STS 1061/2009, 26 de Octubre de 2009

Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 29 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del apartado 1 del art. 173 CP .

Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional, y del art. 24 CE .

Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia, respecto del delito del art. 148.3 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 5 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 11 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 5 CP, en relación con el art. 149 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 22.1ª CP en relación con el art. 149 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 11 CP, en relación con el art. 173.2 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 66.1 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP y 240.2 LECr.

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 170 del CC .

4. Jesús .- Primero.- Al amparo de los arts. 852 LECr., y 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia . Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia .

Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia .

Al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia .

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 23 CP .

Al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba que demuestran la equivocación evidente del juzgador.

5. - Instruidos la Letrado de la Generalitat de Cataluña, y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, y habiendo solicitado su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió a trámite los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14-10-09, con el resultado que seguidamente se expresa.

El primer motivo se configura al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia.

1. El recurrente pretende que no se ha aportado prueba de los hechos recogidos en el apartado A) del juicio histórico (ingreso de la menor María Luisa en el Hospital Materno Infantil del Valle de Hebrón el 18-12-05 con diagnóstico de fractura diafisaria de húmero derecho y otros síntomas ), que le atribuyen haberle causado a la niña todas esas lesiones, apreciando un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP, en concurso real con un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.3º CP .

   Y así, dice que la sentencia de instancia, en los folios 29 a 34 del fundamento de derecho tercero, descarta que las lesiones se las causara el padre biológico, una caída accidental de la cama, la hiperactividad de la menor o peleas con otros niños en el colegio, y llega a la conclusión de que el autor ha sido el acusado en virtud de los indicios que resultan de las declaraciones de la procesada que seguidamente transcribe, pero sin precisar cuáles son esos hechos-base o indicios, concluyendo que esas lesiones se comenzaron a producir desde que la madre Guadalupe comenzó su relación sentimental con Jesús . Lo cual nada significa.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, sabido es que el motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Y, al respecto, esta Sala ha dicho reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. Partiendo de tales premisas hay que examinar el material probatorio que ha manejado el Tribunal de instancia y que, como expone, le ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos. Y así cita:

   En primer lugar, el informe de asistencia del Hospital Vall d`Hebron en donde consta " en fecha

   18.12.2005 es traída a urgencias por traumatismo braquial D tras caída casual de la cama según refieren los acompañantes" y de los informe médico forenses obrantes en las actuaciones a los folios 199 y 200 y folios 1869 y siguientes y que fueron ratificados en el acto de la vista oral, en donde se describen las lesiones que presentaba la menor María Luisa en fecha 18 de diciembre de 2005 cuando fue ingresada en el Hospital Materno Infantil Vall d'Hebrón de Barcelona.

   En segundo lugar, se refiere a las declaraciones de la procesada . Dice así que a lo largo de la instrucción y preguntada por estos hechos la procesada Guadalupe va dando distintas versiones. Así, en fecha 1 de febrero de 2006 en su declaración (folio 72) como denunciante y ante la denuncia que interpuso la misma contra su ex marido el Sr. Eleuterio manifestó que: " Eleuterio se llevó a María Luisa el día

   16.2.2005 desde Terrassa porque no quiere que sepa su domicilio actual. Que el día 18 -domingo- Eleuterio la llama por teléfono y le dice que le va a llevar a la niña y que no se encontraba bien y cuelga el teléfono. Que la tarde de ese día Eleuterio le trae a la niña con la ropa, se da la vuelta y se va en el coche. Que María Luisa estaba llorando y dice que le duele el brazo derecho. Que le preguntó a su hija si se había golpeado diciéndole que no. Que le preguntó qué le había pasado en el brazo respondiéndole que no le había pasado nada. Que cuando le quitó la ropa pudo ver que a la altura del hombro lo tenía inflamado por lo que la llevó al ambulatorio de Montcada de Urgencias que de allí la llevaron en ambulancia al Vall d'Hebrón Que en todo esto María Luisa le decía que no había pasado nada. Que en el Vall d'Hebrón al desnudarla le pudo ver moratones por el cuerpo en la espalda y en las piernas. Que le preguntó a María Luisa por esos moratones respondiéndole que se había caído en el parque. Que quedó ingresada constatando que tenía el húmero roto y equimosis a nivel de la espalda. Que en el Hospital dos enfermeras le han manifestado que le habían preguntado a María Luisa por las lesiones, diciendo una de ellas que le había dicho que se había caído de la cama y otra que su padre le había retorcido el brazo".

   Dicha declaración como se dijo, la prestó la hoy acusada en virtud de la denuncia que interpuso en su día contra su ex marido Eleuterio por un presunto delito de malos tratos y abusos sexuales. Denuncia que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 178/2996 (sic) ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fraga, obrantes a los folios 1050 a 1145, siendo sobreseidas en virtud de auto obrante al folio 1103.

   De nuevo en su declaración en sede policial a los folios 31 y siguientes de las actuaciones y preguntada por los hechos del día 18 de diciembre de 2005, manifestó: "Que como ya respondió en su momento ante el Cuerpo Nacional de Policía de Montcada i Reixach esas lesiones se las produjo el padre biológico de la niña, el Sr. Eleuterio . Que la declarante se ratifica en esas declaraciones y manifiesta que en esta ocasión Jesús no tuvo nada que ver" .

   En su declaración en sede de instrucción en fecha 13.3.2006 al folio 359 y preguntada por las lesiones de María Luisa de fecha 18.12.2005 manifiesta que: "el viernes 16 de diciembre y sobre las 20:00 horas se dirigió en compañía de María Luisa y Jesús al hotel Don Cándido de Terrassa a fin de hacer entrega de su hija a su padre... que en el momento de hacer la entrega de su hija quedaron en que en el mismo sitio la recogería el domingo a las 8 de la tarde... que Eleuterio le devolvió ala niña sin darle ninguna explicación y su hija se quejaba del brazo. Que llevó a su hija primero al ambulatorio de Montcada y después al Hospital Vall d'Hebrón viendo la declarante que llevaba moratones..." .

   En tercer lugar, se cita las manifestaciones del coprocesado, diciendo que, igualmente, el procesado Jesús respecto de las lesiones que presentaba María Luisa el día 18 de diciembre de 2005, trata en un primer momento de imputárselas al padre biológico de la menor. Así, en su declaración judicial al folio 215 declara que: "las lesiones que presentaba la niña en el mes de diciembre las observaron después de estar con su padre biológico y que el mismo día la llevaron a un centro de asistencia..." . En igual sentido declara, en el acto de la vista oral, que: "el 18 de diciembre de 2005 ya convivía con ella - refiriéndose a la procesada-, María Luisa ese fin de semana estuvo con su padre que cree que vive en Huesca, ese fin de semana no vio a María Luisa, no estuvo presente cuando el padre devolvió a María Luisa a su madre, ni tampoco cuando ésta se la entregó a su padre... cuando vio a María Luisa estaba blanca y la llevaron al ambulatorio donde se diagnosticó fractura de húmero. No le rompí el brazo, no hice nada a María Luisa ni la vio a la acusada que hiciera algo a María Luisa ..." . Posteriormente, el acusado en el acto del juicio oral se contradice, no ya con la intención de dirigir la responsabilidad de tales lesiones hacia el ex marido de la acusada, sino de dirigir tal responsabilidad a la procesada -todo ello claro está en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa-. Así, en el acto de la vista oral manifestó: "en fecha 18 de diciembre de 2005 no tiene constancia que ese fin de semana María Luisa estuviera con su padre biológico en Huesca...", y en otro momento de su declaración manifiesta: "el 18 de diciembre de 2005 la acusada le dijo que se iban todo el fin de semana con unas amigas, y no le `preguntó a donde ni con quien iba..." . Lo cual desde luego no es cierto ya que de ser así la defensa de los imputados hubiera traído a juicio a las personas que presuntamente pasaron el fin de semana con la menor María Luisa, facturas de los hoteles en donde se hubieran alojado, facturas de restaurantes en donde hubieran comido..., etc.

   Ante ello se concluye, que es evidente que ambos procesados faltan a la verdad de lo realmente ocurrido el fin de semana del 16 al 18 de diciembre de 2005, y ello es así porque el testigo Eleuterio (padre biológico de María Luisa ) tanto en sede judicial -a los folios 760 del tomo III- como en su declaración en el plenario, manifiesta que: "el día 18 de diciembre de 2005 no estuvo con María Luisa . Que el día 16 de diciembre estuvo trabajando, el día 17 que era sábado fue a la compra y estuvo en su casa y el día 18 domingo fue de compras de regalos de Navidad con su actual pareja; que después le llamó la acusada y le dijo que María Luisa se había caído de la cama y el día 20 de diciembre fue al Hospital a ver a la niña que no había visto más o menos desde el verano..." .

   También se hace constar que la menor Maite -cuya credibilidad será examinada en los fundamentos de derecho posteriores-, en la diligencia de exploración judicial que ha sido reproducida en el acto de la vista oral mediante el visionado del CD y preguntada por estos hechos, manifestó: "...jugando en su habitación María Luisa se dio un golpetazo en la cama con los muelles y fueron corriendo al comedor en donde su papá y Crescencia estaban sentados en el sofá jugando a las cartas... y tenías que hacerle así para subirle la mano (hace el gesto de subirle el brazo) y entonces la llevaron al ambulatorio..." . Dicha declaración pone en efecto de manifiesto que ambos procesados faltan a la verdad al manifestar que en fecha 18 de diciembre de 2005 María Luisa se encontraba en Huesca con su padre biológico, o como dice el procesado en un momento posterior Crescencia pasó ese fin de semana con unas amigas; ya que ha quedado probado que se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Montcada i Reixach, y que fue en efecto el procesado en presencia de la acusada Alicia el que la rompió el brazo, al haber declarado en tal sentido los doctores Justiniano y Roman, ratificando su informe obrante a los folios 2635 y siguientes que: "la fractura del brazo, es una fractura oblicua que requiere una torsión, es imposible que se produzca por una caída accidental dado que lleva consigo un componente traumático intenso por torsión" .

   Por todo lo expuesto ha quedado probado que el fin de semana del día 16 a 18 de diciembre de 2005, la menor María Luisa no estuvo en compañía de su padre biológico Eleuterio, sino que lo estuvo en compañía de los procesados.

   Y se añade que una vez acreditado, por tanto, que tales lesiones no fueron causadas por el Sr. Eleuterio, los procesados trataron de imputar tales lesiones a un accidente fortuito como es una caída de la cama. Así, en el folio 235 consistente en el informe del Hospital Vall d'Hebrón de fecha 21.12.2005 emitido por el doctor Pablo Jesús, en el apartado enfermedad actual se hace constar: "18.12.2005 es traída a urgencias por traumatismo braquial D tras caída casual de la cama según refieren los acompañantes" . En igual sentido, el testigo Cirilo, que trabajó como carpintero en el domicilio de los acusados desde finales de enero hasta el 5 de marzo de 2006, manifestó en el acto de la vista oral que: "vio a María Luisa con el brazo escayolado y moratones en la cara, preguntó por el brazo a la madre y ésta le dijo que se había caído..." . En cualquier caso, ha resultado probado que la fractura diafisaria del húmero derecho pueda ser producida por una caída de la cama ya que como informan Don Justiniano y Roman "se trata de una fractura oblicua que requiere una torsión, no se produce por una caída accidental puesto que hay un componente traumático intenso por torsión" .

   E igualmente, se precisa que excluido, por tanto, que la autoría de tales lesiones fuera una caída accidental de la cama, o que su autor fuera el padre biológico de María Luisa ; la procesada trata de buscar el origen de tales lesiones en el propio comportamiento y conducta de María Luisa a la que califica de "movida e hiperactiva", alegando que le pegaba en el colegio un tal Cristian y que al ser delgada se caía mucho.

   También dice la Sala a quo, que tales declaraciones exculpatorias carecen de todo rigor, y que el intento de la procesada de achacar los moratones, lesiones..., que presentaba su hija María Luisa al hecho de caerse con frecuencia, peleas con otros niños en el colegio y en particular con uno llamado Cristian, así como al carácter hiperactivo de María Luisa ha quedado desvirtuado en base a la prueba practicada en el acto de la vista oral. Así, la testigo Sra. Luz manifiesta en el acto del plenario que: "su trabajo era de tutora de la clase de María Luisa, tutora y maestra, en su clase no tenía ningún niño llamado Cristian... María Luisa era una niña obediente, tranquila, en el patio jugaba con juegos tranquilos, nunca se pegaba con otros niños, ni los otros niños la pegaban a ella... la acusada no la llamó nunca para hablar con ella sobre si María Luisa tenía problemas en el colegio" . En el mismo sentido la testigo Sra. María Inés, en su calidad de directora del Colegio El Vivier al que acudía María Luisa, manifestó en la vista oral que: "... empezó las clases el 25 de enero de 2006, se inscribió antes pero no pudo ir porque se rompió el brazo, que el día que la niña fue al colegio por primera vez vio que la misma tenía un chichón en la cabeza, le preguntó a la madre y le dijo que se había caído, que la niña se caía mucho... no le consta que María Luisa fuera una niña conflictiva, no le consta que los niños del colegio pegaran a María Luisa, su aspecto era de una niña muy delgadita y muy rapada y le dijo su madre que se lo había rapado porque en el otro colegio había tenido un problema de piojos, había un niño en el colegio llamado Cristian, pero no le consta que fuera conflictivo..." .

   E, igualmente, considera la Sala que, descartado que las lesiones que presentaba María Luisa fueran causadas por su padre biológico, por caídas de ella misma, o en el colegio con peleas con otros niños, es evidente que eran producidas por el procesado, el cual movido por el propósito de atentar contra la integridad física de la menor, acudía a la habitación de ésta y allí la agredía lo que provocaba que María Luisa gritara y llorara llamando a su madre, la cual en un primer momento acudía a su llamada, si bien continuó consintiendo a lo largo del tiempo y sin hacer nada para impedirlo, que el procesado se quedara a solas con la niña sabiendo, como sabía, que aprovechaba tales ocasiones para golpearla y agredirla, como demuestra el hecho de que las lesiones que presentaba María Luisa consistentes en moratones, hematomas, caída de pelo... se comenzaron a producir desde el momento mismo en que la procesada comienza su relación sentimental con el acusado y posteriormente en diciembre de 2005 inicia su convivencia con él en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de Montcada i Reixach.

   Para el Tribunal de instancia los dictámenes periciales de los médicos forenses Sres. Carlos Francisco y Agapito y de Don Justiniano, en el sentido de que las equimosis podían tener una antigüedad de varias horas a veinte días, en cuanto que fueron diagnosticadas en 18 de diciembre de 2005, así como las fracturas de cresta iliaca -pelvis- y arco costal, llevan a concluir su coincidencia con la iniciación de la relación sentimental y convivencia de ambos acusados. Y, respecto a la causación de ellas por el acusado, dice la Sala que llega a tal conclusión -como única lógica- porque como declara la procesada "coincidente con el periodo en que inicia su relación y convivencia con Jesús es cuando le llama la atención que su hija presente frecuentes moratones" .

3. Ciertamente, los hechos que han dado lugar al delito de malos tratos habituales y a las lesiones descritas -tal como apunta el recurrente- establece la sentencia de instancia que se comenzaron a producir desde que la madre, Guadalupe, comenzó su relación sentimental con el acusado, Jesús ; pero, en contra de lo que opina el acusado, ello sí que tienen significado incriminatorio . Enlazando todos los indicios expuestos con profusión por la Sala a quo, como hechos- base, conforme a las reglas de la experiencia se llega al hecho-consecuencia de que el acusado produjo los malos tratos y las lesiones a la niña. Como dice el Ministerio Fiscal, los detallados razonamientos que conducen a tal aserto o conclusión no resultan desaforados ni caprichosos, sino lógicos y conformes con las reglas del criterio humano.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr ., infracción del art.

24.2 CE, por violación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia.

1. Entiende el recurrente que se ha vulnerado tal derecho en relación con los hechos descritos en el apartado C) de los hechos probados, donde se refiere que en 4-3-06 la menor María Luisa fue ingresada en el Hospital Vall d`Hebrón donde se le realizó, al ingreso, un TAC craneal que evidenció un hematoma subdural izquierdo con edema cerebral importante, así como se le diagnosticaron importantes hematomas por todo el cuerpo en diferentes estados evolutivos, todo lo cual se dice que fue causado por el procesado Jesús .

   Igualmente, alega que en el fundamento de derecho tercero -delito de lesiones del art. 149 CP -, se dice que existe prueba de que el acusado produjo en la tarde noche del 4-3-06 el violento y brusco zarandeo de la menor que le ocasionó el hematoma subdural, habiendo permanecido a solas con María Luisa durante al menos diez minutos, constituyendo su prueba la exploración judicial de la menor Maite (fº

   43) y de la madre Guadalupe (fº 41), y el hecho de que con anterioridad no se había producido traumatismo alguno causante de tales lesiones, sino que, al contrario, María Luisa había pasado el día normalmente con el procesado y la procesada tomando el vermut, y la tarde en el Parque del Tibidabo. Sin embargo, tal lesión cerebral pudo tener su origen un traumatismo producido en alguna ocasión a lo largo de dicho día. Y, en cuanto a las otras lesiones, correspondientes a los hematomas por todo el cuerpo, el fundamento tercero no refiere prueba alguna.

2. Dando por reproducidos los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales relativos a la aptitud exigida a las pruebas para producir la desvirtuación de la presunción de inocencia, y los límites del propio motivo basado en la infracción de este fundamental derecho, hemos de decir ahora que sí que existe la prueba capaz de producir los efectos de referencia, conforme a los parámetros indicados.

   En efecto, la sentencia recurrida expone con detenimiento cuál es el material probatorio que le ha llevado al convencimiento moral de al realidad de los hechos y cuáles son los indicios en que basa su convicción para considerar al acusado autor de los hechos descritos en el apartado C) del factum . Así, en primer lugar, manifiesta tener en cuenta, fundamentalmente, la exploración judicial de la menor Maite que como prueba preconstituida fue practicada en fecha 28 de abril de 2006 a presencia judicial, del Ministerio Fiscal, acusación particular y defensas de ambos procesado con la asistencia del Equipo Técnico Penal de Barcelona y que consta a los folios 929 a 935 de las actuaciones, así como su grabación en soporte CD que fue visionado y reproducido en el acto de la vista oral. En dicha exploración judicial, la menor Maite, la cual y con respecto a tales hechos manifiesta: "...ese día antes de ir a la feria comieron pizza y María Luisa echó las "papas", que estaban en casa su padre, Guadalupe, María Luisa y yo, que querían ir a la feria pero María Luisa no quería, que entonces ellos salieron y dejaron a María Luisa sola en el comedor y su padre puso la oreja en la puerta a ver si oía algo, pero no escucharon nada; su padre mandó a ella y a Guadalupe abajo y bajaron, su padre entonces abrió la puerta y le dijo que se había encontrado a María Luisa en el suelo y bajó corriendo a María Luisa en brazos y fueron en coche al ambulatorio, que fueron muy rápido... su padre tardó en bajar un poquito y le picaron dos veces al timbre, su padre bajó corriendo con María Luisa en brazos y Guadalupe decía: ay, que se ha muerto" .

   En cuanto al valor probatorio de dicha declaración, conviene recordar lo ya resuelto en los fundamentos de derecho anteriores, así (a riesgo de reiterar): "En cuanto a la credibilidad y veracidad del testimonio de la menor Maite no existe motivo alguno para dudar, así en el informe de peritaje psicológico emitido por Marta y Aurelio obrante a los folios 1594 y ss, se hace constar en el apartado de Exploración psicológica: "A nivel cognitivo no presenta dificultades de atención ni concentración. Es capaz de evocar recuerdos almacenados en la memoria, aportando la información con detalle. No se aprecia tendencia patológica a la fabulación", y en el apartado de conclusiones se hace constar: "Por lo que se refiere al relato de los hechos, realiza una elaboración espontánea, poco estructurada y fragmentada, donde las diferentes partes forman un conjunto coherente y lógico. Aporta información con gran cantidad de detalles de tipo colateral que no se limitan a las situaciones de maltrato. Esta estructuración del relato desde el punto de vista psicológico, le ofrece credibilidad. La menor no es sugestionable y verbaliza abiertamente cuando no sabe una cosa".

   En segundo lugar, el Tribunal de instancia tomó en cuenta la propia versión del acusado a lo largo de las actuaciones. Se expone en el fundamento jurídico tercero, apartado 3º, que el procesado -tanto en sede judicial como en el acto de la vista oral- sin duda en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, mantiene en todo momento que "oyó un ruido en la habitación de María Luisa y, al ir, vio a la niña ya en el suelo inconsciente" . Así en fase de instrucción y al folio 214 y ss manifiesta que: "...estaba viendo la televisión con su compañera sentimental mientras las niñas estaban en la habitación de María Luisa . Que el declarante oyó un fuerte golpe y se levantó y subió a la habitación de la niña siendo seguido por su compañera. Que vio a la niña en el suelo mirando hacia arriba con los pies como encogidos y respirando de manera rápida, entrecortada... que en ningún momento se quedó a solas con María Luisa ... que fue todo muy rápido y se quedó solo con la niña muy poco rato. Que es cierto que salían del domicilio para ir a la feria de Santa Perpetua. Que puede que dijera a su compañera que fueran saliendo ella y Maite y que después salía él con María Luisa ... que en ningún momento golpeó a la niña, que no es cierto que mientras estaba con su compañera dijera que si le preguntaban qué había pasado dijera que se había caído de la cama... que se estaban poniendo las chaquetas, estaba viendo la televisión puesta y fue en el momento de levantarse cuando escucharon el ruido" . Igualmente, en el acto de la vista oral declaró que: "escuchó un ruido que venía de la habitación en que María Luisa y Maite estaban jugando, se levantó, fue y vio a María Luisa inconsciente en el suelo... estaba en el suelo creo que no había sangre... él no se quedó a solas con María Luisa mientras Maite y la acusada esperaban abajo, estaban los cuatro en el piso... no sabe como María Luisa se produjo las lesiones sabe que los médicos dicen que las lesiones son imposibles con una caída... al ver a María Luisa la cogió y la llevó al lavabo para echarla agua en la cara y la llevó al ambulatorio de Montcada..." .

   A continuación, se expone que el hecho de que las lesiones sufridas se hubieren producido -como pretende el recurrente- como consecuencia de una caída de la cama en la habitación donde María Luisa y Maite estaban jugando, resulta del todo imposible atendiendo a la prueba pericial practicada en el acto de la vista oral. Así, los peritos doctores Jose Pablo y Nieves ratificaron sus informes obrantes a los folios 199-200 y 277-278, y declaran ante el Tribunal que: "presentaba hematomas de diferentes fechas y en diferentes partes del cuerpo, y que por su diferente estadía los habría de pocas horas antes y otros de días atrás... el hematoma subdural se produjo por una aceleración-desaceleración de cierta violencia máxime si el paciente no tiene problemas de coagulación, que no existía, lo que produce un traslado del encéfalo dentro del cerebro... se descarta caída casual de la cama como decía la madre..." En el mismo sentido los doctores Domingo, Claudia, Justiniano y Luciano manifestaron en el acto de la vista oral que: "el hematoma subdural, es de origen violento causado por un traumatismo en el que se incluye el síndrome del niño sacudido, esto es una aceleración y desaceleración brusca del cerebro por zarandeos o sacudidas de la cabeza del menor; desde luego tiene un origen traumático como es una sacudida del niño o un zarandeo que produce la rotura de las arterias con una intensidad desde luego muy severa para producir la rotura de los vasos sanguíneos... no se produjo desde luego por un golpe contra el suelo dado que no existían lesiones óseas ni cutáneas por lo que se descarta totalmente; tampoco se produjo por un golpe con un objeto... sino hubieran intervenido los servicios médicos esas lesiones seguramente hubieran producido la muerte..." . En el mismo sentido Don Justiniano y Roman declararon que: "hay un traumatismo encefálico no un traumatismo craneal por lo que no existió un golpe directo sino que se produjo por sacudidas o zarandeos..." .

   Ciertamente, es esencial la afirmación del Tribunal de instancia de que "el acusado se quedó a solas con María Luisa al menos 10 minutos ", y sigue argumentando la Sala que: "la lesión se produjo por un violento y brusco zarandeo, la única conclusión lógica y así ha quedado probado que fue el procesado el autor de tales lesiones; ya que con anterioridad no se había producido traumatismo alguno causante de tales lesiones sino al contrario María Luisa había pasado el día normalmente estando con su madre la procesada y el procesado tomando el vermut en el Bar la Cantonada (tal y como han declarado los testigos) y pasó la tarde en el parque del Tibidabo de Barcelona, tal y como ha declarado Maite ".

   E igualmente toma en cuenta la Sala a quo las declaraciones de la coacusada . Así, expone en el fº 41, que a través de sus declaraciones efectuadas en la fase de instrucción -y leídas en la vista- o bien vertidas en esta última, reconoce la acusada que "...nunca ha dejado sola a la niña con Jesús exceptuando ocasiones como la noche de los hechos ..." . Y, en su declaración judicial obrante a los folios 219 y ss, " que imagina que durante esos 10 minutos su compañero pudo haber atado a María Luisa en la silla con un cinturón de albornoz, ya que según ha sabido en la entrada y registro la Policía encontró el citado cinturón atado a una de las sillas del comedor, y que uno de los policías manifestó que el nudo estaba muy bien hecho" .

   Y es de ver que, en la vista, a preguntas de su defensa, manifestó la acusada: "que el día en que salieron al Tibidabo, y al regreso decidieron ir a la Feria, le dijo (el acusado) que fuera bajando con Maite, y él le pondría la chaqueta a María Luisa . Al cabo de un rato le llamó al interfono y cuando bajó su hija estaba inconsciente..." .

   Todo lo cual no deja de estar corroborado con lo dicho por la testigo (de referencia) Dña. Delia, madre de la menor Maite, ratificada en el acto de la vista donde manifiesta -como expone la Sala al fº 39-que: " Maite no le contaba lo que el acusado hacía a María Luisa, pero una vez que ella estaba declarando ante la Policía, Maite espontáneamente comentó a la policía lo de la silla, los vómitos, el cinturón... cuando Maite volvía los fines de semana de estar con su padre venía llorando, que Maite jugaba con sus muñecas dándole cañetes en el culo, las ponía desnudas contra la pared, les ataba los brazos y les ponía una jeringuilla en la boca... todo esto lo vio. Ante esta declaración los psicólogos manifestaron que >".

   E, igualmente, con la diligencia de entrada y registro practicado en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM001 de la localidad de Montcada i Reixach en virtud de auto de fecha 5.3.2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona (folio 23), se encontró tal y como consta al folio 26, y en el salón, un cinturón amarillo con dibujos, de un albornoz, y dicho cinturón está atado sin corresponder con la medida de la cintura de la menor. Las fotografías de dicho cinturón constan a los folios 482 y 483 de las actuaciones. Dicha diligencia de entrada y registro y hallazgo del cinturón fue ratificada por los agentes del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra que la practicaron. Así, en concreto, los agentes nº NUM002 y NUM003 manifiestan: "que intervinieron en el registro y encontraron un cinturón amarillo que estaba anudado y rodeando una silla del comedor ... exhibido folio 482 manifiesta ser ese el cinturón" .

3. En cuanto a las otras lesiones a que hace mención el factum y se refiere el recurrente, la propia sentencia recurrida explica profusamente que: "Como se dijo anteriormente el acusado no solo causó en la menor María Luisa en fecha 18 de diciembre de 2005 la fractura diafisaria de húmero derecho que precisó tratamiento quirúrgico, sino también la hipercaptación en cresta ilíaca derecha y arco costal 11 izquierdo compatible con procesos agudos o recientes que fueron diagnosticados con la gammagrafía ósea, así como las equimosis múltiples en espalda, cara y arañazos en el cuello. Si bien es cierto tal y como ponen de manifiesto los médicos forenses Jose Pablo y Nieves el conjunto de hematomas datan de diferentes fechas y en diferentes partes del cuerpo y diferente estadío lo que implica que los había producidos pocas horas antes y otros datarían de fechas atrás. En igual sentido Don Justiniano y Roman con respecto a los estadios evolutivos de las equimosis tal y como consta en el informe obrante al folio 2643 >. Teniendo en cuenta que tales equimosis fueron diagnosticadas en fecha 18 de diciembre de 2005, y que los procesados iniciaron su relación sentimental en noviembre de 2005 y de convivencia en diciembre de 2005 y que como la procesada >, la única conclusión lógica es que tales lesiones fueron causadas por el procesado . Lo mismo cabe decir respecto de la lesión consistente en la hipercaptación en cresta ilíaca derecha y arco costal 11 izquierdo compatible con procesos agudos o recientes que fueron diagnosticados con la gammagrafía ósea. En este sentido si bien es cierto que Don Justiniano y Roman al folio 2642 de su informe manifiestan y así ratifican en el acto de la vista oral que >. No obstante dicha pericial practicada a instancia de la defensa consta en las actuaciones pericial forense de Don Jose Pablo y Nieves en sus respectivos informes obrantes a los folios 199-200 y 277-278 ratificados en el acto de la vista oral, aclaran que la fractura de la cresta ilíaca -pelvis- y del arco costal 11 -costilla, se encontraban en fase de resolución con callo óseo y que dichas fracturas en todo caso fueron producidas en fechas anteriores al 18 de diciembre de 2005, y por la fase de consolidación en que se encontraban el traumatismo se produjo dos o tres semanas antes del 18 de diciembre de 2005. Todo ello nos lleva a la conclusión anterior en el sentido de que puesto que los procesados iniciaron su relación sentimental en noviembre de 2005 y de convivencia en diciembre de 2005 y que como declara la procesada >, la única conclusión lógica es que tales lesiones fueron causadas por el procesado" .

   Con arreglo a todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se configura, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art.

24.2 CE, por violación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia.

1. Se refiere el recurrente al hecho probado D), entendiendo que no quedó probado que llevara a cabo el delito de malos tratos habituales, previsto en el art. 173.2 CP basado en que, desde noviembre de 2005 en que la procesada inició su relación sentimental con el procesado, y posteriormente, desde diciembre de 2005 hasta marzo de 2006, periodo durante el cual conviven juntos en el domicilio con la hija de la procesada María Luisa, ambos procesados crearon un clima sistemático, tanto de maltrato físico, como vejatorio y que se concreta en los actos de violencia descritos en los apartados anteriores. Y, que en el fundamento de derecho tercero, la sentencia dice que en aquél periodo el comportamiento de los acusados hacia la menor supuso un atentado contra la paz familiar y se demuestra en agresiones continuas y trato vejatorio de que fue objeto, que constituyen sin duda un ambiente de dominación y temor que hubo de sufrir, hasta el punto de que a María Luisa se le caía el pelo, por lo que siempre llevaba gorra y si se le quitaba la gorra se ponía a gritar y si se le tocaba la cara igual.

2. El Tribunal a quo destaca en su fundamento de derecho tercero, apartado 2º, como material probatorio que ha tenido en cuenta, el que consta en los fundamentos de derecho anteriores, y, fundamentalmente la exploración judicial de la menor Maite que, como prueba preconstituida fue practicada en 28-4-06, viniendo su credibilidad corroborada por el dictamen pericial psicológico practicado por la Sra. Marta y el Sr. Aurelio, y por la declaración de la misma madre de la niña, Dña. Delia, y donde dijo que: " Guadalupe, papá y María Luisa se fueron a vivir a casa de su papá con ella, María Luisa dormía en su habitación y yo en la cama de papá con él y Guadalupe ... María Luisa echaba un poquito la comida porque no le entraba y entonces le entraban ganas de vomitar y echaba la comida al suelo y su padre le volvía a dar la comida vomitada... que cuando hacía esto a Guadalupe y a mí nos mandaba a mi habitación a jugar... Que María Luisa echaba todas las > al suelo, y entonces su padre le daba la comida vomitada, que esto lo sabe porque aunque le mandaba a la habitación a jugar lo veía porque el comedor no está muy lejos; su papá lo hacía con una cuchara hasta que conseguía que se lo tragase... María Luisa no podía hacer nada porque le ataba las manitas así (hace el gesto de colocar los brazos detrás de la silla) en la silla y entonces yo le quitaba el nudo, supongo que era jugando a algo... Mi padre lo de atarle las manitas se lo hacía a veces, una, dos o tres veces y lo hacía su papá siempre que María Luisa echaba las >. Pasó 2 o 3 veces lo de atarle las manos, la última vez el día que fueron al Tibidabo... Su padre le ataba las manos con un cinturón suyo del baño, le ataba fuerte y yo se lo quitaba pero él se lo volvía a atar fuerte... creo que era un juego pero a María Luisa no le gustaba porque le hacía daño en los brazos porque se los echaba muy atrás y le hacía daño y ya se había roto un brazo antes... A veces su papá le ponía a María Luisa en la boca un celo gordo y hacía un agujero y le daba agua con una jeringuilla, porque María Luisa no quería beber agua y como el agua es sana pues le ponía el precinto porque de alguna manera había que darle agua, a María Luisa esto no le gustaba... yo le quitaba el precinto con cuidado con unas tijeras; esto su papá se lo hacía de vez en cuando no muchas veces; María Luisa se intentaba quitar el esparadrapo pero no podía porque estaba muy pegado...".

Así, igualmente, la Sala de instancia expuso que tuvo en cuenta, el informe de asistencia del Hospital Vall d`Hebrón las declaraciones de la procesada; las propias manifestaciones del coprocesado. E, igualmente, considera la Sala que, descartado que las lesiones que presentaba María Luisa fueran causadas por su padre biológico, por caídas de ella misma o en el colegio con peleas con otros niños, es evidente que eran producidas por el procesado.

Para el Tribunal de instancia los dictámenes periciales de los médicos forenses Don. Carlos Francisco y Nieves y de Don Justiniano, en el sentido de que las equimosis podían tener una antigüedad de varias horas a veinte días, en cuanto que fueron diagnosticadas en 18 de diciembre de 2005, así como las fracturas de cresta ilíaca -pelvis- y arco costal, llevan a concluir su coincidencia con la iniciación de la relación sentimental y convivencia de ambos acusados. Y respecto a la causación de ellas por el acusado, dice la Sala que llega a tal conclusión -como única lógica- porque como declara la procesada "coincidente con el periodo en que inicia su relación y convivencia con Jesús es cuando le llama la atención que su hija presente frecuentes moratones" .

En definitiva, como ya vimos, enlazando todos los indicios expuestos con profusión por la Sala a quo, como hechos-base, conforme a las reglas de la experiencia se llega al hecho-consecuencia de que el acusado produjo los malos tratos y las lesiones a la niña. Como dice el Ministerio Fiscal, los detallados razonamientos que conducen a tal aserto o conclusión no resultan desaforados ni caprichosos, sino lógicos y conformes con las reglas del criterio humano.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se constituye, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia.

1. El recurrente sostiene que la exploración de la menor Maite no es prueba válida por no haberse advertido a la misma, en su calidad de hija de Jesús, que, conforme al art. 416 LECr ., estaba dispensada de declarar contra el mismo, y que el argumento de la sentencia de que aquella carecía de capacidad para distinguir lo que podía beneficiar o perjudicar a su padre como imputado, constituye una estimación por completo infundada.

2. Ciertamente, la Sala de instancia en el primero de sus fundamentos jurídicos valoró la posibilidad de considerar como prueba testifical válida la exploración de la menor Maite, practicada el 18-4-2006, ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés, a presencia judicial, con asistencia del Ministerio Fiscal y letrados del resto de las partes personadas, y llevada a cabo por especialistas psicólogos adscritos al Equipo Técnico Penal de Barcelona, cuya grabación en audio-video, a instancia de las partes acusadoras, fue reproducida en el juicio oral, y cuya transcripción obra en las actuaciones a los folios 919 a 933.

   De este modo el Tribunal a quo, tras advertir el contenido del art. 416 LECr ., y precisando que la niña era un testigo no víctima de un delito de violencia de género, y que concurría una circunstancia que no podía ser obviada, como era el hecho de su minoría de edad, y no una minoría de edad cercana a la mayoría, sino que, nacida el 15-1-2000, contaba en la fecha de la exploración con la edad de tan sólo seis años, observó que el fundamento del art. 416 LECr . quedaba desvirtuado y no resultaba de aplicación. Y razonaba el Tribunal diciendo que el legislador distingue según se trate de un testigo mayor o menor de edad, en cuanto a la necesidad de tomarles juramento o promesa de decir verdad. Y que así, el art. 433 dispone que "los testigos mayores de edad prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el Juez obligado a informarles en lenguaje claro y comprensible de la obligación de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal" .

   Y que, frente a ello, el mismo artículo en su párrafo segundo (redactado según LO 8/2006, de 4 de diciembre ) dice, en cambio, que "toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el Juez excepcionalmente y de forma motivada acuerde lo contrario. El Juez podrá acordar la grabación de la declaración" . Resultando así que al testigo menor de edad -y sin duda por dicha minoría de edad y por la imposibilidad de entender el alcance y trascendencia del acto-, no se le toma juramento o promesa de decir verdad, ni se le advierte de la obligación de ser veraces ni de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio.

   Y concluía que, por lo expuesto y teniendo en cuenta que Maite, de seis años de edad en el momento de practicar la exploración, carecía de capacidad suficiente para discernir entre decir o no la verdad, es evidente que carecía igualmente de capacidad para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera beneficiar o perjudicar a su padre como imputado, con lo que hay que descartar que se hubiere vulnerado el derecho de defensa del procesado Jesús, y que carezca de validez tal prueba, que, consecuentemente, podrá ser valorada como prueba de cargo.

3. Esta Sala ha declarado (Cfr. STS de 18-12-2008, nº 957/2008 ) que el testigo, ya condenado o no en otro proceso, que declara (contando 16 ó 17 años de edad) por lo tanto, sobre circunstancias que afectan la posible responsabilidad de su madre, está amparado por la misma dispensa que establece el art. 416 LECr . de la misma forma que cualquier otra persona que deba declarar sobre circunstancias percibidas por sus sentidos y que pueden ser utilizadas en contra de un acusado con el que está unido por una relación de parentesco prevista en el art. 416 de la LECr .

   Pero también hemos dicho (Cfr. STS nº 625/2007, de 12 de Julio ) que la Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECr ., que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas.

   Y más concretamente tratándose de testigos hemos indicado (Cfr. STS de 6-4-2001, nº 662/2001 ), que, cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba.

   Por otra parte, el Tribunal Constitucional (Cfr. SSTC de 27-2-2003, nº 41/2003; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17; 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 3 ) con relación a la admisibilidad del testigo de referencia, admite como tal supuesto excepcional, el caso en el que la víctima es una niña de corta edad, incapacitada para declarar por falta de discernimiento (art. 417.3 LECr .).

   De ello cabe concluir que no siempre la inobservancia del deber judicial de advertencia contenido en el art. 416.1, párrafo segundo LECr . -que si existe es en beneficio de la capacidad de determinación del testigo, y no en beneficio del procesado- tiene consecuencias negativas sobre la validez de la declaración, o que no siempre ese deber es reconocible en determinados supuestos como el de autos.

4. En vista de lo expuesto cabe coincidir con los juzgadores de instancia en que la corta edad de la menor le impedía tener capacidad -por sí misma- para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera perjudicar a su progenitor como imputado. Con lo que la exigencia del art. 416 LECr . no sería aplicable a nuestro caso.

   Siendo así las cosas, sólo cabe plantearse, examinado el contenido del art. 433 de la LECr . descartado el padre biológico, por ser el procesado, y descartada también la posible exclusión, por acuerdo judicial expreso, de la madre biológica de la testigo menor- si se dio oportunidad a la última de estar presente en la exploración de la niña, en los términos legalmente previstos; y si, en consecuencia, ella pudo velar personalmente por los derechos de su hija, integrando la limitada capacidad de comprensión de ésta, al efecto de decidir si efectuaba o no una declaración que podría perjudicar al padre de la niña.

   En las actuaciones se puede observar que en el acta de la exploración de la menor (fº 919 a 933 de las actuaciones sumariales) no consta que estuviera presente en tal actuación, realizada en 26-2-06. Igualmente que Dña. Delia fue citada para declarar ante el juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdañola del Vallés el día 26-5-06, por tanto, con posterioridad a la exploración de referencia.

   Sin embargo, existen elementos suficientes para entender que estuvo pendiente en todo momento de su hija, con respecto a la cual ejercía la patria potestad, y que de modo suficiente -para integrar sus limitaciones de comprensión- la asistió también en la diligencia probatoria de referencia, aunque no estuviera materialmente presente en el momento de su realización. Así, en su declaración prestada en el Juzgado (fº 1193 a 1195), hizo una extensa manifestación relativa a su relación con Maite y de ésta con su padre, el acusado, así como de éste con ella misma, y del trato que proporcionaba él mismo a las dos cuando convivían, ratificándola en el acto de la Vista del juicio oral (fº 2671 y ss; video 3; 01:36 T 6).

   Pero donde, de manera más clara figuran tales circunstancias es -como apunta la Abogado de la Generalitat catalana- en el minuto 032 de la grabación de la exploración de la niña (cuyo visionado figura, a su vez, en el CD 5º de la grabación de la Vista del Juicio Oral), cuando la psicóloga Sra. Ruth le pregunta a Maite " ¿ Te han contado qué tenías que venir a hacer aquí?" y la niña contesta "que sí, que su madre le ha dicho que tenía que explicar lo que mi padre le hacía a María Luisa ... cosas de mi padre, de la María Luisa y de la Guadalupe ".

5. Por otra parte, el acta de la exploración (fº 919 y ss) revela que asistieron al acto los letrados de las defensas de los acusados, sin realizar protesta ni observación alguna; y que el acta de la Vista y su grabación en audio y vídeo, ponen de manifiesto también que, ante la proposición como prueba por las partes acusadoras del visionado y audición de la grabación en soporte CD de la exploración judicial de Maite (y también de la grabación efectuada por un hermano del acusado), los letrados de las defensas nada objetaron, efectuando alegación en tal sentido únicamente la defensa de la coprocesada en el momento de su informe -como señala la Sala de instancia al fº 10 de su sentencia- con lo que debe descartarse cualquier género de indefensión para la parte ahora recurrente.

6. Independientemente de ello, puesto que el motivo se formula por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, hay que recordar que el Tribunal formó su convicción no sólo con la declaración de la referida menor, sino también con la declaración de su madre Dña. Delia, como testigo de referencia; así como con las manifestaciones de los psicólogos peritos judiciales que ratificaron su dictamen sobre la declaración de la menor Maite, considerando que coincidía con hechos realmente vividos; y con las declaraciones de los agentes policiales Mossos d#Esquadra que realizaron la inspección ocular de la vivienda y pudieron observar el cinturón de albornoz con dibujo de Mickey Mouse, objeto intervenido (fº 831) del que consta fotografía (fº 479, 482, 483) encontrado en casa de los acusados, y sobre el que se preguntó a los mismos sin que dieran razón de él, y que corroboraría la testifical de Dña. Delia, relativa a que la menor María Luisa era atada a una silla.

   Entendiendo, por lo expuesto, que ha existido prueba suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que inicialmente protegía al acusado, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 23 CP .

1. El recurrente niega que sea suficiente la concurrencia de alguna de las relaciones de parentesco

   referidas en el art. 23 CP para estimar dicha circunstancia mixta como agravante, ya que se requiere que en el delito en particular tal relación de parentesco incremente el desvalor o gravedad de la conducta.

2. La sentencia de instancia precisa, en su fundamento jurídico quinto, que la agravación procede en todo caso respecto del acusado, en todos los delitos menos en el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP, "porque la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundado en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga efectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación" .

   Tal doctrina aplicada es acorde con la de esta Sala que ha venido señalando (Cfr. STS de 3-2-2009, nº 90/2009 ) que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley, dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales . En algunos precedentes se ha afirmado la no aplicación cuando el hecho delictivo carezca de relación alguna con los vínculos familiares. En igual sentido puede decirse cuando la existencia del vínculo sea solamente formal.

3. En nuestro caso, existe una relación paterno-filial de hecho (en cuanto pareja sentimental de la madre de la víctima) que comporta convivencia y aceptación por el acusado de los deberes inherentes a la guarda y custodia de la víctima. En este supuesto la producción de lesiones graves resulta especialmente reprobable, penal y socialmente, pues la menor carece de cualquier asistencia, incluso de la protección materna.

   Se dan, por tanto, todos los requisitos exigibles para la estimación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, prevista en el art. 23 del CP, y el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se configura, al amparo del artículo 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de documentos que demuestran la equivocación evidente del juzgador.

1. Para el recurrente el error se encuentra en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que dice: "hasta que Guadalupe no inicia su relación sentimental y posterior convivencia con el procesado Jesús no se detectó en la situación personal del menor incidencia alguna, y fue desde esa fecha cuando la menor comienza a presentar síntomas de agresión tales como equimosis múltiples en espalda y nariz, arañazos, fractura de húmero derecho" .

   Y, entiende que los siguientes documentos demuestran que con anterioridad a que se iniciara la relación sentimental y posterior convivencia entre Guadalupe, ya se habían detectado graves incidencias en la situación personal de la menor:

   1. El informe de epicrisis de los centros de desarrollo infantil y de atención precoz de Viladecans, de 22 de febrero de 2006 (fº 596 a 603).

   2. La síntesis evaluativa realizada por el Equipo de Estudio y Diagnóstico de la Asociación por la Infancia y la Familia, entidad colaboradora de la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de la Generalitat de Cataluña, de 22 de enero de 2001(1272 a 1304).

   3. El Informe de Pediatría del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona, de 22 de febrero de 2006 (fº 224).

   4. El Informe de Pediatría del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona, de 9 de agosto de 2005 (fº 226).

   5. El informe de Pediatría del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona de 28-8-05 (fº 227).

   6. El Informe del Servicio de Trabajo Social, Historia Social del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona, de 13 de octubre de 2005 (fº 1343).

   7. El Informe de Pediatría del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona, Unidad Funcional de Abusos de Menores, de 22 de febrero de 2006 (fº 1348 y 1349).

2. En lo que atañe al error de hecho, la doctrina de esta Sala -como recuerdan, entre muchas, las SSTS de 27-9-2004, núm. 1050/2004, y de 20-9-2007, núm. 757/2007-, condiciona su apreciación al cumplimiento de los siguientes requisitos:

   1. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

   2. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente. Careciendo de tal virtualidad las pruebas personales documentadas, como son las declaraciones de acusados o peritos.

   3. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas. Pues bien, parece claro que tales requisitos no los reúnen los informes de referencia que ni siquiera detentan las características de informes periciales, los cuales, sólo en muy especiales circunstancias, distintas de las de autos, merecen el valor de documentos a efectos casacionales.

   Por otra parte, independientemente del indebido lugar (fundamentos jurídicos) en que ubica el recurrente el pretendido error, las incidencias que pretende demostrar, en cuanto sospechosas de abusos sexuales (no confirmados), nada tienen que ver con las agresiones físicas a que se refieren los hechos de autos, ni excluyen en manera alguna que éstos se hayan producido.

   Por tanto, tampoco se ha constatado la existencia del error que pretende el recurrente, y que autoriza el motivo. Este se desestima.

   RECURSO DE DÑA. Guadalupe :

El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia.

1. Para la recurrente la condena por el delito de trato degradante se basa en una única prueba que es la declaración testifical anticipada de Maite, hija, de 6 años de edad, del otro condenado, que se produjo ante un equipo de psicólogos y gravada en un DVD que se reprodujo en las sesiones del juicio oral. Prueba escasamente fiable e ilegal por haberse infringido su derecho a no declarar contra su padre, lo que privó a éste de una oportunidad clara de defensa. Y el valor de esta declaración, según la sentencia se corrobora con dos indicios que son la declaración de la madre en el juicio y el cinturón del albornoz atado al respaldo de la silla, lo que no puede servir de prueba directa de los hechos.

   Además, la falta de validez de la declaración de Maite también afecta al delito de lesiones del art. 148.3 y de lesiones del art. 149, de manera que los hechos de que Guadalupe tendría conocimiento demostrado quedarían reducidos a diversos maltratos causantes de simples cardenales.

2. Por su coincidencia con el motivo cuarto del otro recurrente, nos remitimos a cuanto allí dijimos, desestimando el presente por las mismas razones allí expuestas.

Como segundo motivo se articula, al amparo del artículo 849.1 LECr . infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 29 CP .

1. La recurrente discute la complicidad por la que ha sido condenada respecto del delito de trato degradante del art. 173.1 CP, señalando que no se le atribuye ninguna actuación de cooperación en la ejecución, sino tan solo que no la impidió.

2. El factum de la sentencia de instancia declara probado, en cuanto al hecho B), que: "en fechas no determinadas pero en todo caso comprendidas entre diciembre de 2005 en que el procesado Jesús y la procesada Guadalupe iniciaron la convivencia en común en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM001 de la localidad de Montcada i Reixach (Barcelona) y el día 4 de marzo de 2006; el procesado en al menos dos ocasiones y movido por la intención de atentar contra la dignidad de la menor María Luisa hija de su compañera sentimental, la ató fuertemente con un cinturón de albornoz a una de las sillas del comedor poniéndole los brazos por detrás del respaldo, y dado que a María Luisa no le entraba la comida y la vomitaba al suelo, el acusado con una cuchara recogía sus vómitos y se los metía de nuevo en la boca hasta que conseguía que se los tragara. Igualmente al menos hasta en dos ocasiones el procesado con la intención de atentar contra la dignidad de la menor María Luisa y para obligarla a beber agua le tapaba la boca con un precinto o esparadrapo al que hacía un pequeño orificio en el que introducía una jeringuilla obligándola así a beber agua.

De todas estas acciones era perfectamente conocedora la acusada Alicia (sic) y pese a ello no adoptó decisión alguna para evitar el comportamiento vejatorio del procesado sobre su hija menor de edad"

.

El Tribunal a quo en su fundamento jurídico cuarto establece que, tratándose el delito de que se trata no de resultado, sino de simple actividad, hay que descartar la comisión por omisión, que en otro caso sería procedente, conforme al art. 11 CP, calificando la actuación de la acusada como penalmente relevante a título de cómplice, ya que, de modo accesorio con respecto al autor material, conocía la situación concreta, y, en situación de garante, teniendo la obligación legal de evitarla, no se limitó a saber y consentir, sino que contribuyó activamente a mantenerla. 3. En la doctrina más moderna se considera que la delimitación de la autoría y de la participación resulta especialmente dificultosa en el caso de los delitos de omisión; entendiendo la mayoría que la participación activa en un delito de omisión es posible, tanto como inducción, como cooperación o complicidad.

Y, dogmáticamente, se entiende que mayores problemas plantea aún la participación omisiva en un delito de comisión . Así, un sector de la doctrina sostiene que, en estos casos, el omitente es siempre partícipe, pues el dominio del hecho sólo se transmite al omitente en caso de que el que actúa deje de dominar el curso del hecho. Un segundo sector doctrinal mantiene que es preciso distinguir en función de cuál sea la fuente de la posición de garante, pues si el omitente tiene una función de protección de un bien jurídico deberá ser considerado autor, mientras que si lo que le corresponde es una función de control del peligro procedente de un tercero, deberá ser considerado partícipe, pues en tales casos, también, un interviniente activo solamente podría ser considerado partícipe. Finalmente, desde una tercera posición se argumenta que el garante que no evita la producción del resultado es siempre autor, y que la autoría en los delitos de omisión no puede ser explicada a partir del dominio del hecho. Si bien esta última posición admite como excepciones los delitos especiales propios, los delitos de propia mano y los delitos como elementos subjetivos especiales, en los que el omitente partícipe no puede ser autor y, por consiguiente, debe ser considerado partícipe .

Con arreglo a lo expuesto, no cabiendo duda, según los hechos declarados probados, que la acusada conocía los tratos vejatorios que el procesado sometía a la hija de la primera y que, a pesar de ello, no adoptó decisión alguna para evitarlos, siendo evidente que sobre ella, en cuanto madre de la menor, recaía la función de protección del bien jurídico de preservación de la integridad moral de la niña; o bien, como mínimo, a ella correspondía la función de control del peligro que sobre ese bien procediera de un tercero, como era el coprocesado, es claro que la imputación realizada por el Tribunal de instancia como partícipe, en calidad de cómplice, es adecuada a derecho.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercero de los motivos, se formula, al amparo del artículo 849.1 LECr ., infracción de precepto legal, por indebida aplicación del apartado 1 del art. 173 CP .

1. Se sostiene que el delito de trato degradante del art. 173.1 CP, está subsumido en el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del 173.2, por el que también se condena a la recurrente.

2. La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo, salió al paso de esta objeción, diciendo que, independientemente de los actos de violencia que integran el tipo penal del artículo 173.2 CP, con el dolor no sólo físico sino moral sobre la perjudicada, tales actos descritos llevan consigo la nota de "envilecimiento y humillación", que corresponde al tipo del art. 17 3. 1 CP .

3. Ello no supone sino la aplicación de la doctrina de esta Sala, en cuanto que ha venido proclamando (Cfr. STS de 8-5-2002, nº 819/2002 ) que el delito del artículo 173 CP representa, en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las conductas incluidas dentro del Título VII del Libro II del Código Penal, como delitos contra la integridad moral de las personas ; esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la STC 120/1990, de 27 de junio

, abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido.

Dicho delito de trato degradante requiere para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial ("infligir a una persona un trato degradante"), y un resultado ("menoscabando gravemente su integridad moral"). Por trato degradante habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998, "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral".

La acción típica, pues, consiste en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión "trato degradante" que, -en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello.

De manera que por trato degradante deberá entenderse en términos generales cualquier atentado a la dignidad de la persona. Por lo que hace referencia al resultado, se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico protegido por la norma y que se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral. Y en cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana.

El atentado a la integridad moral debe ser, en consecuencia, grave, debiendo la acción típica ser interpretada en relación con todas las circunstancias concurrentes en el hecho, pues cuando el atentado no revista gravedad estaremos ante la falta del art. 620.2º del CP .

Por su parte la STS de 30-6-2005, nº 889/2005, nos dice que este delito, que también puede tener encaje en el artículo 15 de la Constitución, cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de las personas, tiene un valor autónomo que le hace compatible con otros delitos que podríamos llamar principales como son el de detención ilegal y el de lesiones. Así lo entendió, por ejemplo, la sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1993, y las de esta Sala 2ª de 8 de mayo de 2002 y 5 de julio de 2003 .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como cuarto motivo se esgrime, al amparo del artículo 852 LECr ., infracción de precepto constitucional, y del art. 24 CE, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías .

1. Se argumenta que en ningún momento de la instrucción se ha informado a la recurrente de su imputación por el delito de lesiones del 148.3º CP (fractura de húmero); ni se le ha tomado declaración informándola previamente de que se imputaba tal delito, ni en el auto de procesamiento se le imputó el delito ni los hechos que han dado lugar a la condena por el mismo. La primera imputación la realizó la Generalitat como acusación particular en sus conclusiones provisionales el 12-8-08, y no se recoge ni admite en ninguna resolución hasta la sentencia.

2. Ciertamente, es reiterada doctrina de esta Sala (Cfr STS de 18-10-2005, nº 1116/2005 ), que el principio acusatorio está instituido en beneficio del acusado y se basa especialmente en el respeto de su derecho de defensa. Por tal razón los tribunales están vinculados a las pretensiones de la acusación, de las que el acusado y su defensa hayan tenido conocimiento y frente a las cuales hayan podido ejercer el derecho de defensa. Pero es necesario reiterar, también, -según la sentencia de referencia- que el objeto del proceso se establece en las conclusiones provisionales y que, por lo tanto, es irrelevante, en principio, la descripción de los hechos y la subsunción de los mismos practicada en el auto de procesamiento.

   Recuerda la STS de 29-11-2001, nº 2252/2001, que el principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 de la Constitución, constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/83, entre otras). Los únicos elementos del escrito de calificación de la parte acusadora que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador, son el hecho y su calificación (Sª 610/97, de 5 de mayo, citada por la 969/98, de 26 de enero). Son las conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal (STC 91/89, de 16 de mayo ).

   Finalmente, deben traerse a colación sentencias de esta Sala, como la de 29-4-2005, nº 563/2005, que, recordando otras, como las de 30 de diciembre de 1992, y 8 de marzo de 1994, razona que "el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, pues de entenderse lo contrario "privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral". Es cierto, sin embargo, que cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio. Por otro lado, hay que poner también de relieve que el auto de procesamiento no es vinculante para las partes en orden a confeccionar los escritos de calificación ni tampoco para el Tribunal sentenciador, "tratándose simplemente de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son interinos y quedan subordinados a la calificación que se realice en el momento procesal oportuno".

   Por otra parte, hemos dicho (Cfr. STS de 20-7-2004, nº 754/2004 ), que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "...no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ...sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa...".

   Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación, siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación -de ahí la homogeneidad delictiva- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi "factum", dabo tibi ius".

   El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un "factum" atribuido a una persona y no un crimen.

   En tal sentido se puede citar la STC 204/98 según la cual "...la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio...", homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que "...tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo...", por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida -STS 195/03, de 15 de febrero -, pero no lo son la estafa y el robo -STS 1809/01 -, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.

   Desde esta doctrina ya podemos afirmar que existe la necesaria homogeneidad entre el delito de tentativa de asesinato u homicidio intentados, que respecto de los hechos del apartado A) imputaba el Ministerio Fiscal a los acusados, y el delito de l esiones por el que ha condenado la Sala de instancia; no pudiéndose olvidar tampoco que la acusación particular ya en sus conclusiones provisionales le imputó a la recurrente un delito continuado de lesiones del art. 148.3º en cuya continuidad delictiva incluye también los hechos del apartado A) (fractura de húmero).

3. Bajo tales parámetros, y teniendo en cuenta con detalle cuanto obra en la causa, la alegación de la recurrente no puede ser estimada. Cuando ante la Policía Autonómica Catalana (fº 31 a 40), en 6-3-06, le fue tomada declaración, ante Letrada, fue informada de que su detención era por los presuntos delitos de maltratos en el ámbito del hogar y por tentativa de homicidio . Cuando le fue tomada declaración como imputada ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés, ante Letrado, (fº 356 a 361) fue preguntada (fº 359) sobre las lesiones que su hija sufrió el 18 de diciembre de 2005, declarando en ese momento que la menor estaba con su padre biológico, el cual se la entregó encontrándose la niña mal, quejándose del brazo y viendo que llevaba moratones, por lo que la llevó primero al Ambulatorio y luego al Hospital.

   En el propio auto de procesamiento de 12-6-07 (fº 1973 a 1984 ), en el segundo de sus antecedentes fácticos, se hizo constar: "En el propio centro se constató la existencia de antecedentes ya que se encontraba registrado un ingreso anterior de la menor María Luisa de fecha 18 de diciembre de 2005 en el que se detectó: -Fractura diafisaria de húmero derecho que precisó tratamiento quirúrgico.

   -Hipercaptación húmero derecho, cresta iliaca derecha y arco costal izquierdo compatible con procesos agudos o recientes.

   -Equimosis múltiple de espalda.

   -Equimosis en cara.

   -Arañazos en cuello.

   Se diagnosticó sospecha de malos tratos.

   Al ingreso efectuado en esa fecha por Guadalupe y Jesús manifestaron que la menor se había caído de la cama, y al exponerle a la madre la sospecha de malos tratos, ésta explicó que la menor se produjo las lesiones cuando estaba de visita con su padre biológico a quien acusó de abusos sexuales..." .

   Y en el mismo auto, en su razonamiento jurídico tercero, respecto de los indicios racionales de criminalidad para el procesamiento de los imputados, en cuanto a Guadalupe se relacionó: "2... el informe de los médicos forenses donde se ponen de manifiesto: los antecedentes del anterior ingreso hospitalario de fecha 18 de diciembre de 2005 en los que se diagnosticó fractura del húmero derecho, equimosis espalda y cara, arañazos en cuello e imágenes en gammagrafía compatibles con fracturas de cresta ilíaca y 11 arco costal izquierdo, y en el que se concluyó la existencia de malos tratos" .

   En la declaración indagatoria que prestó la procesada, en 19-7-07 (fº 2027), fue interrogada sobre los hechos que constan en el auto de procesamiento.

   El Ministerio Fiscal en 1-8-2008 (fº 2470 a 2475) presentó escrito de calificación provisional en cuya conclusión primera incluyó el hecho de que: "entre el mes de noviembre de 2005 y el 5 de marzo de 2006, los dos procesados actuando de común acuerdo, o al menos el procesado con el conocimiento y aquiescencia de la procesada, movidos por la intención de menoscabar su integridad física, agredieron en diversas ocasiones a la menor María Luisa mientras se encontraba en el domicilio familiar ocasionándole diversas lesiones ..." .

   Y, en la conclusión segunda, consideró que los hechos eran constitutivos de las siguientes infracciones: "A) Un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 139.1º, 16 y 62 CP ; B) Un delito de violencia doméstica habitual, previsto y penado en el art. 173.2, segundo párrafo CP ;

   3. Un delito continuado contra la integridad moral, previsto y penado en los arts. 74 y 173.1 CP .

   Después, en las conclusiones tercera, cuarta y quinta, les considero autores de todos los delitos a ambos procesados, estimó que concurría la agravante de parentesco, solicitó las penas consiguientes, pago de costas y responsabilidad civil por las lesiones causadas y las secuelas ocasionadas .

   La Letrada de la Generalitat de Catalunya en su escrito de calificación provisional, presentado en 12-8-08, relatando los hechos, esencialmente como el Ministerio Fiscal, destacando en ellos que los procesados procedieron de mutuo acuerdo, o al menos con el conocimiento de la acusada, en su conclusión segunda, junto a un delito continuado de tratos humanos y degradantes del art. 173.1 en relación con el 74 del CP, y al delito de violencia doméstica habitual del art. 173.2, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de lesiones del art. 148.3 CP, en relación con el art. 74 del mismo texto legal, así como de un delito de lesiones del art. 149 CP . Después, en las siguientes conclusiones, determinó la concurrencia de las agravantes que relacionó, y solicitó que se les impusieran las penas correspondientes a los descritos delitos, y se les condenara al pago de costas y correspondientes responsabilidades civiles.

   Por su parte, las representaciones de los procesados presentaron (fº 2500 a 2503 y 2508 a 2514), en 4 y 19 de septiembre, respectivamente, sus escritos de defensa, y, entendiendo que los hechos objeto de acusación no eran constitutivos de delito, solicitaron la absolución de cada uno de sus patrocinados.

   Posteriormente, en 3-10-08 (fº 2521 y 2522), la Sala de instancia, sección vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, declaró hecha la calificación por las partes, admitió las pruebas propuestas por todas ellas, y señaló la fecha de comienzo y de continuación de las sesiones de la Vista del Juicio Oral. Finalmente, en la última sesión de la Vista, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitiva s mantuvo la calificación, en lo que se refiere a los mismos delitos, ya expresada en su calificación provisional, haciendo lo propio la acusación particular. Y, ofrecida por el Tribunal a quo a las defensas la posibilidad de algún aplazamiento, tras modificar sus conclusiones, también, en lo que consideraron oportuno, manifestaron estar preparadas para informar en defensa de sus respectivas conclusiones; lo que realizaron por su orden, acto seguido.

   Como se ve, en los diversos hitos del procedimiento, desde la primera declaración de la acusada, las lesiones causadas a la niña tienen una realidad fáctica tan invariable como indudable, por lo que no están ausentes en ningún momento, y sobre ello necesariamente no ha tenido más remedio que ser consciente la imputada, procesada, acusada y ahora recurrente. Sólo se aprecia una diferenciada consideración jurídica de los mismos hechos, pero siempre dentro de una línea de homogeneidad que impide estimar infringido el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como quinto motivo, se articula, al amparo del art. 852 LECr ., infracción del art. 24.2 CE, por violación del derecho fundamental de la recurrente a la presunción de inocencia, respecto del delito del art. 148.3 CP .

1. Para la recurrente no ha quedado probado - apartado A) de los hechos- que Jesús causase alguna o alguna de las lesiones que se describen, como la fractura de húmero, y que lo hiciera con el conocimiento de Guadalupe, puesto que en ausencia de prueba directa, los indicios en que se basa la Sala de instancia se basan en pruebas ilegales, consistentes en una declaración que hizo la recurrente en calidad de testigo y en la declaración de la hija del otro acusado sin que se le informase de su derecho a no declarar.

2. Por lo que se refiere a las pruebas existentes, debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo primero del otro recurrente. Igualmente, en el rechazo de la pretendida ilegalidad de las declaraciones de la propia acusada -que lo hizo siempre como imputada y procesada- y de la exploración de la hija del otro acusado, Maite, debemos, también, remitirnos a lo expuesto con respecto al motivo cuarto del otro recurrente y primero de la recurrente, así como cuarto del recurso propio de esta última.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El sexto motivo, al amparo del artículo 849.1 LECr ., se formula por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 5 CP .

1. Se alega que la actuación de la recurrente, en relación con el delito de lesiones del art. 148.3º CP estaría exenta del necesario dolo necesario para que se le pueda atribuir no haber impedido (comisión por omisión) al otro acusado causar a María Luisa las lesiones consistentes en fractura diafisaria del húmero derecho. Así, los hechos probados no describen la forma en que se produjo esas lesiones más graves que las simples equimosis o cardenales, que nos pueda indicar si Guadalupe la presenció o si sabía, de forma concreta, que se iba a producir.

2. Ciertamente, el art. 5 CP proclama que no hay pena sin dolo o culpa . Y con la recurrente hay que coincidir en que el dolo requiere conocimiento de todos o cada uno de los elementos del hecho que constituye el delito, y que ese conocimiento debe ser anterior o simultáneo a la comisión, pues caso de ser posterior mal se podría evitar.

   Dogmáticamente se ha venido distinguiendo entre el dolo directo que existe cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen (Cfr. STS de 29-1-92 ), y el dolo eventual, en el que, desde una postura ecléctica -conjugando la tesis de la probabilidad con la del consentimiento- podemos decir que se exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se reproduzca el resultado, y que además, se conforme con dicha producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquél resultado se produzca. Siendo exigible, en todo caso, la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (Cfr. SSTS 348/93, de 20 de febrero; y, 2164/2001, de 12 de noviembre ).

   Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal.

   En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

   Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

   Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos.

   Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

   Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico.

3. La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico cuarto, atribuye a la procesada, ahora recurrente, ser criminalmente responsable -entre otros delitos- del de las lesiones del art. 148.3º CP (correspondientes a los hechos declarados probados en el apartado A) del factum ), en concepto de autora por comisión por omisión, invocando el art. 11 del CP .

   Siguiendo a la STS de 2-7-2009, nº 716/2009, es necesario recordar en este sede casacional que la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico.

   De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico.

   La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

   Pues bien, la jurisprudencia (Cfr. STS 1480/99, de 13-10 ), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y, conforme al actual art. 11 CP, se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

   Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

   1. El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice).

   2. Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución.

   3. Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del

   delito o posición de garante.

   A esta concreta posición de garante, se refiere formalmente, el art. 11, apartado b) CP, cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

   De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

   La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado.

   No se puede olvidar que en la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

   Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

   En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

   En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.

   El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

4. En el caso presente puede establecerse, en principio, la existencia en la recurrente de una obligación legal de actuar dada su posición de garante que, en cuanto a la salud e integridad física de los hijos, se contempla con carácter general en el art. 154 del Código Civil -incluso con anterioridad a la reforma LO 54/2007 de 28.12 - como uno de los deberes que en el conjunto de las relaciones paterno-filiales incumbe a los padres.

   La responsabilidad por la omisión arranca del carácter de madre de la niña, ya que, los deberes positivos de protección y cuidado derivan -se dice en la STS 21/2007 de 19 de enero - no sólo de la propia naturaleza fundada en el hecho biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción e exigencias normativas (deber legal).

   El Código Civil impone a los padres el de velar por los hijos menores -art. 154,1º - y permite a los progenitores, en el ejercicio de su potestad recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento.

   Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos evitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves, las posibles agresiones o maltratos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros (SSTS de 31-10-91; 1161/2000, de 26-6 ).

   Es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante.

5. Centrándonos en el elemento que se cuestiona del delito, habrá que recordar, siguiendo a la STS de 2-7-2009, nº 716/2009, que el dolo de los delitos de omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tienen caracteres que si bien son equivalentes a los de la forma más grave de los delitos activos, difieren del dolo propio de éstos.

   La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido.

   Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88, en las que sostuvo que: "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción".

   En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS 950/97, de 27-6 ).

   Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente (STS de 24-10-90 ).

5. En el supuesto que nos ocupa, con arreglo al relato histórico, conociendola acusada las lesiones cuando éstas se evidenciaron, y sin aviso previo de que las mismas pudieran producirse, no resulta para la misma el requerido conocimiento de ninguna situación de peligro para la niña que determinara su deber de actuar en protección de la misma, poniéndola a salvo de las agresiones y lesiones; ni puede establecerse que omitió - en este caso - una actuación que le era debida. Si no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generara el deber de actuar, no puede reprochársele, en la ocasión, que no actuara. Producida la lesión, ya no podía evitarla. Por tanto, no existe el dolo en los términos que hemos definido más arriba, necesario para integrar el tipo subjetivo de la figura penal aplicada.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

Como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1 LECr ., se alega infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 11 CP .

1. Niega la recurrente que " la no evitación " del delito de lesiones del art. 149 CP, equivalga a su causación, integrándose así el delito por comisión por omisión. Para ello sería necesario que la persona que no impide el resultado tenga una evidencia clara de que dicho resultado se ha de producir necesariamente, ya sea porque se esté produciendo en su presencia, ya sea porque ese concreto resultado se ha producido ya con anterioridad y con una reiteración tal que haga presumir que se va a volver a producir.

2. El hecho al que se refiere la recurrente es el comprendido en el apartado C) del factum que dice así: "Igualmente ha quedado probado que en hora no determinada de la tarde-noche del día 4 de marzo de 2006, ambos procesados se encontraban en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM001 de la localidad de Montcada i Reixach junto con las menores María Luisa y Maite (hija del procesado). Los procesados decidieron acudir esa noche a las fiestas que se celebraban en la localidad de Santa Perpetua de Mogoda y como fuese que la menor María Luisa no quería ir, salieron del piso los procesados y la menor Maite, dejando sola en el interior del piso a la menor María Luisa . Una vez fuera del piso el procesado Jesús le dijo a la procesada Crescencia que fuera bajando con Maite y que le esperaran en el portal, que él entraría a buscar a María Luisa, a lo cual accedió aún sabiendo que el procesado cuando se encontraba a solas con su hija sometía a ésta a todo tipo de agresiones y vejaciones como las hay descritas en los apartados anteriores. Una vez de nuevo el procesado en el interior del piso y movido como en ocasiones anteriores con la intención de atentar contra la integridad física de la menor, zarandeó brutalmente y con tal violencia a María Luisa que le provocó un hematoma subdural localizado fundamentalmente en el hemisferio izquierdo. Dado que la procesada y Maite estaban esperando al procesado en el portal del inmueble durante unos 10 minutos y al ver que no bajaba Jesús con María Luisa, decidieron subir a ver qué pasaba y cuando lo hacían por las escaleras se encontraron con Jesús que portaba en los brazos a María Luisa que estaba inconsciente. Inmediatamente los procesados trasladaron a María Luisa al Centro de Atención Primaria (CAP) de Montcada i Reixach en donde al observar que la menor se encontraba en coma la trasladaron en ambulancia al hospital materno infantil de Vall d'Hebrón de Barcelona en donde al ingreso se realiza TAC craneal que evidencia hematoma subdural izquierdo con edema cerebral importante" .

De tal relato fáctico -que describe el último episodio del calvario a que fue sometida la niña- cabe destacar que la acusada accedió a esperar en el portal, mientras que su compañero sentimental subía al piso a buscar a María Luisa, aún sabiendo que el procesado cuando se encontraba a solas con su hija sometía a ésta a todo tipo de agresiones. De ello aparece con toda claridad la posición de garante de la acusada y el incumplimiento por la misma de los deberes de protección que le correspondían, para evitar la agresión a su hija, en los términos ya referidos en los motivos anteriores a los que, en evitación de inútiles repeticiones, nos remitimos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo octavo, al amparo del artículo 849.1 LECr ., se configura por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 5 CP en relación con el art. 149 CP .

1. Se mantiene que el dolo exige el conocimiento concreto de todos los elementos objetivos del delito y la acusada sólo podía conocer, y así se declara probado, las agresiones y vejaciones descritas en los apartados A) y B), las cuales son de menor entidad y gravedad que las lesiones (hematoma subdural) constitutivas del delito del apartado C) por el que se la condena. El dolo ha de ser específico de causar las lesiones de gravedad máxima. Y, si ello es predicable del causante directo de ellas Jesús, con mayor razón para Guadalupe .

   Su participación en el delito acaba cuando dejó sola a su hija María Luisa con Jesús . La sentencia dice que a ello accedió "aún sabiendo que el procesado cuando se encontraba a solas con su hija sometía a esta a todo tipo de agresiones y vejaciones como las ya descritas en los apartados anteriores". Es decir, que todo lo más que podía esperar es que su compañero pudiera golpear a la pequeña o causarle alguna lesión de importancia, pero no unas lesiones tan extremas en gravedad y en reproche social como las producidas que excedían con mucho lo que el propio autor material podía esperar como resultado de su actuación.

2. Vuelve la recurrente a discutir la figura del dolo en sede de comisión por omisión. Como ya dijimos con relación al motivo sexto de su recurso -al que en lo demás nos remitimos de nuevo- en los delitos de omisión el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción. Y tal peligro resulta del relato fáctico que narra -como decíamos- el último de los graves episodios de agresión a que fue sometida la hija de la procesada.

   El motivo se desestima.

Como noveno motivo se articula, al amparo del artículo 849.1 LECr ., infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 22.1ª CP en relación con el art. 149 CP .

1. Niega la recurrente que se pueda apreciar la agravante de alevosía, especialmente cuando el delito se comete por "comisión por omisión", porque en tal caso no se atribuye al culpable actuación alguna positiva, ni medios ni modos ni formas, que tiendan a evitar la defensa que pudiera hacer el ofendido, el cual es impensable que la emplee contra quien no le acomete, habiéndose limitado la acusada a no impedir la agresión.

2. Las exigencias del art. 65, párrafo segundo, del CP, para la comunicabilidad de una circunstancia como la analizada, que consiste en la ejecución material del hecho, hay que entender que se cumplen en nuestro caso, en tanto que no se puede negar por parte de la procesada su conocimiento de la situación, condición y circunstancias de desvalimiento en que se encontraba su hija de cuatro años de edad, cuando permitió que quedara totalmente indefensa a merced del coprocesado; es decir, cuando consciente de la situación de riesgo en que se encontraba la niña, incumpliendo los deberes de protección que le correspondían respecto de ella, en situación de garante, dejó de adoptar cualquier medida para eliminar tal riesgo.

El motivo ha de ser desestimado.

Como décimo motivo, al amparo del artículo 849.1 LECr ., se esgrime infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 11 CP, en relación con el art. 173.2 CP .

1. Se sostiene que los delitos de " mera actividad ", como el de los malos tratos en el ámbito familiar

   , no pueden cometerse por omisión impropia por requerir necesariamente acción por parte de quien los comete.

2. Parte la crítica de una confusión. La sentencia de instancia cuando hizo referencia al delito de "mera actividad" lo hizo en relación con el delito de trato degradante del art. 173.1 CP, y por ello consideró a la acusada como partícipe a título de cómplice y no autora por comisión por omisión. En cambio, en el supuesto del art. 173.2 que tipifica los malos tratos habituales en el ámbito doméstico o familiar, tras la reforma operada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, que ha desplazado la ubicación de esta figura desde el art. 153 al precepto objeto de nuestro comentario, se trata de un " delito de riesgo ", de puesta en peligro de la pacífica convivencia familiar (Cfr. SSTS de 24-6-2000, nº 927/2000, y de 14-3-2003, nº 394/2003 ), como lo demuestra que los eventuales resultados lesivos sean evaluados autónomamente.

   El motivo se desestima.

El motivo undécimo, al amparo del artículo 849.1 LECr ., se articula por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 66.1 CP .

1. Se considera desproporcionada, y contraria a las reglas del art. 66 CP, la imposición en todos los casos, de las penas en el límite máximo, tanto si se ha apreciado, como si no, alguna circunstancia agravante. La sentencia expresa en la individualización un criterio generalizado para todos los delitos, y la edad de la víctima ya se tuvo en cuenta para la apreciación de la alevosía.

2. Esta Sala ha dicho (Cfr. STS 159/2007, de 21 de febrero ) que la proporcionalidad de las penas es algo que corresponde al legislador; y que, no obstante, no es un principio que los tribunales puedan desatender totalmente en el momento de la individualización de la pena, pues ésta, dentro de la señalada legalmente, no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad del sujeto por el hecho o hechos cometidos. La gravedad del hecho y las circunstancias relevantes del autor, son elementos valorables en este sentido, como por otra parte obliga el artículo 66.6ª del Código Penal, en norma extensible a otros supuestos similares.

En el caso, la imposición de las penas en los máximos legales se justifica por la gravedad de cada uno de los hechos cometidos, tal como aparecen descritos en el relato fáctico de la sentencia. La extensión temporal, sin duda apreciable, del conjunto de las penas impuestas deriva especialmente de la gravedad de alguna de ellas, especialmente la impuesta por el delito de lesiones del art. 149 CP, y de la gravedad en conjunto de todas las actuaciones realizadas por los acusados sobre la menor María Luisa . De cualquier modo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76.1 CP, se fija en el fallo el límite máximo de cumplimiento efectivo de las condenas impuestas.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Como duodécimo motivo, al amparo del artículo 849.1 LECr ., se alega infracción de precepto legal, por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP y 240.2 LECr.

1. Se critica que se impusiera a la recurrente las costas causadas por la acusación particular, Generalitat de Cataluña, ya que ésta excedió los términos del proceso al acusar por un delito de lesiones del art. 147 CP. Y se solicita que, caso de absolverse a la acusada por alguno de los delitos, se adecue la condena en costas al art. 240.2 LECr .

2. La imposición de costas procesales de la acusación particular, se fundamenta en nuestra doctrina legal. En efecto, es doctrina mantenida por esta Sala Casacional que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (Cfr. SSTS de 6 abril 1988; 2 noviembre 1989; 9 marzo 1991; 22 enero y 27 noviembre 1992; 8 febrero 1995; y 12-7-2009, nº 773/2009 ). En este caso, la acusación no ha sido perturbadora, ha sido homogénea con la acusación pública, y sus pretensiones han sido acogidas en su mayor parte por la sentencia; así, la condena por el delito comprendido en el art. 173.1º, por el delito comprendido en el art. 173.2, por el delito previsto en el art. 148.3 y por el delito del art. 149 CP .

En consecuencia, se desestima el motivo.

En décimo tercero y último lugar se alega, al amparo del artículo 849.1 LECr ., infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 170 del CC .

1. Se mantiene que la privación de la patria potestad de María Luisa para su madre la acusada, impuesta en el auto de aclaración de 15-1-09, es improcedente porque se aplica directamente el Código Civil, y no el art. 173 del CP que la prevé como pena accesoria.

2. De conformidad con la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 170 CC, la Sala de instancia impuso a la acusada la privación de la patria potestad respecto de su hija María Luisa, tal como justificó en el fundamento jurídico octavo de su sentencia, basándose en el gravísimo incumplimiento por parte de la procesada de sus deberes de cuidado y asistencia de su hija menor de edad. Pues bien, sin perjuicio de la previsión contenida en el art. 173.2 CP de que "cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor se imponga la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de uno a cinco años", el art. 170 del CC prevé igualmente que "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad, por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". Por lo tanto, hay que concluir que el Tribunal a quo actuó dentro de las facultades que la ley le concedía y de manera perfectamente adecuada en las causas concurrentes, cuando privó de la patria potestad a la madre de la menor.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Desestimándose el recurso, interpuesto por el acusado D. Jesús, procede imponerle las costa s correspondientes a su recurso. Y, estimándose en parte el recurso interpuesto por la acusada DÑA. Guadalupe, procede declarar de oficio las costas de su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de preceptos constitucionales, interpuesto por D. Jesús, y HABER LUGAR A ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto por infracción de ley y de preceptos constitucionales por DÑA. Guadalupe, contra sentencia dictada por la Audiencia provincial de Barcelona, Sección Vigésima, de fecha 14 de enero de 2009 -aclarada por auto de 15-1-09 -, condenando al primer recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y declarando de oficio las correspondientes al recurso de la segunda.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

4. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil nueve

En la causa correspondiente al Procedimiento Ordinario 2/2006 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés, fue dictada sentencia el 14 de enero de 2009 -aclarada por auto de 15-1-09-, por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que, condenó a los acusados DÑA. Guadalupe y D. Jesús como sigue: "al acusado Jesús en concepto de autor de un delito de:

- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condena aproximarse a la persona de María Luisa, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condena aproximarse a la persona de María Luisa, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP y la agravante de alevosía del art. 22.1º del CP a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condenado aproximarse a la persona de María Luisa, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los

1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

- Un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el art. 173 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 CP, se prohibe al condenado aproximarse a la persona de María Luisa, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los

1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusada Guadalupe en concepto de autora de un delito de:

- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del CP en calidad de cómplice del art. 29 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condena aproximarse a la persona de María Luisa, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.3º del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condenado aproximarse a la persona de María Luisa, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

- Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1º del CP a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, se prohibe al condenado aproximarse a la persona de María Luisa, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los 1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

- Un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el art. 173 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la menor María Luisa por un período de cinco años. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 y 48 CP, se prohibe al condenado aproximarse a la persona de María Luisa, su domicilio, centro escolar, casa de acogida o cualquier en que se encuentre a una distancia no inferior a los

1.000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 76.º del CP se fija en VEINTE AÑOS el límite máximo de cumplimiento efectivo de las condenas.

Las penas de prohibición de comunicación y aproximación impuestas a los procesados respecto de la menor María Luisa se cumplirán de conformidad con el art. 57.1º párrafo 2 del CP de forma simultánea a la pena de prisión.

Los condenados deberán abonar conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil al legal representante de la menor María Luisa la cantidad de un millón quinientos mil euros (1.500.000 #) en concepto de responsabilidad civil por las lesiones y secuelas causas.

Todo ello con expresa condena en costas procesales por mitad, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Abónese a los condenados todo el tiempo que por esta causa se encuentran en situación de prisión provisional. ( Jesús desde 7 de marzo de 2006; y Guadalupe desde 13 de marzo de 2006).

Notifíquese la presente resolución a las partes..." .

La parte dispositiva del auto de aclaración de sentencia, de fecha 15-01-09, dictado por la misma Audiencia, dice así: "RECTIFICAR el error material de transcripción sufrido en el fallo de la sentencia de fecha 14 de enero de 2009, en el sentido de añadir al mismo: "Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Jesús y Guadalupe del delito de asesinato en grado de tentativa del art. 13.9.1º en relación con el art. 16 y 62 todos ellos del CP que les venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal.- Y debemos ACORDAR y ACORDAMOS la privación a la procesada Guadalupe de la patria potestad respecto de su hija María Luisa ".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes