STS 1100/2009, 10 de Noviembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1100/2009
Fecha10 Noviembre 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Amadeo y Arsenio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, con fecha doce de Diciembre de dos mil ocho, en causa seguida contra Amadeo y Arsenio, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes Amadeo y Arsenio, representados por la Procuradora Doña María Isabel Salamanca Alvaro y defendidos por el Letrado Don Luisa F. Alonso Perdiguero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 44 de los de Madrid, instruyó las Diligencias Previas con

el número 7046/2.007, contra Amadeo y Arsenio y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta, rollo 65/08) que, con fecha doce de Diciembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que Arsenio una vez que tuvo en su poder la dirección de Amadeo, se la comunicó a personas desconocidas que remitieron el envío a España. Dicho envío venía constituido por un paquete de 3.290 gr. de peso declarado y que contenía cinco botellas y 4 figuras, todas de madera, en cuyo interior había sido colocada cocaína con los siguientes pesos y purezas: 69,81 y 37,62%; 63,58 y 47,22%; 67,12 y 44,14%; 67,43 y 46,16%; 109,11 y 51,32%; 55,80 y 47,34%; 50,36 y 33,67%; 54,57 y 43,52%; 53,60 y 46,96%, resultando de todo ello, la cantidad de 265,28 gr. de cocaína pura. El informe de tasación de la droga establece como valor de la droga en su venta al por menor de 31.732,75 euros>>(sic)".

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Amadeo y al acusado Arsenio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de sesenta y dos mil euros (62.000 euros), cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsdiairia de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP, así como al pago de las costas procesales por mitad, acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma por Amadeo y Arsenio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Amadeo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de nulidad radical y/o quebrantamiento de Forma esencial y de casación, al amparo de los artículos 5.4 ; 238 1º, 2º, 3º, 4º y 6º; 240 1º y 2º; y 242 de la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 852 LECr, por cuanto se han infringido preceptos constitucionales y normas procesales esenciales, que reconocen los derechos a obtener la tutela judicial efectiva del Juez o Tribunal predeterminado por la Ley, imparcial y no contaminado, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en un proceso público sin dilaciones indebidas, y con todas las garantías, en el que las partes puedan utilizar todos los medios de prueba pertinentes en su defensa y rechazar los resultados obtenidos de las pruebas practicadas con violación de los derechos constitucionales y garantías fundamentales, generadores de indefensión, bajo los principios rectores de presunción de inocencia del acusado, de igualdad ante la ley, así como con respeto a los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de jerarquía normativa y de itnerdicción de la arbitrariedad, garantizados en los artículos 9.3, 14, 18, 24.1 y 2 y 25 de la Constitución.

  2. - Recurso de casación por quebrantamiento de Forma, al amparo de los números 1º, 3º y 4º del artículo 850 de la L.E.Cr .

  3. - Recurso de casación por quebrantamiento de Forma, al amparo del número 1º, en cada uno de sus tres incisos, 1º, 2º y 3º del artículo 851 de la LECr .

  4. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del artículo 849 L.E.Cr .

  5. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr . al haberse infringido preceptos penales sustantivos y normas del mismo carácter, que deben ser observados en la aplicación de la ley penal. Ello por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, no apreciándose por la Sala la alegada atenuante de drogadicción del artículo 21-2º Código Penal, debidamente acreditada en la causa.

Quinto

El recurso interpuesto por Arsenio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artículo 24 de la C.E . y derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo para condenar a su representado como autor de un delito contra la salud pública, que haga aplicable el artículo 368 del Código Penal .

  2. - Por infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la C.E . y derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo para condenar a su representado como autor de un delito contra la salud pública, que haga aplicable el artículo 368 del Código Penal .

  3. - Por infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el artículo 24 de la C.E . y derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo para condenar a su representado como autor de un delito contra la salud pública, que haga aplicable el artículo 368 del Código Penal .

  4. - Por infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el artículo 24 de la C.E . y derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo para condenar a su representado como autor de un delito contra la salud pública, que haga aplicable el artículo 368 del Código Penal .

  5. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 número 1º LECr, cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubieren infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849, número 2º LECr, derivado del anterior motivo al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Esta parte designa como particulares los documentos obrantes a los folios 352 y a 375, los cuales fueron impugnados por esa defensa en el juicio oral.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Noviembre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Arsenio

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de seis años de prisión y multa de 62.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues considera que no existe prueba de que la sustancia intervenida arrojase un peso de 265,28 gramos y no mucho menor y afirma que surge la duda de que los aparatos de precisión empleados no digan la verdad de lo que miden. En el segundo motivo cuestiona la existencia de prueba acerca de que la riqueza expresada en cocaína fuera la que dice el informe y no menor o ninguna. En el tercer motivo sostiene que no ha existido prueba de cargo que acredite que la sustancia intervenida es la misma que posteriormente se sometió a análisis pericial. En el motivo cuarto, niega la existencia de prueba respecto de la afirmación contenida en la sentencia en relación con los contactos telefónicos con el teléfono NUM003, pues la prueba documental que aparece en autos no contiene firma ni identificación de su autor, sin que éste haya comparecido al plenario.

  1. Todos los motivos cuestionan la existencia de prueba de cargo, por lo que pueden ser examinados conjuntamente. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado, con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Ello debe permitir, además, descartar por insuficientemente razonable la versión alternativa que, en su caso, ofrezca el acusado.

  2. En el caso, el peso y el porcentaje de sustancia pura existente en la droga incautada en el envío se obtienen por la Sala del resultado del análisis pericial efectuado a aquella por el Instituto de Toxicología. No consta en las actuaciones, ni tampoco lo aporta el recurrente, ningún elemento indiciario que permita suponer o imaginar irregularidad alguna en el funcionamiento de los sistemas de análisis o de pesaje utilizados por el citado Instituto, cuya solvencia técnica y profesional es bien conocida. En cuanto a que la sustancia analizada sea la misma que fue incautada en el envío interceptado por la Policía, en la sentencia se resuelve expresamente la cuestión, constando en el acta de entrega y depósito de la droga un número de expediente que luego coincide con el número de referencia del análisis del Instituto Nacional de Toxicología, en el cual además se hace constar el número de Diligencias Previas que corresponde a las presentes actuaciones, lo que permite identificar la droga analizada como la intervenida.

    Finalmente, en lo que se refiere a los listados de llamadas utilizados como prueba respecto a los contactos telefónicos entre el número de teléfono que constaba en el albarán del paquete donde se ocultaba la droga y el número de teléfono del que era titular el recurrente, tal como se expresa en la sentencia, consta al folio 357 un fax remitido por la empresa operadora de telefonía a la Dirección General de la Guardia Civil, Jefatura del Servicio de Información, haciendo referencia al requerimiento previamente efectuado por el Juzgado de Instrucción, que aparece firmado por el representante del departamento de la entidad correspondiente a la Interceptación Legal de las Comunicaciones.

    A todo ello ha de añadirse la testifical de la madre y la hermana del coacusado que declararon que el recurrente se personó en varias ocasiones en la vivienda preguntando por aquel y por el paquete, afirmando que el tal paquete era de su propiedad.

    En conclusión, tal como se expresa en la sentencia, ha existido prueba de cargo bastante acerca de la participación del recurrente y acerca de los concretos aspectos a los que se refiere su queja en los anteriores motivos que, consecuentemente, son desestimados.

SEGUNDO

En el quinto motivo sostiene que debió considerarse el delito en grado de tentativa, ya que toda la operación se hizo bajo el control de la Guardia Civil y no llegaron a tener en su poder la droga en ningún momento.

  1. Como señala la doctrina de esta Sala, entre otras en la STS nº 309/2002, de 25 de febrero, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras).

  2. En el caso, como se desprende con claridad de los hechos probados, ambos acusados actuaron de acuerdo para recibir un envío en el que se ocultaba droga, previo concierto con los vendedores que se lo remitían, existiendo por lo tanto no solo una posesión mediata de la droga, sino también unos previos actos de favorecimiento del tráfico ilícito plenamente desarrollados mediante la operación de transporte, lo que excluye la tentativa.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el sexto y último motivo, con amparo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y designa como documentos los listados de llamadas obrantes a los folios 352 a 375 que fueron impugnados en el juicio oral.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. Resulta contradictorio alegar unos documentos, se entiende que para reconocer alguna trascendencia a su contenido, cuando al mismo tiempo se dice que se han impugnado por la misma parte que ahora recurre. De todos modos, en el motivo no se expresa en qué aspecto y en qué medida el contenido de esos documentos es contrario, de forma insalvable, al relato fáctico, de manera que éste debiera resultar modificado a consecuencia del efecto probatorio de esos documentos en aspectos de hecho incompatibles con su contenido. Lo que parece pretender el recurrente es que, afirmando que tales documentos no pueden ser tenidos como prueba de cargo, debe prescindirse de lo que la sentencia declara probado basándose en su contenido. Pero esta pretensión excede de los cauces del motivo, ya que tal cosa no se desprende del valor probatorio del contenido del particular del documento designado. Y su valor como prueba de cargo ya ha sido examinado en el motivo correspondiente a la alegación de vulneración de la presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso de Amadeo

CUARTO

Condenado en igual forma y por las mismas razones que el anterior recurrente, formaliza recurso de casación y en el primer motivo, luego de una extensa cita de preceptos infringidos y derechos conculcados, se refiere concretamente al tiempo transcurrido desde el inicio de las diligencias el 31 de agosto de 2007 hasta la sentencia, de 12 de diciembre de 2008, lo que considera un retraso que no le puede ser imputado. En definitiva alega la concurrencia de dilaciones indebidas que deberían dar lugar a la declaración de nulidad de la sentencia o en otro caso a la atenuante analógica como muy cualificada.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

    Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

    En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa. La Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Esta Sala ha descartado, en relación con lo dispuesto en el artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de ambos, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con la gravedad de los hechos y con la complejidad de la tramitación.

    La jurisprudencia ha vinculado la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

    Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles. Además, en su caso, deberá acreditar el perjuicio que concretamente le haya causado el retraso indebido.

  2. En este caso, ni el tiempo transcurrido es en sí mismo excesivo, de modo que diera lugar a un debilitamiento evidente de la necesidad de pena, o que necesariamente hubiera causado perjuicios determinados, ni el recurrente concreta los periodos en los que la causa estuvo indebidamente paralizada dando lugar a su retraso, ni tampoco denuncia la práctica de concretas diligencias de investigación que, a pesar de su evidente inutilidad, fueran acordadas, provocando igualmente una dilación que debiera reputarse indebida.

    Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 850.1º, y de la LECrim, denuncia la falta de práctica de pruebas admitidas y declaradas pertinentes y la denegación de preguntas relevantes a testigos que comparecieron, constando en el acta las oportunas protestas y el contenido de las denegadas. Las pruebas denegadas son las testificales de los Guardias Civiles que tuvieron intervención en las presentes diligencias y peritos cuyos informes obran en las actuaciones.

  1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

    Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo

    24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

    En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

  2. En el acta del juicio oral, tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe a esta Sala, no constan las preguntas dirigidas a los testigos que, según dice, no le fueron admitidas, ni la protesta ante la denegación. Tampoco ahora en el motivo individualiza esas preguntas ni explica las razones existentes para considerarlas decisivas para el fallo, por lo que en ese aspecto, el motivo debe ser desestimado.

    No encuentra mejor destino el resto de la alegación relativa a la prueba propuesta por el recurrente y que dice no practicada. La pericial del médico forense y de los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología tuvo lugar sin que el acta refleje incidentes. Las testificales de los Guardias Civiles igualmente se practicaron, renunciando la defensa del recurrente a algunos de los testigos y no constando queja alguna respecto de otro testigo que no compareció.

    Finalmente, en el motivo, el recurrente no expresa las razones que le asisten para considerar necesaria la prueba omitida.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEXTO

El tercer motivo carece de desarrollo alguno, por lo que debe ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia que el Tribunal se basa exclusivamente en que el recurrente recogió el paquete, sin que en el mismo figurara que él era el destinatario, desconociendo el acusado el contenido así como la persona que lo remitía. Los documentos que designa son el atestado policial; las declaraciones en el plenario y el informe de un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía; las declaraciones e informe de los peritos del Instituto Nacional de Toxicología; el informe médico forense; las declaraciones del propio acusado y de dos testigos; y el acta del juicio oral.

  1. La jurisprudencia ha negado carácter documental, a efectos de este motivo de casación, al atestado policial, al acta del juicio oral en cuanto al contenido de las declaraciones que constan en ella, y a las pruebas personales, tales como las declaraciones de los testigos y los informes periciales, que no pierden su carácter aunque aparezcan documentadas en la causa. Excepcionalmente, se ha admitido la pretensión de modificación del relato fáctico con apoyo en un dictamen pericial o en varios si son totalmente coincidentes, cuando su contenido se utilice como base del relato fáctico y se incorpore de modo erróneo o incompleto de manera que pierda su auténtico significado, o bien cuando el Tribunal se separe de sus conclusiones sin razonamiento alguno que lo explique. En el primer caso se trataría de un error en la incorporación y en el segundo de una valoración injustificada de la prueba.

  2. En el caso, parte de los documentos alegados no tienen en realidad ese carácter, tal como ocurre con el atestado policial, el acta del juicio oral, respecto de la que no se hace en el motivo ninguna precisión, y las declaraciones del propio acusado y de las testigos. En cuanto a los informes periciales, no se precisa por el recurrente en qué aspecto y en qué medida resultan contradictorios con el relato fáctico. De otro lado, del contenido de las pericias no deduce el Tribunal la participación del recurrente, que entiende acreditada con base en otros elementos probatorios.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal, atenuante de drogadicción. Desde su primera declaración manifestó que había consumido hachís y cocaína, lo que resulta corroborado por el informe del médico forense en el que consta que se le aprecia ligero nerviosismo que pudiera derivarse de una abstinencia leve a sustancias. Por otra parte, sostiene que afecta al principio de igualdad que se le imponga la misma pena cuando ha colaborado desde el principio con las autoridades en el esclarecimiento de los hechos.

  1. En cuanto a la atenuante de drogadicción, no consta en los hechos probados ningún dato que avale la disminución de la capacidad del acusado para comprender la ilicitud de su conducta o para actuar de acuerdo a esa comprensión, en términos del artículo 20.1º del Código Penal . Tampoco consta que en el momento de cometer los hechos, que por otra parte exigen el transcurso de un periodo sustancial de tiempo y, en consecuencia, un modo de ejecución que permite la reflexión del autor, el acusado estuviera bajo los efectos de un síndrome de abstinencia que por su intensidad disminuyera de forma apreciable sus facultades, o bien bajo los efectos de un consumo que de la misma forma le impidiera comportarse de acuerdo con su percepción y comprensión de la realidad.

    De otro lado, es bien sabido que la mera condición de consumidor no justifica por sí sola la atenuación.

  2. Respecto de la individualización de la pena, no resulta del hecho probado que la colaboración del recurrente resultara de trascendencia alguna, ni siquiera que se hubiera producido. Por otra parte, su conducta es equiparable a la del otro acusado, por lo que no se aprecia la concurrencia de razones objetivas que justifiquen una diferenciación en la sanción penal.

    El motivo se desestima.

    III.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por la representación procesal de Arsenio y Amadeo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), con fecha 12 de Diciembre de 2.008, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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