STS 1043/2009, 28 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro, instruyó Sumario nº 1/2006, seguido

por delitos de detención ilegal, lesiones en el ámbito familiar, maltrato habitual, encubrimiento, usurpación del estado civil y dos faltas de amenazas, contra Romeo, Santos, Juan Manuel, Andrea, Asunción, Abel, Alexis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección I, que con fecha 13 de Marzo de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, resultan probados y así se declaran, los siguientes hechos: 1º.- En sentencia de fecha 3 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa núm. 611/05, procedente del Procedimiento Abreviado núm. 2/05, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Miranda de Ebro (Burgos) -obrante al folio 2604 y ss, Tomo XIII, de las actuaciones-, se declaraban como probados los siguientes hechos: Romeo contrajo matrimonio con Estrella, teniendo un hijo en común llamado Daniel, así como residiendo con ellos otros tres hijos de Estrella, ( Florinda nacida el día 17 de Febrero de 1.985, Cesareo, y Susana nacida el día 13 de Diciembre de 1.994). Habiendo llegado Romeo a mantener relaciones sexuales con Florinda, quedándose esta embarazada, por lo que al enterarse Estrella el día 17 de Marzo de 2.004 de lo ocurrido entre su hija Florinda y Romeo, ello hizo que su relación con este se deteriorase.- El día 29 de Agosto de 2.004, cuando el acusado, Estrella, Florinda y los dos hijos pequeños ( Susana y Daniel), se encontraban en el domicilio de los también acusados Sabino y Alexis (padres del acusado Romeo ), sito en Miranda de Ebro (Burgos) DIRECCION001 nº NUM011 ; NUM012, se produjo una discusión entre Estrella con su marido y sus suegros (ante la situación surgida por el embarazo de Florinda ), propinándole a Estrella un bofetón el acusado y empujándola contra la cama, mientras que Alexis también le dio un bofetón y le lanzó un ventilador, alcanzando a la misma en el brazo. Igualmente los suegros de Estrella, dijeron a la misma que si denunciaba a su hijo, por la razón que fuera, iban a ir a por ella, sin que pudiera esconderse, y que iban a acabar con su hija Florinda y con ella. A continuación Romeo y Estrella se fueron de la vivienda, mientras que se quedaron en el misma Florinda, Susana y Daniel.- Al día siguiente 30 de Agosto de 2.004 Estrella, fue asistida en el Centro de Salud por el Doctor Joaquín, con el diagnóstico de hematomas en brazo y antebrazo izquierdo, hematoma en muñeca derecha, herida inciso contusa en muñeca izquierda, hematomas en zona lumbar y en muslo y pierna izquierda.- Pocos días después, el 6 de Septiembre de 2.004 sobre las 14'40 horas la llegar Estrella al domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 NUM002 de Miranda de Ebro (Burgos), su hija Florinda le comentó que su marido había pegado a su otra hija Susana, y que lo que hacía con frecuencia, ante lo cual Estrella pidió explicaciones a Romeo, quien reaccionó con palabras ofensivas hacia ella y sus hijas, así como procediendo a propinar al a misma un bofetón en la cara, y a decir que la tenía clara, que no iban acabar con bien, y que a ella y a su hija las iba a cortar el cuello, estando presentes en esos momentos también los menores Susana y Daniel.- Mientras que esto tenía lugar, Florinda se introdujo en el baño, y desde allí envió un mensaje a través del teléfono móvil a una amiga, quien a su vez dio aviso de lo que estaba ocurriendo a la policía. Acudiendo al lugar de los hechos los agentes de la Policía Local nº NUM003, nº NUM004, nº NUM005 y nº NUM006, ante los cuales Romeo dijo a Estrella "eso es lo que quieres pues lo vas a tener, pero tu a mi hijo no te lo llevas". Solicitando estos agentes, a su vez, la presencia de una dotación del Cuerpo Nacional de Policía, acudiendo los agentes nº NUM007, nº NUM008 y nº NUM009 . En presencia de todos ellos Estrella dijo que había sido agredida por su esposo en la cara, y observando estos como la misma presentaba su rostro enrojecido, estando muy nerviosa y excitada, y que Genoveva se encontraba muy asustada.- Como consecuencia de ellos Estrella fue asistida en el Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, a las 15'07 horas del día 6 de Septiembre de 2.004, con el diagnóstico de contusión facial izquierdo. Mientras que en el examen llevado a cabo por la Médico Forense el día 7 de Septiembre de 2.004 se apreció dolor lumbosacro con mínimo hematoma muy evolucionado de color amarillo, equimosis en resolución en cara interna del brazo izquierdo, cara externa del muslo izquierdo, y erosión antigua en lado cubital de muñeca izquierda, requiriendo de una primera asistencia médica (diagnóstico y analgésicos en caso de dolor), curando en 10 días, durante los cuales ninguno estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.- También fue asistida en este mismo Hospital, ese mismo día y a esa misma hora Genoveva, presentando un hematoma en región posterior del muslo izquierdo y hematoma en región gemelar derecha. A su vez, en el examen llevado a cabo por la Médico Forense en fecha 7 de Septiembre de 2.004 presentaba: equimosis de aproximadamente 1 cm. de diámetro en tercio medio de la cara posterior del muslo izquierdo, equimosis puntiforme en glúteo derecho, equimosis de unos 2 cm. en región gemelar derecha, equimosis en tercio medio cara anterior de pierna derecha, y dolor y ligera tumefacción en región biparietal, requiriendo de una primera asistencia médica (diagnóstico y analgésicos sin dolor) curando en 3 días, durante los cuales ninguno estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.- Posteriormente, cuando Estrella junto con los citados agentes de la Policía Local, se dirigieron a las Dependencias de la Comisaría de Miranda de Ebro, del Cuerpo Nacional de Policía, en cuya puesta estaban sus suegros Alexis y Sabino, quienes dirigiéndose a Estrella dijeron,"ay, mírala, aquí llega, la que has preparado, de este te vas a enterar, la maltratadora es ella y no mi hijo, la vieja esta, con todos lo que has andado has tenido los mismos problemas".- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro en las Diligencias Previas nº 1.024/2.004 se dictó Auto con fecha 7 de Septiembre de

2.004 en cuya parte dispositiva se acordaba imponer a Sabino y a Alexis la medida penal de prohibición de aproximarse a 200 metros de distancia de Estrella y de sus hijos, Florinda, Susana y Cesareo, durante un periodo de 3 meses.- Por Auto de fecha 21 de Septiembre de 2.004, además de acordar la libertad provisional de Romeo, se imponía al mismo la prohibición de aproximarse a 200 metros de distancia de Estrella, así como prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor Genoveva, y prohibición de acudir al domicilio familiar sito en la CALLE000 o aproximarse a menos de 100 metros de dicho domicilio.- Por Auto de fecha 28 de Octubre de 2.004 se acordó dejar sin efecto la medida de alejamiento de 21 de Septiembre de 2.004 respecto de Estrella, manteniéndose las medidas de alejamiento establecida en relación a la menor en los siguientes términos: prohibición de aproximarse a 200 metros de distancia de la menor Genoveva, prohibición de acudir al domicilio familiar sito en la CALLE000 o aproximarse a menos de 100 metros de dicho domicilio.- En fecha 30 de Diciembre de 2.004 se dictó Auto acordando prorrogar la medida cautelar de carácter penal acordada por el Auto de 7 de Septiembre de 2.004, en o relativo a la prohibición impuesta a Sabino y a Alexis de aproximarse a 200 metros de distancia de Florinda, y ello mientras se instruye el presente procedimiento y se realizan las diligencias instructoras que se acuerden....". 2º.- La parte dispositiva de la sentencia, acordada textualmente lo que sigue: "Que debo condenar y condeno a Romeo como autor penalmente responsable de un delito de maltrato familiar en la persona de Estrella cometido el día 29 de Agosto de 2.004, de un delito de maltrato familiar en la persona de Estrella cometido el día 76 de Septiembre de 2.004 y de un delito de maltrato en la persona de Genoveva cometido el día 6 de Septiembre de 2.004, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas por cada uno de estos tres delitos las penas de 8 meses de prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años. Debiendo de indemnizar a Estrella en 246'70 # por lesiones y a Genoveva en 74'01 # por lesiones, más el interés legal correspondiente. Con prohibición al mismo de aproximación a Estrella (para el supuesto de legarse a conocer el paradero de la misma) y a Genoveva a menos de 300 metros, en cualquier lugar donde se encuentren, y la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, todo ello durante un periodo de tiempo de 5 años. Y expresa imposición a este acusado de las costas causadas por estos tres delitos.-Mientras que debo absolver y absuelvo a Romeo del delito de violencia habitual en relación con Genoveva, cuya comisión también se le imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas por este delito....".-3º.- La referida resolución fue confirmada por esta Sala, en sentencia de 17 de Enero de 2007, dictada en el rollo de Apelación núm. 208/06 (folio 2630 y ss, del Tomo XIII), deviniendo firme y ejecutiva.- 4º.- Por dicha causa, el señalado condenado permaneció en situación de Prisión Provisional y comunicada, acordado por Auto de fecha 7 de Septiembre de 2.004, hasta el día 21 de Septiembre de 2004, en que se acordó su libertad provisional (con Auto de aclaración de fecha 30 de Septiembre de 2.004 ).- 5º.- En el orden temporal, sobre las 02,20 horas del día 6 de Diciembre de 2004, y cuando Estrella, se encontraba en el Pub "Ven y Verás", sito en la C/ Juan Ramón Jiménez, de Miranda de Ebro, en compañía de D. Horacio, entró en el referido establecimiento, el acusado Romeo (esposo de Estrella ), conocido como " Santiago ", mayor de edad (y ejecutoriamente condenado por delito de maltrato familiar, en la referida sentencia, ya trascrita, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, devenida firme el 17/01/07 ), dirigiéndose a ella de manera violenta, empujándola contra su voluntad hacia la puerta de salida del establecimiento y arrastrándola hacia un callejón sin salida, donde permanecieron hasta que momentos después, y ante los gritos de la mujer, apareció una dotación Policial, ante cuyos integrantes Estrella pudo separarse de su marido (con quien ya se encontraba en una situación de separación de hecho) y alejarse de él, siendo acompañada por aquellos a su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, de Miranda de Ebro, y sin que conste que sufriera lesiones en dicho acometimiento.- 6º.- Más tarde, alrededor de las 02:45 h, cuando Estrella se encontraba en el interior del referido inmueble, y cuando ya subía por las escaleras hacia su domicilio, volvió a percatarse de la presencia de su marido, quien, claramente alterado, le gritó "eres una cerda y te voy a matar, no tienes que estar con nadie y como te vea, te vuelvo a hacer lo mismo", poniéndose aquella a gritar, justo hasta que salió de la vivienda su hija Florinda, y entró aquella a coger el móvil para llamar a la Policía, momento que aprovechó el inculpado para huir del lugar.- 7º.- El día 7 de Diciembre de 2004, sobre las 12:00 horas, y cuando Estrella se encontraba a la salida del edificio del Ambulatorio de la Seguridad Social, de Miranda de Ebro, el inculpado, Romeo, se acercó de nuevo a ella, a quien gritó "como te vea con otro, te voy a matar, y a hacer lo mismo que el otro día".- A continuación, siendo las 12,56 horas de ese mismo día, Estrella acudió a Comisaría de Policía, interponiendo denuncia por tales hechos contra su esposo, en cuya declaración de voluntad se recogen las acciones y expresiones materializadas por el mismo, en la forma relatada.- Inmediatamente, tras salir de dependencias policiales, el funcionario de Policía con carné profesional núm. NUM010 les vio hablando en un bar cercano, en concreto en el bar Veimas, cuando Estrella enseñaba a Romeo unos papeles con membrete del Juzgado y de Comisaría.- 8º.- Posteriormente, sobre las 15:15 horas de ese mismo día, los acusados Romeo e Santos (éste mayor de edad y sin antecedentes penales), puestos previamente de acuerdo, y con pleno conocimiento y voluntad, se trasladaron, a bordo del vehículo Volkswagen Passat, de color azul, con placas de matrícula FO-....-FK, conducido por éste último, hasta el portal del inmueble en el que se encontraba trabajando Estrella, realizando labores de limpieza, sito en la C/ Francisco Cantera, nº 25, de Miranda de Ebro.- Una vez en el lugar, tras parar el vehículo en la vía pública, frente al portal, y mientras Santos permanecía al volante, con la cabeza reclinada, y con el coche en marcha, Romeo se bajó del mismo y, dirigiéndose al lugar donde se encontraba Estrella, la agarró violentamente, levantándola y sujetándola por la cintura, mientras ésta gritaba y pataleaba, y llevándola, en contra de su voluntad, hasta el vehículo, donde la introdujo a la fuerza por la puerta trasera -que previamente había dejado abierta-, echándose encima de ella y sujetándola, momento que aprovecho Santos para iniciar la marcha del vehículo, saliendo a gran velocidad, en dirección hacia el paraje conocido como San Juan del Monte, dejando aquella las llaves del portal puestas y los útiles de limpieza en el suelo.- Una vez allí, Romeo y Estrella bajaron del vehículo, reteniéndola aquel en contra de su voluntad, y regresando Santos a Miranda de Ebro, sin que, desde entonces, se haya vuelto a saber nada de la misma, y sin que los citados acusados hayan dado razón alguna de su paradero.- 9º.- Días después de ocurridos los hechos descritos, cuando él también acusado Juan Manuel, conocido como " Zurdo ", mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba trabajando con su padre en una obra, y cuando desconocía lo ocurrido a Estrella, se acercó hasta el mismo el inculpado Romeo, entregándole un paquete envuelto en un papel de plástico, conteniendo joyas de Estrella, para que lo guardara, lo que efectivamente efectuó, por conocerle y por el temor que le infundía.-10.- Al poco tiempo, cuando Juan Manuel se encontraba en el Bar Trípoli, de Miranda de Ebro, en compañía de las también inculpadas, Andrea y Asunción, mayores de edad y sin antecedentes penales, y al enterarse por la prensa de la desaparición de Estrella y de la posible implicación de su esposo, aquel se puso extremadamente nervioso, por lo que los tres salieron del local, comentándoles Juan Manuel que " Santiago " le había dado un paquete con joyas, que tenía guardadas en su casa, en un cajón de su habitación, y en una cartera de piel.- Tras ello, se dirigieron a su domicilio, y tras comprobar que las joyas contenían inscripciones pertenecientes a Estrella, y tras ponderar la posibilidad de entregarlas en Comisaría, finalmente Juan Manuel decidió deshacerse de ellas, en vez de devolvérselas a Romeo, por el miedo que le tenía, para lo cual, mientras aquellas fueron a por su vehículo. Juan Manuel procedió a limar las inscripciones que presentaban las joyas, tirándolas posteriormente Juan Manuel por la ventanilla del vehículo que conducía Andrea, y en el que igualmente viajaba Asunción, en la Carretera de Ayuelas.- Tras la oportuna investigación policial, y una vez detenidos los tres, tanto en su declaración policial, como en sus declaraciones judiciales, confesaron los anteriores hechos y colaboraron con los agentes policiales en la búsqueda de las joyas, lo que dio como resultado positivo la recuperación de un anillo de los entregados por Romeo a Juan Manuel .- 11º.- El día 13 de Marzo de 2005, durante un "vis a vis" en el Centro Penitenciario de Burgos, entre Romeo y sus padres, el inculpado le comentó a su progenitor, Sabino, que hablara con el también acusado, Abel, alias " Patatero ", mayor de dad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, para que fuera a ver al " Zurdo " y le entregara las joyas depositadas, y que una vez recuperadas tuviera cuidado al guardarlas, y que no lo hiciera en casa por si hacían otro registro, extremo éste que no se ha acreditado llevara a cabo el mismo.- 12º.- Meses después de la desaparición de Estrella, y durante la instrucción de la causa, la también inculpada Alexis (madre de Romeo ), mayor de edad y sin antecedentes penales, envió distintos mensajes de texto a la hija de aquélla, Florinda, con numerosas faltas de ortografía, haciéndose pasar por ella, y diciéndola que se encontraba bien y que había abandonado Miranda de Ebro, de forma voluntaria.- 13º.- Al día de su desaparición, Estrella era madre de cuatro hijos, Florinda, Joseph, Genoveva y Daniel (éste último también hijo de Romeo ) y, asimismo, vivía su madre, Matilde .- 14.- Santos padece un trastorno epiléctico de West, que ha contribuido durante varias etapas de su vida en comportamientos anómalos y bajo rendimiento escolar, y que produce una ligera disminución de su capacidad para entender y obrar". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Romeo, como autor criminalmente responsables de un delito de Lesiones en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, y con prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a Estrella (en su caso), Florinda y Joseph, Genoveva y Daniel (hijos de Estrella ) y Matilde (madre de Estrella ) y a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentren, así como de comunicación con ellos por cualquier medio, en ambos casos, por tiempo de cuatro años, y las costas procesales de este delito.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Romeo, como autor criminalmente responsable de un delito de Violencia Habitual en el Ámbito Familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d ela condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, y con prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a Estrella (en su caso), Florinda y Joseph, Genoveva y Daniel (hijos de Estrella ) y Matilde (madre de Estrella ) y a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentren, así como de comunicación con ellos por cualquier medio, en ambos casos, por tiempo de cuatro años, y las costas procesales de este delito.- Así mismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dicho inculpado como autor responsable de dos faltas de amenazas, a la pena de localización permanente de SEIS DÍAS (6 días), por cada una de ellas, y las costas procesales.- Finalmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Romeo, como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal

, ya definido, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco, a la pena de DOCE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y del derecho a residir durante ese tiempo en la localidad de Miranda de Ebro, y la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a Estrella (en su caso), Florinda y Joseph, Genoveva y Daniel (hijos de Estrella ) y Matilde (madre de Estrella ) y a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentren, así como de comunicación con ellos por cualquier medio, en ambos casos, por tiempo de diez años, y la mitad de las costas procesales.- También DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Santos, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de detención ilegal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de anomalía psíquica, a la pena de OCHO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a Estrella (en su caso), Florinda y Joseph, Genoveva y Daniel (hijos de Estrella ) y Matilde (madre de Estrella ) y a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentren, así como de comunicación con ellos por cualquier medio, en ambos casos, por tiempo de cinco años, y la mitad de las costas procesales.- Además ambos condenados, de forma conjunta y solidaria deberán indemnizar a los perjudicados, de la forma siguiente.- A cada uno de los cuatro hijos de la desaparecida, de nombres Florinda, Joseph, Genoveva y Daniel, la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 #), para cada uno de ellos.- A Matilde, madre de la desaparecida, la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 #).- Todas estas cantidades devengarán el interés legal del dinero del art. 576 L.E.Cv .- Todo ello con imposición de las costas procesales a los condenados, incluidas las de las Acusaciones Particular y Popular personadas, en proporción a la condena impuesta.- Todo ello con el apercibimiento de que el incumplimiento de la prohibición establecida en esta sentencia implicará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena castigado en el artículo 468 del Código Penal .- SE ABSUELVE LIBREMENTE A Juan Manuel, Andrea, Asunción, Abel Y Alexis de los delitos objeto de condena en esta causa, sin imposición de costas.- En todo caso, SERÁ DE ABONO a dichos condenados el tiempo que sufrieron en prisión provisional por esta causa, si no le hubiesen sido abonado a otra causa anterior.- DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 13 apartado b/ del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la administración de Justicia, de forma inmediata y, en cualquier caso en el plazo máximo de 24 horas desde la firmeza de la sentencia, o desde que se adopte la medida cautelar o sentencia no firme, procédase a la inscripción de la misma en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Romeo e Santos, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Romeo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ alega vulneración del derecho de defensa, art. 24 C.E .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ alega vulneración del derecho constitucional, presunción de inocencia, art. 24.2 C.E .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ alega que se ha vulnerado el art. 18 C.E .

Al amparo del art. 849.1 LECriminal alega vulneración del art. 153.1 C.P .

Al amparo del art. 849.1 LECriminal alega vulneración de los arts. 163.1 y 3 y 166 del C.P .

Al amparo del art. 849.1 LECriminal alega aplicación indebida del art. 173.2 C.P .

Al amparo del art. 849.1 LECriminal alega aplicación indebida del art. 620.2 C.P .

MOTIVO SIN ESPECIFICAR: Por Quebrantamiento de Forma del art. 850.3º LECriminal.

Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851.1 LECriminal, alega Quebrantamiento de Forma.

La representación de Santos, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1 LECriminal alega Infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 163.1.3 y 166 .

Al amparo del art. 849.1 LECriminal alega Infracción de Ley por inaplicación del art. 172

C.P .

Al amparo del art. 850 LECriminal denuncia Quebrantamiento de Forma.

Al amparo del art. 851 LECriminal alega el recurrente Quebrantamiento de Forma.

Al amparo del nº 3 del art. 851 LECriminal denuncia el recurrente Quebrantamiento de Forma.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Octubre de 2009.

La sentencia de 13 de Marzo de 2009 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Burgos

, condenó a Romeo como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar; un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, dos faltas de amenazas y un delito de detención ilegal subtipo de no dar razón del paradero de la persona detenida con la concurrencia de la agravante de parentesco a las penas señaladas en el fallo.

Asimismo condenó a Santos como autor del mismo delito de detención ilegal con la concurrencia de la atenuante de anomalía psíquica a la pena fijada en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Romeo, que con anterioridad ya había sido condenado por el delito de maltrato familiar en la persona de su mujer, el día 6 de Diciembre de 2004 sobre las 02'00 horas cuando Estrella se encontraba en el Pub Ven y Verás, la cogió, arrastró y empujó contra su voluntad hasta un callejón sin salida, cesando la situación al aparecer la policía alertada por los gritos de Estrella .

Los días 5 y 7 de Diciembre de 2004, Romeo profirió frases amenazantes a su mujer en el sentido expuesto en los hechos probados.

Finalmente, sobre las 15'15 horas del día 7 de Diciembre, Romeo acompañado de Santos que conducía el vehículo, y puestos de acuerdo se personaron en el portal del inmueble en el que trabajaba como limpiadora Estrella, y bajándose del coche Romeo en tanto Santos permanecía en el interior del vehículo en marcha, la agarró violentamente por la cintura y la llevó contra su voluntad hasta el vehículo donde la introdujo a la fuerza en la parte trasera que ya estaba abierta, echándose encima, momento en el que arrancó Santos dirigiéndose a toda velocidad en dirección al lugar conocido como San Juan del Monte, la acción fue tan rápida que las llaves del portal del inmueble quedaron puestas, así como los útiles de limpieza que utilizaba Estrella . Una vez allí, Romeo y Estrella bajaron del vehículo reteniéndola contra su voluntad sin que desde entonces se haya vuelto a tener noticias de su paradero y sin que Romeo ni Santos hayan dado cuenta del mismo.

Contra la sentencia se han formalizado dos recursos independientes, uno por cada condenado.

Comenzaremos por el recurso formalizado por el recurrente Romeo .

Recurso de Romeo .

Aparece formalizado a través de dos motivos, a cuyo estudio pasamos por el mismo orden que los motivos han sido propuestos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

En realidad bajo el pórtico de esa protección alega cuestiones heterogéneas y así hace referencia en primer lugar al derecho a la doble instancia, en segundo lugar a la inadmisión de exhibición y unión de fotos de la persona desaparecida, foto que iba en un "panfleto" --sic-- en el que se daba cuenta de la desaparición de Estrella . Se dice que la foto se correspondía con el aspecto que Estrella tenía cuando desapareció. Se alega que la foto esa exhibición de la foto era fundamental porque la misma siendo de la época de la desaparición, hubiera acreditado que las descripciones de los testigos que vieron como Estrella era introducida en el vehículo, hubiera acreditado que la persona descrita por los testigos, no se correspondía con la de la foto. Como tercera cuestión dice que el Tribunal valoró de forma indebida las declaraciones de Estrella efectuadas durante las denuncias hechas por ella, respecto de las que dice el motivo que las mismas debieron ser valoradas de forma conjunta con las declaraciones efectuadas en el Plenario, y en tal sentido se refiere al delito de maltrato familiar en relación al cual ella -- Estrella -- dice que fue empujada y arrastrada en tanto la policía actuante en el Plenario dijo no haber visto agresión alguna, y que lo mismo ocurre en relación a la actuación de Romeo en el Pub "Ven y Verás", pues según un testigo, fue precisamente Estrella la que le arrojó un vaso y el bolso a Romeo .

El motivo debe ser desestimado .

En relación al derecho a la doble instancia, es constante y pacífica la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el actual recurso de casación responde a las exigencias de un recurso efectivo de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 porque en el ámbito de la casación se estudia y se examina tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta al condenado --SSTS 90/2007, 187/2008, entre las últimas y del Tribunal Constitucional STC de 2 de Junio de 2003 --.

Por lo que se refiere a la denegación de prueba consistente en la exhibición de una foto de la desaparecida, a los efectos de que fuera vista por los testigos es cuestión que analizaremos en el motivo siguiente, donde se alega la quiebra del derecho de defensa.

Finalmente, en relación a la censura de valoración de la prueba que se efectúa por el recurrente es cuestión que, con más rigor deber ser estudiada en el motivo tercero donde se alega violación del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo segundo por igual cauce que el anterior denuncia quiebra en el derecho de defensa.

Son tres las cuestiones que suscita el recurrente dentro del motivo:

Protesta porque en el acta el Tribunal accediese a hacer constar las preguntas que se le iban a hacer al recurrente, no obstante éste haber manifestado que iba a acogerse a su derecho a guardar silencio, ello ha supuesto que se valoró de forma negativa su silencio.

Protesta porque se le denegó a la defensa la incorporación de una foto de la desaparecida Estrella en un "panfleto" distribuido por Miranda de Ebro a fin de que fuera observada la misma por los testigos.

La tercera protesta se refiere a la denegación de la testifical de Jose Pedro, que fue propuesto y admitido en tiempo oportuno, y del que se dice --sin argumentar-- que su testimonio sería esencial para la aplicación del subtipo agravado de detención ilegal.

El examen del acta del Plenario --folios 496 a 507 del Tomo II del Rollo de la Audiencia-- patentiza que el recurrente no hizo uso del derecho a guardar silencio, ni tampoco se hicieron constar el catálogo de preguntas que se le iban a efectuar, con lo que desaparece el presupuesto que daría sustento a esta primera denuncia. Solo cabría añadir la patente falta de veracidad con que se conduce el motivo segundo que estudiamos, y que en el mejor de los casos solo puede explicarse, que no comprenderse, por una inexcusable ligereza de la dirección técnica del recurrente.

Por lo demás, y en sede teórica, es obvio que nadie puede ser condenado por hacer uso de un derecho constitucional, y el recurrente no lo fue .

En relación a la exhibición a los testigos de una foto de Estrella, consta en el acta del juicio a los folios 671 y 672 que el recurrente planteó esta cuestión cuando un testigo que estaba declarando manifestó que la persona que había visto sacar dinero de un cajero no era la mujer desaparecida que era más rubia. El Tribunal denegó dicha exhibición alegando razones procesales y de fondo. Razones procesales porque el art. 729-2º no le permite a la parte proponer prueba, ya que solo le corresponde al Tribunal, en exclusiva, su práctica en todos los supuestos del art. 729, cuestión distinta es que puedan interesar que el Tribunal acuerde la práctica siendo competencia de éste la decisión y por razones de fondo porque la foto era borrosa, y no se veía el color del pelo, además de no conocerse la época en la que se le efectuó esa foto. Por lo demás, el Tribunal también alegó que existían muchas fotos auténticas de la desaparecida en los autos.

En este control casacional verificamos la solidez de la argumentación del Tribunal, y que en definitiva ni era procedente la prueba ni necesaria.

Por lo que se refiere a la testifical, consta al folio 630 del Rollo de Sala que la prueba testifical no se pudo practicar porque el testigo se encontraba en paradero desconocido y el propio recurrente no señaló domicilio alguno. La prueba era imposible de realizar, y así lo razonó el Presidente del Tribunal en el acta del Plenario en el folio indicado.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo . No existió vulneración del derecho a la defensa.

El motivo tercero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Cuando se alega esta denuncia, la reiterada doctrina de esta Sala en relación al ámbito del control casacional a efectuar tiene declarado que:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En la larga argumentación del motivo que ocupa desde la pág. 14 a la 27 de su recurso, y después de unas reflexiones generales sobre el derecho a la presunción de inocencia y la condición que debe tener la prueba de cargo que la desvirtúa, repasa toda la prueba practicada en relación a todos los delitos por los que ha sido condenado el recurrente alegando que se ha efectuado una valoración sesgada del acervo probatorio. Así en relación al delito de lesiones en el ámbito familiar censura que se leyera y valorase exclusivamente la declaración de Estrella, y no la de los policías actuantes, y lo mismo ocurre en relación al delito de maltrato habitual, no existiendo prueba de las amenazas.

   En relación al delito de detención ilegal, reconociendo que fue introducida violentamente en el coche, toda vez que hubo testigos presenciales del hecho, se dice en el motivo --pág. 25-- que "....a partir de ahí (tras la marcha del vehículo con Estrella ) los únicos testimonios con los que se cuenta son dos: los del propio Sr. Romeo, explicando que pasó a partir de ese momento y el de Santos, indicando que aunque en un principio Estrella no quería ir, luego se tranquilizó, dejando a los dos tranquilos en San Juan del Monte; el de las personas que vieron a una mujer retirando dinero de un cajero automático por la tarde...." y que esa mujer era Estrella .

   Concluye el motivo diciendo que, en definitiva, se ha hecho una valoración de la prueba sesgada, basada más en la opinión subjetiva del Tribunal más que atendiendo al resultado real de la prueba.

   Frente a estas alegaciones, se comprueba con la lectura de la sentencia que en esta, si bien con una sistemática no exenta de censura en la medida que en vez de resumir o resaltar los aspectos más relevantes de los testigos, copia literalmente sus declaraciones en el Plenario, lo que convierte su lectura en extremo farragosa pero ello no obstante va estudiando delito por delito así como introduciendo el soporte probatorio que sostiene la conclusión incriminatoria.

   En el f.jdco. segundo, folios 27 a 41 se estudia el delito que denomina "lesiones en el ámbito familiar" del art. 153 1º Cpenal. Más exactamente la infracción es la de maltrato en el ámbito familiar ya que la esencia del mismo supone un menoscabo psíquico o lesión no definida como delito.

   Este delito tiene por escenario el Pub "Ven y Verás" donde se encontraba Estrella, que fue sacada del establecimiento de forma violenta, empujándola el recurrente que la arrastró hasta un callejón donde comparecieron unos agentes atraídos por los gritos de la mujer.

   La Sala valoró la declaración de Estrella prestada en la Comisaría de policía de Miranda de Ebro que se reproduce íntegramente en las págs. 30 y 31 de la sentencia que se introdujo en el Plenario ante la imposibilidad de poder ser oída, dada su desaparición, de acuerdo con el art. 730 LECriminal. También tuvo en cuenta las declaraciones de los dos agentes de la Policía Nacional intervinientes los que valoró como testimonios de referencia ante la imposibilidad de oír a Estrella . Estos testimonios lejos de lo que dice el recurrente no contradicen la declaración de aquélla, al respecto hay que decir que la lectura en el Plenario de la denuncia en la Comisaría efectuada por la desaparecida no tiene el acogimiento del art. 730 LECriminal, porque éste se refiere expresamente a "diligencias practicadas en el Sumario", y por tanto ante la autoridad judicial, pues solo la presencia del Juez es capaz de generar actos de prueba --STS 1338/2003 --, y obviamente, la declaración ante la policía no tiene esa aptitud ni se obtiene por su lectura en el Plenario.

   No obstante, carece de relevancia práctica la exclusión del material probatorio de esa declaración porque aquí si es válido el testimonio por referencia de los policías que escucharon aquella declaración de acuerdo con el art. 710 LECriminal.

   También se valoró la declaración efectuada en el Plenario por la hija de la desaparecida, Genoveva, que aunque no estaba en el pub, contó en el Plenario lo que le dijo su madre, así como la del testigo ocular Horacio quien si bien reconoció que Estrella le tiró un vaso y el bolso al recurrente, ello fue a consecuencia de que Romeo comenzó, previamente, a insultarla en el Pub oyendo dicho testigo diversas expresiones amenazantes proferidas por aquél, así como que fue éste quien sacó a la fuerza del pub, habiéndose valorado también la declaración del propio recurrente, en clave totalmente exculpatoria.

   En este control, verificamos que el Tribunal valoró todo el material probatorio, de cargo y de descargo, llegando a una conclusión condenatoria de forma motivada con rechazo de la tesis exculpatoria.

   No hubo un pre-juicio en el Tribunal, ni una previa posición de postura desde cuya óptica se analizase la prueba como se dice por el recurrente; la conclusión fue el resultado de la previa valoración crítica de todo el material, y no su a priori, y ello, insistimos excluyendo del inventario probatorio la denuncia de la interesada en la policía por las razones expuestas.

   De igual modo concluyó el Tribunal en relación a los otros delitos :

1. Delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 173-2º Cpenal, cuya motivación se encuentra en el f.jdco. tercero, págs. 41 a 47 de la sentencia, en donde se analiza y concreta la reiteración de los actos de violencia realizados por el recurrente, como se comprueba con la lectura del folio 46.

2. En relación a las dos faltas de amenazas, se concretan las expresiones amenazantes y el soporte probatorio -págs. 47 a 51-- y, finalmente,

3. por lo que se refiere al delito de detención ilegal, en el f.jdco. quinto, folios 52 a 101, en donde con una sistemática manifiestamente mejorable, porque como ya se ha dicho, se utiliza la técnica de copiar literalmente las declaraciones de los testigos, o las conversaciones telefónicas mantenidas entre Romeo y sus padres cuando aquél estaba en prisión --folios 81 a 84--, tras analizar el delito de detención ilegal, en concreto el subtipo del art. 166, --no dar razón del paradero de la persona detenida--, se estudian con detenimiento las declaraciones de los testigos que vieron --los hechos ocurridos a las 15'15 h.-- como el recurrente, violentamente cogió a Estrella y la introducía a la fuerza en el coche que conducía el otro condenado -- Santos -- que estaba al volante con el motor en marcha, dejando las llaves del portal y los utensilios de limpieza que, a la sazón estaba utilizando Estrella .

   En tal sentido, María Esther reconoció que era Estrella, que los utensilios de limpieza quedaron allí, que ella se oponía, que la llevaba en brazos, agarrada de la cintura y levantada en vertical, que oyó como ella decía "no por favor, Santi, no por favor...." .

   En el mismo sentido Luis Miguel vio la acción y la narró de igual forma si bien como lo vio desde arriba del inmueble, no puede decir que fuera Estrella, pero bien podía ser. Iba a la fuerza; asimismo el también testigo Antonio narró de igual forma lo que vio, y, en este caso identificando perfectamente tanto a Estrella como a la persona que la llevaba a la fuerza, su ex-marido Romeo, identificando también al conductor, y de igual forma la declaración de Matilde, esposa del anterior quien se manifestó en idéntica manera que su marido, y, finalmente también se valoran las declaraciones de Florinda, hija de la desaparecida que no presenció los hechos, que narró el ambiente existente entre Romeo y su madre.

   También se analizan las declaraciones de los dos recurrentes que ofrecen la versión de que en efecto ambos fueron donde trabajaba Estrella ofreciendo una versión muy distinta (pág. 73):

   "....Bajó del coche y se acercó a Marisa y se fueron juntos después de cerrar el cuarto de las fregonas, el portal se cerró solo. No sabe si apareció algo de limpieza fuera. No sabe porqué aparecieron después las llaves del portal puestas. Marisa iba tranquila, entró sola en el coche. No la agarró para meterla en el coche....no sabe porqué los testigos dicen que la cogió.... allí (en San Juan del Monte) se bajaron él y

   Marisa e Santos se fue....Allí no siguieron discutiendo....comenzaron a bajar sin darse cuenta y bajaron

   hasta el puente. Al final no quedaron muy bien....en el camino no hubo incidentes. Después de eso él se fue

   a casa de su hermano....".

   En términos muy parecidos se condujo Santos en su declaración.

   Tal versión exculpatoria no fue creída por el Tribunal, y lo hizo por falta de credibilidad a la vista de las declaraciones de cargo. Al respecto, todo juicio es un decir y un contradecir, y en definitiva, el Tribunal precisó y justificó la superior credibilidad de las declaraciones de cargo salvo las de descargo, que, además, estaban corroboradas por datos tan elocuentes como que aparecieran las joyas de Estrella en poder de Romeo, siendo así que su hija Florinda declara que su madre llevaba siempre tales joyas, siendo también relevante que Romeo entregase a Juan Manuel tales joyas después de la desaparición de Estrella .

   En definitiva en las págs. 88 y siguientes de la sentencia se concretan hasta un total de 22 datos que en una valoración enlazada y no desvirtuada por datos en contra que llevaron al Tribunal al juicio de certeza de que:

1. Fueron los recurrentes los que se llevaron violentamente a Estrella privándola de su libertad y

2. No han dado cuenta de su paradero, ni la han puesto en libertad.

   Estos son los datos :

   1. Estrella no ha regresado a su vida ordinaria, ni el día 7 de Diciembre, coincidente con desaparición, ni los posteriores, hasta el día de la fecha.

   2. Existe una absoluta falta de noticias a pesar de los mecanismos de búsqueda, tal y como señalaron todos y cada uno de los testigos que se encontraban en su ámbito familiar, así como en su círculo de amistades, y los propios policías que la buscaron. 3ª. Se advera un indicio esencial, cual es que el acusado Romeo se encontraba en posesión de determinadas joyas de Estrella, sin explicación satisfactoria alguna.

      A tal efecto, su hija Florinda, enfatizó en que las joyas eran de su madre, y que las llevaba habitualmente, incluso al trabajo, como el anillo posteriormente encontrado en la carretera de Ayuelas, y que Romeo había entregado para que se las guardara a Juan Manuel, conocido como " Zurdo ".

      Además, cabe resaltar que, en cuanto al momento de la entrega de las joyas fue posterior a la desaparición de Estrella ya que Juan Manuel confesó que se las dio Romeo tres días antes de aparecer la noticia de la desaparición de la prensa, y cuando estaba haciendo una obra con su padre que, pro las facturas adjuntadas, tuvo que ser aproximadamente sobre el día 10 de Diciembre, ya que la noticia salió en la prensa el día 13; y cuyo pleno conocimiento tenía el acusado al haber sido de conversación expresa con sus padres en el "vis a vis" ya transcrito.

   4. La versión ofrecida por Romeo, al afirmar que las joyas se las entregó antes del día 7 queda contradicha por la uniforme declaración prestada por Juan Manuel, pero también su versión de que en la discusión habida en el Pub "Ven y Verás" Estrella le tiró el anillo, que se desvanece pro la testifical del Sr. Horacio al decir que le tiró el bolso y un vaso.

   5. A ello, cabe añadir, que Romeo a lo largo de la instrucción de la causa ha negado en todo momento la entrega de las joyas a Juan Manuel, siendo en el acto del juicio cuando lo reconoció por primera vez, aunque con la divergencia de la fecha de entrega, como también que en aquella discusión Estrella le hubiera tirado un anillo, algo que por primera vez también lo manifestó en el plenario, sin que diera explicación satisfactoria alguna de tal cambio de versión.

   6. Hay que tener en cuenta que, como se ha dicho, no se han tenido noticias de Estrella, a pesar de la búsqueda, pero es que no existe lógica alguna para pensar que se hubiera marchado voluntariamente sin decir nada a su familia, ya que -según refirieron sus hijos y su madre-, siempre llamaba por teléfono a casa cuando iba a llegar tarde, nunca faltaba al trabajo, se fue sin llevarse las medicinas -ya que padecía depresión pro el acoso al que la sometía Romeo -, no se han vuelto a expedir recetas a la misma en su entorno médico habitual, ni en farmacias o ambulatorios conocidos.

   7. No han vuelto a efectuarse consultas de saldo en los cajeros correspondientes a las cuentas corrientes de la desaparecida y, si bien, consta efectuada una consulta el día de su desaparición con la tarjeta de Estrella, no puede quedar duda de que no se trató de la misma, por cuanto no resulta acorde al devenir de los acontecimientos e, incluso, la testigo que se encontraba en el cajero manifestó que se trataba de una mujer con el pelo castaño, y Estrella lo tenía rubio, hasta el punto de que -según señalaron sus hijosla contraseña de la cuenta corriente era muy fácil y la conocían todos en la familia, incluido su esposo.

   8. Ya ese mismo día de su desaparición no respondió a las llamadas de su madre, efectuadas desde Barcelona, algo que no era normal, según manifestó Dª Matilde .

   9. Es cierto que el mismo día de su desaparición se efectuaron llamadas y mensajes desde el teléfono de Estrella al de su hija -pero según manifestaron sus hijos-, no tenían nada que ver con ella, por las faltas de ortografía, y por el contenido, ya que Estrella no enviaba mensajes escritos, sino que llamaba directamente y en persona; además por la propia forma de desaparecer, ya que resultaba impensable -como se decía en los mensajes-, que se hubiera ido con un hombre por dinero, abandonando a sus cuatro hijos -uno de ellos, habido con el acusado Romeo, de corta edad-, a lo que cabe añadir, que el teléfono se lo había regalado Romeo y necesariamente tenía que conocer el pin.

   10. A lo que cabe añadir, que tales mensajes son del mismo contenido que los efectuados posteriormente por Alexis (madre del acusado), mientras se llevaba a cabo la instrucción de la causa, y también semejantes a una carta escrita por aquella a su hijo, obrante al folio 2234 de las actuaciones, y ello a pesar de que Alexis no tenía que conocer los mensajes del día 7 de Diciembre, salvo que hubiera sido su autora o lo supiera por su hijo.

   11. Además, no puede perderse de vista que a Estrella se la ha buscado en todos los sitios posibles, y así, en el vertedero, en una cueva, en la casa de los padres Romeo y en una tumba de la familia Cesareo Sabino Abel Romeo, con resultado negativo, hasta el punto de que se investigó una noticia suministrada por un tal Jose Pedro de que la habían visto en la estación de Palencia e, incluso de Portugal, con el mismo resultado. 12ª. A ello cabe señalar, que Romeo no da explicación satisfactoria alguna sobre el destino final de Estrella pues dice que tras permanecer en San Juan del Monte bajaron hasta el puente de Hierro, donde se separaron, y no aporta prueba alguna de ello.

   13. Ello es así porque, a Florinda ese mismo día, a las 21,00 horas., le dice que la última vez que había visto a su madre fue en el médico, y que desde entonces no la había vuelto a ver, con lo que no puede llegar a entenderse que, si como dijo, subió con Estrella a San Juan del Monte para hablar no le dijera nada de eso a su hija, ni tampoco a las 23,55 de ese mismo día.

   14. A Joseph (también hijo de Estrella ), en tres ocasiones que estuvo con él, le comentó que la última vez que había visto a su madre había sido en el Juzgado, y que luego ya no sabía mas de ella, con lo que de forma incomprensible también le omite que subiera con ella a San Juan del Monte.

   15. También el acusado niega la llamada telefónica a Florinda, y consta efectuada, a la vista del listado de llamadas, efectuada a las 21,10 horas desde el teléfono móvil de Florinda al de aquél.

   16. Tal falta de concreción por parte del citado inculpado se acredita también a través de la testifical de Ildefonso (hermano de Santos ), quien manifestó que cuando detuvieron a su hermano llamó a Santiago, quien le juró por los muertos que ni él ni Estrella habían denunciado a Santos, añadiendo que "seguía con Marisa y ésta no me ha dicho nada de haber denunciado a tu hermano".

   17. El propio Romeo ocultó cosas y hechos que ocurrieron el mismo día de la desaparición de Estrella, y así, en relación con la mañana, reconoce que se encontró con la misma, pero dice que es ésta la que le pidió a él verle en un lugar tranquilo para hablar, pero no aporta datos, y carece de lógica, a la vista de lo que dijeron los testigos, de que no le gustaba ir a sitios tranquilos, sino sólo la ciudad por estar acompañada de gente, y mucho menos ir al paraje de San Juan del Monte.

   18. En contra, es la prueba practicada la que acredita y descubre que fue Romeo el que le dijo a Santos que le subiera a San Juan del Monte -según manifestó- "porque Marisa le dejaba en ridículo en la calle", y en San Juan del Monte podía gritar lo que quisiera.

   19. Por la tarde existen también contradicciones entre las personas que se encontraban en la casa de la familia Cesareo Sabino Abel Romeo, en concreto la de su hermano Jesús porque en la de sus padres estaban haciendo obras. Y así, Romeo indicó que fue a casa a las 5 de la tarde, que se metió en su cuarto y se durmió. Eso mismo dijeron sus padres, Sabino y Alexis, pero su hermano Jesús les contradijo, al afirmar que estaba en casa a las 5 pero no recuerda haber visto a sus padres y que no recuerda haberles visto llegar cuando él estaba en casa, así como que Santiago no estaba dormido y que entraba y salía.

   20. También existen contradicciones con las llamadas de teléfono. Y así Romeo manifestó que no habló con nadie esa tarde, ni con sus padres, ni con Santos, ni con Abel, pero el listado de llamadas obrantes en la causa acredita que sí habló con los tres desde el teléfono de su hermano Jesús.

       Así las llamadas que constan son las que siguen: a las 17 horas con su madre (74 segundos); a las 17,05 horas con Abel (1 minuto); a las 17,20 horas con su padre Sabino (medio minuto), a las 17,30 horas nuevamente con su padre (43 segundos), a las 18,00 horas con Santos, y a las 19,40 horas con Abel ; y ello desde el teléfono de su hermano Jesús porque queda acreditado que no lo utilizó éste sino su hermano Romeo, porque así manifestó Jesús al decir que no sabe lo que hizo del móvil pero sí que se lo dejó a Romeo, y además porque Sabino manifestó que no había hablado esa tarde con Jesús, y éste confesó que no había hablado esa tarde con Abel .

       La llamada con Santos tiene especial relevancia, porque Encarna (novia de éste), en su primera declaración en Comisaría, dijo que a las 6 de la tarde subieron a San Juan del Monte a buscar a Romeo ; en la segunda declaración ya dijo que no fueron a buscarle, pero que le estuvieron buscando; en la tercera declaración en el juzgado dijo que lo declarado en Comisaría era verdad, y en el acto del juicio dijo que estaba muy nerviosa, cuando en realidad no ha explicado suficientemente el cambio de declaración.

   21. Existen contradicciones también por la noche; y así, a las 20.30 horas Santos dijo que Romeo le llama y le dice que haga como si no le conoce, lo que corroboró su novia, y niega aquél.

   22. Y, finalmente, existen también faltas de explicaciones en relación con determinadas conversaciones en los "vis a vis", y Romeo se despreocupa de buscar a Estrella a pesar de que no es lo lógico según contó Florinda . Este dijo que Romeo la estuvo buscando (a su madre) diez minutos y luego le comentó, "para que voy a buscarla si no va a estar" .

       En este control casacional, verificamos que la denuncia de vacío probatorio alegada por el recurrente no puede prosperar. Existió prueba directa del hecho de la detención constituida por las declaraciones de los testigos oculares del hecho, el propio recurrente no niega los hechos, simplemente los "maquilla" en el sentido de que fue ella la que voluntariamente y normalmente se introdujese en el vehículo; asímismo, el hecho de la no acreditación de la puesta en libertad de la desaparecida, así como no haber dado razón de su paradero está igualmente acreditado por prueba indiciaria, siendo especialmente relevante a estos efectos la relación circunstanciada de datos a que se ha hecho referencia, sin que pueda estimarse que por ser la prueba indiciaria se esté ante una prueba débil y por tanto una inferencia abierta.

       Al contrario, verificamos en este control casacional que el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, alcanzó el canon de "....certeza más allá de toda duda razonable...." que es el nivel de certeza

       exigible para toda sentencia condenatoria según la jurisprudencia del TEDH, TC y esta propia Sala. SSTEDH de 18 de Enero de 1978, 27 de Junio de 2000, 10 de Abril de 2001 ó 8 de Abril de 2004 --Tahsin vs. Turquía; SSTC 31/81; 24/97; 81/98; 187/2003; 263/2005 ó 117/2005 y de esta Sala, entre las más recientes 501/2006 ó 959/2009 .

       El recurrente, Romeo fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida de acuerdo con las exigencias constitucionales, prueba que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo rigen, prueba suficiente desde las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, y, prueba que en fin fue razonada y razonablemente motivada.

       Procede la desestimación del motivo .

       El motivo cuarto, denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas cuando el recurrente estaba en prisión y tuvo un vis a vis con su padre.

       Dentro de la general confusión que se observa en la argumentación, parece que concreta sus denuncia en el particular aspecto de que en los autos de autorización de la intervención "....no ordenan a los funcionarios policiales la transcripción de las conversaciones, no son ellos quienes tiene la facultad de seleccionar aquellos pasajes que sean relevantes para la investigación, se trata de una facultad exclusiva y excluyente de Su Señoría...." --pág. 30 del recurso-- junto a ello se dice que el cotejo de las transcripciones debe ser hechos por el Juez y no por el Secretario.

       Esta Sala tiene declarado hasta el cansancio que en materia de intervenciones telefónicas, la prueba está constituida por el propio soporte que contiene las conversaciones intervenidas, que las transcripciones son un medio auxiliar y por tanto prescindible. En todo caso el cotejo debe ser hecho por el Sr. Secretario como jurado de la fe pública judicial.

       Ciertamente las conversaciones no ingresaron en el Plenario porque a pesar de que estaba así interesado por el Ministerio Fiscal, éste renunció a la audición a cambio de que se aceptaran las transcripciones por las defensas. Y esa propuesta fue aceptada por la defensa del recurrente por lo que ahora carece de legitimidad para impugnar lo que aceptó en el Plenario. Es obvio que este nivel de lealtad procesal sí le es exigible a la defensa que en definitiva no es más que una aplicación de la doctrina de los actos propios.

       El examen directo de las actuaciones, en concreto, los folios 680 y siguientes del acta --Tomo II del Rollo de la Audiencia-- acredita que dicha lectura fue pedida y solicitada por el Ministerio Fiscal, y que solo ante la aceptación expresa del contenido de las transcripciones por parte de las defensas, quienes expresamente no impugnaron las transcripciones, y en esta situación, el Ministerio Fiscal renunció a la lectura de ésta.

       Procede la desestimación del motivo .

       Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo.

       Todo ellos, encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncian como indebidamente aplicados los artículos correspondientes a las diversas infracciones por las que ha sido condenado el recurrente: arts. 153-1º, 173-2º, 620-2º y 163-1º y 3º en relación con el art. 166 Cpenal.

       Los cuatro motivos inciden en el mismo error: la falta de respeto a los hechos probados . En efecto, este cauce casacional partiendo del presupuesto del respeto a los hechos probados, cuestionan que desde ese respeto, resulta incorrecta y errónea la subsunción jurídica que se efectúa en la sentencia, de suerte que, en la tesis del recurrente no existirían los delitos de maltrato en el ámbito familiar, maltrato habitual en el ámbito familiar, faltas de amenazas y detención ilegal en la modalidad de no dar razón del paradero de la desaparecida ni acreditar haberla puesto en libertad.

       Es lo cierto que el recurrente, en sus respectivas argumentaciones desconoce, o por mejor decir, impugna el relato fáctico en la medida que cuestiona unos tipos penales cuya descripción fáctica se encuentra en el relato histórico que constituye el juicio de certeza al que llegó el Tribunal.

       Solamente unas consideraciones sobre el delito de detención ilegal y sobre el de maltrato habitual.

       Se dice en relación al primer delito, que no existe, y que, a lo sumo se estaría en un supuesto de coacciones. La tesis es inasumible. El delito de detención ilegal se refiere a la privación de la libertad ambulatoria, y es un delito más específico que el de coacciones porque éste afecta a la libertad en su conjunto en tanto que el de detención lo es, concretamente a la libertad ambulatoria como lo acreditan los verbos nucleares del tipo del art. 163 "....encerrarme o detuviere...." --SSTS 371/2006 ó 923/2009, entre las

       más recientes--.

       Por otra parte, los dos elementos que vertebran el delito de detención, el objetivo constituido por la privación violenta de libertad de Estrella y el objetivo de querer precisamente esa acción de forma clara e injustificada, se dan en el presente caso con una claridad y en un escenario difícilmente más contundente y estremecedor.

       Por otra parte, verificada la realidad de la detención y que no se ha acreditado que la hayan puesto en libertad, ni han dado razón de su paradero, resulta incuestionable la aplicación del art. 166 Cpenal de cuya constitucionalidad no puede dudarse. La sentencia cita al respecto el "caso Nani" STS de 25 de Junio de 1990, en el que se aplicó el artículo 483 del anterior Cpenal, prácticamente equivalente al actual.

       No es un delito de sospecha que atentaría contra el principio de presunción de inocencia. Su aplicación solo exige la acreditada prueba de los hechos: a) la propia detención ilegítima y b) que no se de razón del paradero de la persona ni se acredita su puesta en libertad, y justamente, eso es lo que de forma clara aparece probado en este caso.

       Por lo que se refiere al delito de maltrato habitual, se alega por el recurrente la violación de la cosa juzgada. Tampoco le asiste razón al recurrente, pues el tipo penal del art. 173-2º es claro y al respecto basta con la lectura del apartado 3º de dicho artículo. La sentencia no vuelve a juzgar hechos ya juzgados, más limitadamente los tiene en cuenta a los efectos de apreciar la habitualidad.

       Procede el rechazo de los motivos estudiados .

       El motivo no numerado y con el apoyo del art. 850-3º LECriminal denuncia la existencia de prueba indebidamente denegada referente a preguntas a testigos y que el Tribunal las denegó.

       El motivo debe ser rechazado ya que nada argumenta ni concreta al respecto.

       Procede la desestimación del motivo .

       El motivo noveno, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración del Tribunal, error que se acreditaría con la documental que cita.

       Dicho error estaría constituido por el hecho de que la desaparecida, volvió al pueblo y el mismo día se la vio sacando dinero de un cajero y consultando saldo.

       Hace referencia al documento de la entidad bancaria referente a que en la cuenta de la desaparecida hubo movimientos con posterioridad a su desaparición.

       El documento carece de toda potencia acreditativa al respecto, pues resulta ineficaz para acreditar que fuera precisa y concretamente la desaparecida la que efectuase tales movimientos.

       Procede la desestimación del motivo .

       El motivo décimo, denuncia predeterminación del fallo. El motivo señala como tales las siguientes expresiones recogidas en el hecho 5º "dirigiéndose a ella de manera violenta....empujándola contra su voluntad hacia la puerta de salida del establecimiento y arrastrándola hasta el callejón de salida....y sin que conste sufriera lesiones en dicho acometimiento" y en el hecho 8º "puestos previamente de acuerdo y con pleno conocimiento y voluntad, la agarró violentamente y llevándola contra su voluntad....donde la introdujo a la fuerza.... echándose encima de ella y sujetándola....

       reteniéndola en contra de su voluntad, sin que se haya vuelto a saber nada de la misma y sin que los citados acusados hayan dado razón alguna de su paradero".

       Las expresiones señaladas no constituyen conceptos jurídicos, y no presumen la acción violenta, sino que la describen, así como el hecho de que no hayan dicho donde está la desaparecida. Por otra parte, ya hemos dicho con reiteración que es lógico y necesario que exista una relación entre el factum y la motivación y fallo salvo el riesgo de incurrir en incongruencia porque no puede olvidarse que el factum es la base fáctica sobre la que opera la calificación jurídica. En rigor, solo existiría este vicio cuando en los hechos probados se describieron delitos y no hechos. No es este el caso de autos. Por ello no debe magnificarse el ámbito de este vicio --SSTS de 14 de Octubre de 1997, 429/2003, 249/2004, 789/2004, ó 733/2006 --.

       Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Santos .

El recurrente es la persona que conduciendo el vehículo en el que iba Romeo, esperó dentro del vehículo con el motor en marcha y la puerta trasera abierta a que saliera Romeo y cogiendo a Estrella por la cintura llevándola en "volandas" la introdujo en la parte trasera del vehículo partiendo seguidamente a toda velocidad.

El recurso está formalizado a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, denuncia la falta de prueba de cargo en relación a la condena por el delito de detención ilegal por el que ha sido condenado.

En la argumentación más que vacío probatorio, lo que se efectúa es una nueva, parcial e interesada valoración de la prueba en clave exculpatoria, y así, en síntesis viene a decir que existen pruebas de que Estrella, después de su desaparición, fue vista en la localidad de Miranda y que incluso sacó dinero de un cajero automático, refiriéndose a las declaraciones de diversos testigos.

Se trata de la misma cuestión ya estudiada en el anterior recurso y a lo allí dicho nos remitimos.

La sentencia valoró críticamente todas las pruebas, las de cargo y las de descargo arribando al juicio de certeza concretado en los hechos probados.

No ha existido la vulneración que se denuncia, sino que el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo, válida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente, y prueba que fue razonable y razonadamente valorada.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación de los arts. 163-1-3 y 166 del Cpenal.

Se trata de un motivo vicario del anterior, por lo que su suerte está unida a aquél, por ello su desestimación arrastra a éste.

Además, el recurrente no respeta el factum que es el presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, por igual cauce denuncia como indebidamente inaplicado el art. 172 Cpenal. Considera que los hechos debieron ser sancionados como constitutivos de un delito de coacciones y no de detención ilegal. Se trata también, de cuestión alegada en el anterior recurso en el motivo.

El rechazo de la tesis que allí se hizo se reproduce en este momento.

Procede la desestimación del motivo .

Abordamos conjuntamente los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso que por la común vía del Quebrantamiento de Forma denuncian tres vicios procesales:

1. Denegación de prueba pertinente en la persona de un testigo -- Jose Pedro --, prueba trascendente porque decía que él había visto a la desaparecida en la estación de trenes de Palencia.

2. La sentencia no es clara ni terminante en el relato de hechos probados en lo que atañe a la actuación del recurrente, y asimismo cuestiona la expresión del factum "....puestos previamente de acuerdo y con pleno conocimiento y voluntad....".

3. La sentencia no resuelve todos los temas jurídicos propuestos, y en concreto el referente al error invencible del hecho y al miedo insuperable que tiene Santos, por lo que existió incongruencia omisiva.

Ninguno de los tres vicios puede prosperar.

El tema de la denegación de prueba de la testifical es la misma cuestión ya alegada en el anterior recurso y a lo allí dicho nos remitimos para el rechazo. Se trataba de un testigo del que la defensa no facilitó domicilio y no se le localizó.

La segunda cuestión tampoco puede prosperar porque la sola lectura del factum permite comprender sin dificultad cual fue la actividad que la sentencia imputa al recurrente.

En efecto, se comprueba que lo que se narra es que el recurrente, de acuerdo con Romeo condujo el coche hasta donde se encontraba Estrella, esperó dentro del coche a que saliera éste, con el motor en marcha, y cuando volvió llevando a Estrella que fue lanzada en la parte trasera del vehículo y Romeo encima, salió a toda velocidad.

Es patente el concierto de voluntades.

Finalmente en cuanto a la tercera cuestión, el recurrente hace referencia a que ejecutó sus actos por el miedo que le tenía al otro recurrente, poniendo de manifiesto que la enfermedad que padece le hace tener un déficit de inteligencia y voluntad que le generó un error sobre los propósitos del otro condenado.

No es cierto que la sentencia no haya contestado, pero es que el recurrente mezcla el miedo insuperable con el déficit psico- biológico.

La sentencia en base a estas circunstancias le aplica la atenuante de anomalía psíquica por analogía 6 art. 21 C.P., (el recurrente pidió la aplicación de una eximente del nº 1 art. 20 o una atenuante del nº 2 art. 21 ambos del C.P . de palabra, y sin modificar sus conclusiones por escrito).

La sentencia contesta y declara probado y razona referida atenuación en las págs. 118 a 123 de la sentencia, terminando por aplicar como hemos dicho, la atenuante por analogía.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.