas. En realidad no se trata verdaderamente de un supuesto de presunción de inocencia ya que los hechos son ostensibles. Lo que pretende mantener la parte recurrente es que la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada no acredita su destino al tráfico con lo que en realidad se sitúa en el plano del error de derecho al considerar que el elemento subjetivo del delito no se ha acreditado. La Sala sentenciadora, según su criterio, lo ha obtenido de madera errónea o por lo menos, despejando las dudas en contra del acusado.
2.- También, por vía equivocada cuestiona la validez del registro del automóvil al estimar que fue ilegal y no estaba amparado por lo establecido en el artículo 19, de la Ley Orgánica 1/1992. Niega que se encontrasen varios cuchillos en el interior del vehículo, porque no aparece en la causa que fueran intervenidos ni que hubieran sido aportados como prueba de convicción. Mantiene que este elemento es crucial para justificar el registro del automóvil.
3.- Siguiendo con esta equivocada técnica casacional, añade que la sentencia no se ha motivado suficientemente. La Sala descarta las explicaciones del acusado y no se las da valor exculpatorio, lo que a su juicio adolece de una motivación suficiente, cuestión que nos llevaría a la tutela judicial efectiva.
4 .- Cuestiona las pruebas periciales de análisis alegando que no consta que se hayan realizado con el rigor científico establecido en los protocolos ST/NAR ONU. De manera más concreta, sostiene que no se han aportado a la causa los expedientes completos de las analíticas sino únicamente los resultados. Recuerda que impugnó sus resultados, pero no acredita que haya solicitado pericia contradictoria. Los convenios internacionales que cita establecen protocolos pero no impiden ni descartan otros métodos y, sobre todo, que en un proceso penal se aporten solamente las conclusiones sin perjuicio de que se ataquen contradictoriamente por considerarlas erróneas. 5.- Conviene recordar, como hace el Ministerio Fiscal, que en nuestro sistema procesal se consideran válidos a primera vista, salvo prueba en contrario, los informes de los laboratorios oficiales. En el caso presente, se cumple esta exigencia al haber intervenido el Instituto Nacional de Toxicología (Departamento de Barcelona). Además el Jefe de servicio compareció como perito y lo ratificó en el plenario.
Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados
El motivo tercero cierra la argumentación anterior, manteniendo que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código penal .
1.- En realidad, se trata de un motivo subordinado a los anteriores ya que de su estimación se desprendería la inexistencia de los elementos objetivos o subjetivos del delito contra la salud pública por los que ha sido condenado.
2.- Por los mismos argumentos que utiliza la parte recurrente y al no haberse modificado el relato fáctico, debemos rechazar la pretensión formulada.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
A partir del motivo cuarto va desgranando una serie de impugnaciones que apenas motiva, limitándose a un simple esbozo.
1.- El motivo cuarto se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma por haberse denegado el reconocimiento del acusado por un médico forense a fin de acreditar la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En realidad, estaba buscando la posible concurrencia de hábitos de consumo en el acusado. Esta petición se realiza en el momento del juicio oral habiéndose mantenido la parte impasible durante todo el tiempo de la instrucción, donde se debió solicitar en tiempo y forma. En este momento resulta improcedente.
2.- El motivo quinto se deriva hacia el error de hecho y se basa en los certificados médicos aportados lo que contradice la anterior petición. En realidad vuelve a repetir los mismos argumentos relativos a la denegación de diligencia de prueba y no precisa en donde radica el error de hecho.
3.- El motivo sexto repite innecesariamente y de forma reiterada la presunción de inocencia. Nos limitamos a repetir lo ya expuesto.
4.- El motivo séptimo se limita a invocar que la MDMA no es droga que cause grave daño a la salud, en contra de la doctrina reiterada de esta Sala.
5.- El motivo octavo, en tres líneas y media, vuelve a insistir en la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Nos remitimos a lo ya expuesto.
6.- El motivo noveno insiste en cuestiones ya tratadas y se desiste del mismo.
7.- El motivo décimo vuelve a insistir con un falta de concreción y coherencia llamativa en la tutela judicial efectiva a la que ya hemos respondido. El motivo se condensa en ocho líneas y media.
Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados
El motivo decimoprimero suscita la vulneración de la vigencia de los Tratados Internacionales firmados por España invocando su obligatoriedad.
1.- Señala que se debe aspirar a interpretaciones en el sentido marcado por los textos internacionales, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece, en su artículo 14.5º, que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se la haya impuesto, sea sometido a un Tribunal Superior conforme a lo previsto en la ley. Asimismo, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales dispone del derecho a un juicio justo.
2.- Esta cuestión se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En recientes dictámenes se declara la vulneración del artículo 14.5 del Pacto ante la imposibilidad de que el Tribunal Supremo revise las pruebas presentadas en primera instancia.
3.- Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004, no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto, que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.
4.- Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.
5.- En todo caso, se debe advertir, que un posible recurso de apelación que ya se ha establecido por el legislador en España, no puede garantizar la plena revisión y reestructuración del material probatorio de la primera instancia, y ni siquiera la grabación videográfica del juicio permite tener un conocimiento idéntico al que permite la percepción sensorial inmediata de las sesiones del juicio oral. Las vivencias así adquiridas son intransferibles, por lo que el Tribunal de Apelación tendría que hacer una valoración aproximada de las pruebas.
6.- Es cierto que el Recurso de Casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones realizadas antes de la vigencia de la Constitución Española, no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo, que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada, con carácter excepcional, del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el juzgador de instancia.
7.- Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como se puede comprobar a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.
8.- La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.
9.- La petición no puede ser resuelta en el sentido que pretende la parte recurrente. Ahora bien, la implementación de la doble instancia debe ser abordada con urgencia por el legislador, sobre todo, a partir del Instrumento de Ratificación por España del Protocolo nº 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (BOE 15 de Octubre de 2009 ). Desde que el Plenipotenciario de España lo firmó el 22 de Noviembre de 1984, resultaba, cada más urgente, dar coherencia a las decisiones legales y a los compromisos asumidos por España. Utilizando la fórmula tradicional de los Instrumentos de ratificación, promete cumplir, observar y hacer que se cumpla en todas sus partes. El Instrumento de Ratificación contiene solamente la reserva o cláusula de estilo referida a Gribaltar pero no añade ninguna otra. El Protocolo, en su artículo 2, reitera que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley. Se añade, en el apartado 2 que este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad, según las define la ley o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución.
10.- España, a diferencia de otros países, no ha formulado reservas a este artículo 2 del Protocolo nº 7 . Dinamarca, Francia, Alemania, Italia y Holanda, entre otros países, han formulado algunas reservas, lo que les permite mantener parte de su sistema vigente. En el caso de España, debemos acogernos a la tesis tradicional ya expuesta de que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, es incuestionablemente un Tribunal Superior y que el sistema de la casación constitucionalizada cubre las expectativas de la doble instancia. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO
DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús, contra la sentencia dictada el día 18 de Marzo de 2009 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª en la causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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