STS 661/2009, 22 de Octubre de 2009

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2009:6742
Número de Recurso1794/2006
ProcedimientoCASACIóN
Número de Resolución661/2009
Fecha de Resolución22 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1794/2006, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ignacio, aquí representado por la procuradora Dª Lucila Torres Rius, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 301/2004, por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3.ª) de fecha 20 de junio de 2006, dimanante de los procedimientos acumulados 215/1996 y 161/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estella. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Antonio de la Palma Villalón, en nombre y representación de D. Eutimio, y la procuradora Dª Myriam Álvarez del Valle Lavesque, en nombre y representación de Dª Enriqueta .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estella, dictó sentencia de 1 de septiembre de 2004, en los procedimientos acumulados 215/1996 y 161/2001, cuyo fallo dice:

Fallo.

Se desestima íntegramente la demanda presentada por Juan Ignacio frente a Eutimio, con imposición al mismo de las costas de dicho procedimiento, y

» Se desestima íntegramente la demanda presentada por Enriqueta contra Eutimio y Juan Ignacio, con imposición a la misma de las costas del proceso».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Se interpone la presente demanda en reclamación del derecho a usar y poseer el título de Marques de DIRECCION000, realizado tanto por Enriqueta como por Juan Ignacio, ambos por entender que tienen un derecho preferente sobre dicho título que el Sr. Eutimio, persona que en 1959 obtuvo la rehabilitación del mismo y ha venido usándolo desde entonces.

Segundo.- Antes de entrar a analizar el fondo del asunto se debe examinar si ambas reclamaciones, la realizada por el Sr. Juan Ignacio en el juicio de menor cuantía 215/96 y la posterior de Enriqueta, en el escrito del año 2001, han prescrito o si por el contrario es procedente la continuación del procedimiento para examinar el fondo del asunto.

»El proceso debe continuar con la finalidad de examinar sobre el fondo del asunto, y entender que las acciones ejercitadas no han prescrito en ninguno de los dos casos. Respecto de la reclamación de Juan Ignacio porque, tal y como exige el art. 1973 del código Civil, la prescripción de la acción se interrumpe por la reclamación judicial, y en este caso desde el año 1959, fecha en la que se otorga la rehabilitación del título a favor del Sr. Eutimio, hasta la fecha de interposición de la demanda, el 30 de septiembre de 1996, no han transcurrido los 40 anos necesarios para la prescripción de la acción para la reclamación de derechos honoríficos que todas las partes admiten.

»La alegación sobre la falta de notificación de la demanda a hasta el año 2000 no puede prosperar en principio porque la prescripción supone una penalización como consecuencia de una inactividad del titular de la acción y en aras del mantenimiento de la seguridad jurídica, y en el presente caso el Sr. Juan Ignacio ejercitó su acción con anterioridad a la finalización del plazo, al interponer la demanda en septiembre de 1996, y en segundo lugar porque el proceso fue suspendido en fecha 18 de octubre de 1996 como consecuencia de estar llegando las partes a un acuerdo extrajudicial sobre el asunto, como afirma el Sr. Juan Ignacio en su interrogatorio al manifestar que tenia conocimiento exacto de las reuniones que su letrado estaba manteniendo con la parte demandada, lo que evidencia el conocimiento del Sr. Eutimio de que se había iniciado un procedimiento contra él en reclamación del título nobiliario que ostentaba desde 1959.

»Respecto a la reclamación de la Sra. Enriqueta se debe manifestar que si bien en principio su reclamación sí que habría superado los cuarenta años sin que se hubiera ejercitado la acción por sí misma, esta debe ser puesta en relación con la reclamación realizada por el Sr. Juan Ignacio, y considerar, haciendo una interpretación amplia del art. 1974 del CC, que la interrupción de la prescripción por parte de otro acreedor (en el presente caso la reclamación judicial realizada por el Sr. Juan Ignacio ), ha interrumpido la prescripción respecto al resto de acreedores, en este caso la Sra. Enriqueta .

»Tercero.- Entrando en el fonda del asunto se debe determinar cual de las personas que se atribuyen el mejor derecho para usar y poseer el título de Marques de DIRECCION000 merece tal derecho.

»La Sra Enriqueta y el Sr. Juan Ignacio se lo atribuyen en virtud de un mejor derecho genealógico al del Sr. Eutimio respecto del ultimo poseedor del título. Este habla del principio de propincuidad para atribuirse tal dignidad.

»En primer lugar se debe manifestar que para poder determinar cual de ellos es el legitimo titular del marquesado, la norma que se debe seguir son las cláusulas establecidas en el mayorazgo de dicho título. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2002 el orden de sucesión en los títulos nobiliarios se rige por la carta de concesión, al recoger que "la jurisprudencia vigente de esta Sala se recoge en numerosas sentencias (cinco de 11 de diciembre de 1997, cuatro de 12 de diciembre del mismo año y tres del día 13 del mismo mes y año, y por ultimo el Auto de 2 de junio de 1999 ) y así, se ha reiterado que la sucesión de los títulos o dignidades nobiliarias se rige por el orden regular que tradicionalmente se ha seguido en la materia, a tenor de lo preceptuado en Las Partidas, Ley Segunda, Título XV, Partida 2ª, articulo 13 de la Ley de 11 de octubre de 1820, el art. 5 del Decreto de 4 de junio de 1948, en cuanto se remite al art.1 de la Ley de 4 de mayo de 1948, y siempre, obvio es, en defecto de lo dispuesto en la carta de concesión del mismo, cuando, en efecto, existe un orden especifico para suceder en dicha carta". La sentencia de 20 de junio de 1987 establece que "el Decreto de 4 de junio de 1948 por el que se desarrolla la Ley de 4 de mayo anterior sobre grandezas y títulos nobiliarios, en su art. 5 dispone: El orden de suceder en todas las dignidades nobiliarias se acomodara estrictamente a lo dispuesto en el título de concesión y, en su defecto, al que tradicionalmente se ha seguido en esta materia". El orden "tradicional" no es otro que el que rigió para los mayorazgos regulares desde la promulgación de las Leyes de Toro (1505), que por primera vez reconocen y regulan esta institución (Leyes 27 y 40 a la 46) de forma distinta a como lo hicieron las Partidas para la sucesión a la Corona, supuesto que aquéllas permiten que el fundador establezca el orden sucesorio y las condiciones que tenga por conveniente, cuya voluntad será "ley en la materia".

»Cuarto.- Así las disposiciones establecidas en dicho mayorazgo por su fundador Víctor recogen, como consta aportado en el doc. 2 de la contestación a la demanda realizada por el Sr. Eutimio, que la sucesión, tras determinar como sucesor directo a su hijo Víctor, tras este sus hijos varones y hembras y sus nietos y descendientes legítimos, prefiriendo el varón a la hembra y el mayor al menor con calidad y condición de que las hembras que hubieren de suceder tengan obligación de casar y casen con caballero de linaje de Eleuterio de barón agnato. En su defecto instituye a sus hijas y descendientes de estas en la misma forma, y a falta de los anteriores ha de suceder el pariente mas propincuo varon agnato del ultimo poseedor del derecho y sus hijos e hijas e nietos y descendientes legítimos para que perpetuamente haya llamamientos y siempre esté este mayorazgo en varon agnato de linaxe y casa de Eleuterio .

»De este modo se debe analizar si el árbol genealógico presentado por cada parte es correcto y por lo tanto si los mismos descienden directa o colateralmente del último poseedor del título.

»Analizada toda la documentación obrante en autos nos encontramos con que el árbol genealógico presentado por la defensa del Sr. Juan Ignacio como en su demanda es incorrecto. Cierto es que el título lo creó Víctor en 1681, que al mismo le sucedió en dicha dignidad su hijo Víctor (segundo Marques de DIRECCION000 ), y a este su hijo Javier (tercer marques), pero se equivoca al omitir al cuarto Marques y ultimo poseedor conocido del título, el hijo del tercer marques con Valle, Jose Pablo, nacido del matrimonio anterior en 1734 y hermano de Felicisima, respecto de cuya descendencia se atribuyen todas las partes el título discutido.

»Que existió dicho cuarto Marques queda acreditado por el doc. 5 de la contestación a la demanda del Sr. Eutimio, que refleja certificación del bautismo de Jose Pablo en 1734 y el escrito de este fechado en 1773 por el cual toma posesión del título una vez muerto su padre.

»Por lo tanto a la muerte de este, carente de descendencia, se elimina el llamamiento de descendencia directa que se establecía en las normas del Mayorazgo respecto a los hijos y descendientes directos del varón, debiendo por lo tanto pasar a llamar a tomar posesión del título, tal y como finalmente se establece en la redacción original del Mayorazgo, al pariente mas propincuo varón agnado del ultimo poseedor del título, sus hijos, hijas y nietos.

»A partir de Felicisima los árboles genealógicos que las partes aportan coinciden, pero la norma del llamamiento no es la establecida para la descendencia directa ya que la herencia ya no es en línea recta descendente al haberse extinguido la misma, pasando a ser Felicisima la que debía heredar el título, siendo a partir de dicho momento la línea colateral, y siendo el pariente mas próximo del ultimo poseedor del título, por aplicación del principio de propincuidad, el Sr. Eutimio, pariente colateral en octavo grado civil del mismo, mientras que las otras dos partes del proceso son parientes en noveno grado de este.

»Por todo ello no procede siquiera analizar si se cumplen o no el resto de condiciones que el título requiere para ser titular del mismo, ya que con lo anteriormente manifestado ha quedado probado que ninguna de las dos partes actoras en el presente proceso, ni la actora en el proceso de mayor cuantía 215/96, Juan Ignacio, ni la demandante en el proceso ordinario 161/01, Enriqueta, han logrado acreditar un mejor derecho a usar y poseer dicho título que el que ostenta su actual poseedor y titular, el Sr. Eutimio, y por lo tanto sus demandas deben ser desestimadas.

»Quinto.- Conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y 523 de la LEC de 1881, las costas del presente procedimiento se deben imponer a las partes actoras de los mismos, al haber visto íntegramente desestimadas sus pretensiones».

TERCERO

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia de 204 de junio de 2006, en el recurso de apelación número 301/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación y la impugnación interpuestas contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2004, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Estella en el juicio ordinario 161/2001, imponiendo a las partes recurrente e impugnante las costas procesales de esta alzada».

CUARTO

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero: Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes: 1º El título de Marques de DIRECCION000 fue otorgado por el rey Carlos II el día 27 de agosto de 1681, mediante Real Despacho de 10 de octubre, a favor de D. Víctor .

En dicho título se disponía que serían aplicables a la sucesión los mismos llamamientos previstos en el Mayorazgo creado por el abuelo del concesionario, en resumen, hijos, nietos y descendientes legítimos, prefiriendo el varón a la hembra y el mayor al menor, y a falta de los anteriores "el pariente más propincuo varón agnado del último poseedor del derecho".

Al primer marqués le sucedió en dicha dignidad su hijo D. Víctor (segundo marqués), y a éste su hijo

D. Javier (tercer marqués), y a éste su hijo D. Jose Pablo (cuarto marqués), muerto sin descendencia, hermano de Dña. Felicisima .

2.º Por Decreto de 9 de julio de 1959 fue rehabilitado el título a favor de D. Eutimio, sin perjuicio de la existencia de tercero de mejor derecho, siendo expedida la Carta el día 9 de octubre .

3.º EI día 30 de septiembre de 1996 fue turnada al Juzgado núm. 2 de Estella demanda formulada por D. Juan Ignacio, solicitando se declarara su mejor derecho para usar el título de Marques de DIRECCION000, dando lugar al juicio de Mayor Cuantía 215/1996.

En apoyo de su pretensión alegaba que ambos eran descendientes directos del concesionario del título nobiliario, lo que se desprendía del árbol genealógico, pero tenía un derecho preferente porque su línea estaba encabezada por D. Benigno, nacido en 1878, antes que su hermana Dña. Francisca, madre de

D. Eutimio, nacida en 1889.

4.º Por propuesta de providencia de 16 de octubre se admitió a trámite la demanda, ordenándose el emplazamiento del demandado.

El día 18 de diciembre se acordó la suspensión del procedimiento por estar las partes en vías de llegar a un acuerdo, siendo alzada el día 17 de mayo de 2000 al no haberse logrado.

5.º Emplazado el demandado el día 20 de junio opuso la "excepción perentoria" de prescripción adquisitiva y extintiva, al haber poseído ininterrumpidamente el título de Marques de DIRECCION000 durante más de cuarenta años.

Por otro lado alegaba que al haber fallecido sin descendencia D. Jose Pablo, 4.º Marques de DIRECCION000 y último poseedor del citado título, era aplicable el principio de propincuidad, teniendo mejor derecho por ser pariente colateral en octavo grado del mismo, mientras que el actor era pariente en noveno grado.

6.º EI día 19 de junio de 2001 Dña. Enriqueta presentó demanda contra D. Juan Ignacio y D. Eutimio solicitando se declarara su mejor derecho a usar el título de Marques de DIRECCION000, dando lugar al juicio ordinario 161/2001.

Realizaba similares alegaciones que las expuestas por D. Juan Ignacio en su demanda, pero fundamentaba el mejor derecho frente al mismo en que las normas sucesorias del Mayorazgo daban preferencia al varón sobre la mujer.

7.º D. Juan Ignacio opuso la excepción de prescripción extintiva de la acción y apoyaba el mejor derecho en que su madre habrá nacido antes que el padre de Dña. Enriqueta .

D. Eutimio reprodujo el escrito de contestación que había presentado en el juicio de Mayor Cuantía 215/1996.

8.º Por auto de 14 de noviembre de 2001 se decretó la acumulación del juicio de mayor cuantía al juicio ordinario, continuando el mismo por sus trámites hasta dictar sentencia el juez de primera instancia por la que desestimó ambas demandas.

A continuación se exponen de forma resumida los argumentos que justifican el pronunciamiento desestimatorio.

a) En primer lugar analiza si han prescrito las acciones.

Respecto de la reclamación de D. Juan Ignacio, con cita del art. 1973 CC, sostiene que la prescripción se interrumpió por la interposición de la demanda antes de transcurrir cuarenta años desde que fue rehabilitado el título en favor de D. Eutimio .

Y considera intrascendente que el emplazamiento se llevara a cabo en el año 2000 por haberse debido la demora a que las partes estaban tratando de llegar a un acuerdo extrajudicial, lo que reconoció D. Eutimio en su interrogatorio, ya que la prescripción supone "una penalización como consecuencia de una inactividad del titular de la acción y en aras del mantenimiento de la seguridad jurídica".

Respecto a la reclamación de Dña. Enriqueta, sostiene que aunque había presentado su demanda transcurridos los cuarenta años, "una interpretación amplia" del art. 1974 CC permitía sostener que se beneficiaba de la interrupción de la prescripción realizada por "otro acreedor".

Afirma el juez de primera instancia que conforme a las normas sucesorias previstas en el Mayorazgo, no eran aplicables los principios de primogenitura y representación, sino el de propincuidad, al haber fallecido el 4.º Marques de DIRECCION000 sin descendencia, por lo que el mejor derecho lo ostentaba D. Eutimio como pariente más próximo del último poseedor del título, pariente colateral en octavo grado, siéndolo los actores de noveno grado.

c) Finalmente, entiende que no procede analizar si se cumplen o no el resto de condiciones que el título nobiliario requiere para adquirir su titularidad, al no haber acreditado los actores ostentar un mejor derecho a usarlo frente al demandado.

9.º Recurre la sentencia D. Juan Ignacio .

Se opusieron las otras partes.

A su vez Dña Enriqueta impugnó la sentencia.

Segundo: En el primer motivo de su recurso D. Juan Ignacio sostiene la indebida aplicación del art. 1974 CC para interrumpir la prescripción que había alcanzado a D.ª Enriqueta, al no ser homologable la situación de los llamados a suceder en una merced nobiliaria con la de los acreedores solidarios.

Para el recurrente existe siempre una persona entre los numerosos descendientes del fundador que ostenta el mejor derecho, mientras que los acreedores solidarios ocupan con respecto al deudor la misma posición jurídica y todos son iguales, sin que prevalezca un derecho preferente con respecto a la deuda de la que son coacreedores.

Y, con cita de los arts. 7.1 CC y 11 LOPJ, añade que D.ª Enriqueta va contra sus propios actos al presentar la demanda ya que pudo, por medio de sus progenitores, o por sí misma, a partir de la mayoría de edad, haberse personado en el expediente administrativo de rehabilitación del título debatido.

Aunque este Tribunal comparte la exégesis del art. 1974 defendida en el recurso, el motivo que se examina no puede acogerse por las razones que se pasan a exponer:

1º La jurisprudencia con reiteración sostiene que el instituto de la prescripción extintiva debe aplicarse restrictivamente, por lo que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben resolverse en contra de la parte en cuyo favor juega el derecho reclamado (SSTS 16 junio 1975 [RJ 1975\2514], 9 junio 1976 [RJ 1976\2691], 3 junio y 19 noviembre 1981 [RJ 1981\2493 Y RJ 1981\4536]; 8 julio 1983 [RJ 1983\4118], 22 marzo y 13 septiembre 1985 [RJ 1985\1197 Y RJ 1985\4259]; 21 abril1986 [RJ 1986\1864], 11 de abril de 2002 [RJ 2002\3382 ]).

Ahora bien, también la jurisprudencia con reiteración establece que iniciado el "dies a quo" para el ejercicio de la acción, no puedan tenerse en cuenta circunstancias subjetivas de quien se atribuye el derecho, sino que lo único que aquél puede hacer es interrumpir la prescripción de alguna de las formas que contempla el art. 1973 CC, bien entendido que los supuestos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo (STS 18 abril 1989 [RJ 1989/3064 ]), y ello aunque la prescripción no se base en principios de justicia intrínseca y busque la seguridad jurídica, si no hay incertidumbre en el "dies a quo" (STS 26 septiembre 1997 [RJ 1997\6862 ]).

De ahí que no sea acertada la interpretación extensiva del art. 1974 CC efectuada en la sentencia apelada.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002 (RJ 2002/3204 ), el plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores, siendo contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción.

Así se infiere de las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo (RJ 2003/3645) y 5 de junio de 2003 (RJ 2003/4124 ).

Esas sentencias fueron dictadas previa consulta a la junta general los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo del mismo año, que adoptó, por amplia mayoría de votos, el acuerdo de interpretar el párrafo 1º del art. 1.974 CC en el sentido de que "únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente".

Con mayor razón, por los acertados argumentos expuestos por el recurrente, no puede aplicarse el citado precepto a quienes disputan el mejor derecho a un título nobiliario.

Por ello, en relación al poseedor del título, cabe sostener que Dña. Enriqueta presentó su demanda una vez transcurrido el plazo señalado por la jurisprudencia para la prescripción extintiva del mejor derecho a las dignidades nobiliarias, cuarenta años, similar al plazo de la prescripción adquisitiva [STS 16 noviembre 1994 (RJ 1994\8839 )].

Sin embargo, Dña. Enriqueta no sólo ha demandado a D. Eutimio, frente al cual su derecho habría prescrito, sino también al ahora apelante, respecto al cual su derecho no ha podido prescribir por no haber podido plantear antes su reclamación al no ser poseedor del título, por lo que era D. Eutimio el único legitimado para oponer la excepción de prescripción, lo que hizo en la primera instancia pero no en esta alzada, aceptando el pronunciamiento sobre ese particular contenido en la sentencia apelada.

Por el contrario, carece de legitimación el apelante, de ahí que antes se indicara que no podía prosperar el primero de los motivos de su recurso.

2.º No resulta convincente la mención que se hace en el recurso a la doctrina de los actos propios.

Si conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, el principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe (Ley 17 FN y art. 7 CC ), equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justa y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos" [SSTS 8 julio 1981 (RJ 3053),11 diciembre 1989 (RJ 8817 )], se concluye que el mismo no ha sido infringido por Dña. Enriqueta al interponer su demanda, ya que se ha limitado a reclamar el reconocimiento de un derecho que considera le asiste.

Es cierto que la jurisprudencia ha señalado que se falta a la buena fe cuando "se va contra la resultancia de los propios actos" y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta.

Pero se exige que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso "claros", "concluyentes e indubitados" o "de significación inequívoca" [SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 (RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 (RJ 1999,9744),17 octubre 2003 (RJ 2003,8689); SSTS 17 julio 1987 (RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) Y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970 )], lo que no acaece en el caso enjuiciado ya que tratándose de la prescripción extintiva la Ley sólo da virtualidad a la inactividad del titular de un derecho cuando transcurre el plazo legalmente previsto y se alega la excepción por la parte a la que beneficia.

Tercero: En el otro motivo del recurso D. Juan Ignacio alega que la sentencia viola por inaplicación el orden de sucesión en los títulos nobiliarios (primogenitura y representación), al aplicar otro principio a litigantes que traen todos causa del fundador del título, con infracción de la jurisprudencia.

A juicio del recurrente el que no se mencionara en la demanda al cuarto Marques de DIRECCION000 es irrelevante, al haber ocupado tras su fallecimiento sin descendencia el mismo lugar su hermana Doña Felicisima, descendiente en el mismo grado del concesionario del mencionado título, por lo que el juez de primera instancia incurre en un error al considerar, que con la muerte del cuarto marqués se elimina la descendencia por línea directa, ya que aquélla es también biznieta del concesionario de la merced y por tanto descendiente por línea directa del mismo. »Antes de resolver este motivo del recurso debe examinarse una alegación realizada por D. Eutimio en su escrito de oposición, a través de la que sostiene haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión el título de Marques de DIRECCION000, al haber transcurrido el plazo de cuarenta años.

De estimarse esa alegación del demandado-apelado carecería de sentido examinar el segundo de los motivos del recurso de D. Juan Ignacio .

Sin embargo, no puede acogerse tanto por razones procesales como substantivas.

-La resolución que recaiga en esta segunda instancia sólo puede pronunciarse sobre las concretas cuestiones propuestas en el recurso de D. Juan Ignacio y en la impugnación de Dña. Enriqueta, ex art. 465.4 LEciv, a cuyo tenor la sentencia que se dicte en apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso".

El demandado insiste en su escrito de oposición al recurso en la prescripción adquisitiva o usucapión del título nobiliario litigioso, pero no puede examinarse esta cuestión al no haber impugnado la sentencia.

Lógicamente el demandado no podía recurrir la sentencia, aunque no estuviera de acuerdo con su fundamentación jurídica, por haberse desestimado las pretensiones ejercitadas por los actores, pero recurrida por uno de ellos tenía la carga de impugnar la sentencia a fin de que el Tribunal pudiera examinar la cuestión relacionada con la usucapión.

Conforme a la jurisprudencia [SSTS 7 (RJ 1985, 1151) Y 27 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1215), 14 de junio (RJ 1986, 3552) Y 7 de julio de 1986, 3 de enero (RJ 1990, 3) y 8 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7481), 6 de marzo de1991 (RJ 1991, 3072 )], la usucapión del título implica la pérdida del derecho que a las dignidades pudieran ostentar históricamente terceras personas prellamadas a la sucesión, a la vez que atribuye al adquirente un derecho inatacable frente al mejor derecho genealógico y le convierte en cabeza de una línea en la que, desde su arranque, habrá de seguirse el orden regular de sucesión y contra el que no puede oponerse un supuesto derecho que desconozca o niegue tal legitima adquisición.

Habiendo equiparado la jurisprudencia los plazos de la prescripción adquisitiva o usucapión y de la prescripción extintiva, sin embargo el régimen de interrupción es diferente ya que esta se interrumpe con cualquier reclamación, judicial o extrajudicial, desvirtuadoras de la apariencia de dejación de un derecho, mientras que al tratarse la usucapión de una posesión efectiva es preciso para que se interrumpa la presentación de una demanda declarativa a tal fin, ex art. 1945 CC [SSTS 20 septiembre 1984 (RJ 1984\4329), 22 julio 1997 (RJ 1997\5805 )].

Alega el apelado que no se interrumpió el plazo prescriptivo de cuarenta años, a pesar de presentarse la demanda en el año 1996, por no haber sido emplazado hasta el año 2000.

Aun reconociendo que la cuestión es debatida doctrinalmente, esta Sección no comparte la interpretación del art. 1945 CC propugnada por el apelado.

Siguiendo el criterio de la sentencia del TSJ Cataluña de 2 octubre de 1995 (RJ 1995\8180 ), se considera que aunque es necesaria la citación judicial para que el efecto interruptivo se llegue a producir, una vez que tuvo lugar, sus efectos se retrotraen a la fecha de la presentación de la demanda, es decir, el efecto interruptivo se produce el día en que se presento la demanda, siempre que se llegue a producir la citación judicial, sistema similar al general de "litispendencia", interpretación ésta admitida por las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1992 (RJ 1992\1420) y 22 de julio de 1997, antes citada, esta ultima en cuanto sostiene que puede "discutirse si tal citación es la demanda, bien en si misma, bien admitida a trámite o el emplazamiento para contestarla".

Abonan la solución expresada importantes razones de igualdad de trato jurídico y necesidad de atemperar las dilaciones o problemas que pueden surgir con ocasión de la practica de una diligencia judicial.

Y, específicamente en el caso enjuiciado, como sostiene el juez de primera instancia, resulta decisiva que la demora en el emplazamiento este justificada por la existencia de conversaciones entre las partes tendentes a lograr un acuerdo extrajudicial.

Cuarto: Hechas las anteriores salvedades el segundo motivo del recurso de D. Juan Ignacio se desestima. »El orden de suceder en las dignidades nobiliarias debe ajustarse, como señala el juez de primera instancia, a lo dispuesto en el título de concesión, en el caso enjuiciado, en el Mayorazgo, en resumen, hijos, nietos y descendientes legítimos, prefiriendo el varón a la hembra y el mayor al menor, y a falta de los anteriores "el pariente más propincuo varón agnado del último poseedor del derecho".

Este orden coincide con el que tradicionalmente se ha seguido [SSTS 25 junio 1952 [RJ 1952\1519],

19 Y 26 octubre 1955 [RJ 1955\3080 Y RJ 1955\3087], 4 noviembre 1957 [RJ 1957\3031], 6 de octubre de 19ón (RJ 19ón, 3159), 21 de abril de 1961 (RJ 1961, 1828), 6 de julio de 1961 (RJ 1961, 2886), 16 de noviembre de 1961 (RJ 1961, 3656), 26 de junio de 1963 (RJ 1963, 3653), 21 de mayo de 1964 (RJ 1964, 2732), 17 de octubre de 1984(RJ 1984,4895),20 de junio de 1987 (RJ 1987,4540) y 13 de octubre de 1993 RJ 1993, 7512 ).

La discrepancia entre las partes surge a la hora de determinar si es aplicable el principio de propincuidad.

El recurrente considera, en contra del criterio del juez de primera instancia, que no lo es argumentando que Dña. Felicisima, hermana del 4.º Marques de DIRECCION000, es descendiente del concesionario del mencionado título,

Esta tesis no puede acogerse.

Para tener derecho a un título nobiliario es requisito "sine qua non" la relación de parentesco con su concesionario.

Como se ha indicado, es el título de concesión, en el caso enjuiciado, normas sucesorias del Mayorazgo creado por el abuelo del concesionario, el que establece el orden de llamamientos entre los distintos parientes.

Los primeros llamados a la sucesión del título, por orden de edad, son los hijos varones.

De esta manera al primer Marques de DIRECCION000 le sucedió en dicha dignidad su hijo y así, sucesivamente, hasta llegar al cuarto marqués, último poseedor del mencionado título, en el que no pudo aplicarse esa norma sucesoria de agnación (descendencia de varón en varón), ni la subsidiaria que preveía el llamamiento de las mujeres, al haber fallecido aquel sin descendencia.

La tesis del recurrente parte de una premisa falsa, cual es entender que el concepto "descendiente" debe referirse al concesionario del título.

Si ello fuera así, siempre habría un "descendiente" del fundador, porque por definición cualquier pariente suyo lo sería, lo que se comprueba viendo el árbol genealógico.

Es evidente, por tanto, que el concepto descendente en la sucesión de títulos nobiliarios se refiere al último poseedor del título, respecto al que Dña. Felicisima, como hermana, era pariente colateral, lo que provoca la aplicación del principio de propincuidad.

Y de lo expuesto se desprende, en contra de lo alegado en el recurso, que no era intrascendente que el apelante no incluyera en el árbol genealógico al 4.º marqués.

Quinto: En su escrito de impugnación Dña. Enriqueta se opone a la sentencia exclusivamente respecto a los fundamentos de derecho 4.º, párrafo "in fine", en el que el juez de primera instancia señala que no procede examinar si se cumplen o no el resto de condiciones que el título nobiliario requiere para adquirir su titularidad, al no haber acreditado los actores ostentar un mejor derecho a usarlo frente al demandado y 5.º, en el que se imponen las costas procesales a los actores, al rechazarse íntegramente sus pretensiones, alegando que ha sostenido durante el proceso el mejor derecho del codemandado D. Eutimio

, actual Marques de DIRECCION000, pero ostenta mejor derecho frente a D. Juan Ignacio, por descender este de línea femenina.

La impugnación está abocada al fracaso.

No concreta la impugnante en el "suplico" de su escrito ninguna pretensión, limitándose a solicitar se "acuerde haber lugar a la estimación del presente escrito de impugnación, con los efectos procedentes", aunque de las alegaciones que realiza podría inferirse que lo que pretende es que se declare su mejor derecho frente a D. Juan Ignacio [sic], a pesar de no ser el actual poseedor del título nobiliario.

Con independencia de que no parece posible que la persona que se con mejor derecho para usar un título nobiliario solicite una declaración independiente frente a una persona que no es la poseedora del mismo, en todo caso la impugnante está planteando una cuestión nueva, ya que en su demanda solicitaba se declarara su mejor derecho a usar el título frente a ambos demandados, lo que no permite el principio de preclusión.

Como viene indicando esta Sección [S 16 de mayo de 2003 (JUR 003\168331 )], una consecuencia del principio de preclusión es que presentada la demanda, aparte de su admisión a tramite, precluye "ex lege" el tramite de alegaciones para la parte actora, con la única salvedad de los hechos nuevos ex art. 563 LEciv de 1881, sistema este ratificado por la vigente LEciv conforme se desprende de su art. 426 4 .

Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes (SSTS 11 de abril [RJ 2786] Y 4 de junio de 1994 [RJ 4583], 1 de junio [RJ 4094] Y 22 de noviembre de 1999 [RJ 8223 ]) y producen indefensión para la parte adversa (SSTS de 22 de julio [RJ 6575] y 20 de septiembre de 1994 [RJ 6979], 20 de enero de 2001 [RJ 513 ]).

Y no se ofrece ningún argumento para modificar el pronunciamiento sobre costas procesales contenido en la sentencia apelada, acomodado al criterio del vencimiento objetivo.

Quinto [debe decir Sexto]: De conformidad con el art. 398 LECiv las costas de esta alzada se imponen a las partes recurrente e impugnante».

QUINTO . - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Juan Ignacio, se formulan los siguientes motivos de casación.

Motivo primero. «Autorizado por los artículos 477.2.3.º y 479. 4 al violar la sentencia que recurro, por inaplicación, de los artículos 6 y 7.1 del Código Civil y la jurisprudencia sentada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, entre otras en sus sentencias de fecha 24 de junio de 1996, 23 de diciembre de 1997, 21 de febrero de 2000 y 12 de junio de 2003, corroboradas por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de 1988, al no haber admitido la sentencia recurrida que los actos propios pueden ser tácitos (no ejercicio de las acciones)».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Del fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada se comprueba que la Audiencia Provincial sostiene que no se ha acreditado que el retraso en interponer la demanda por parte de Dª Enriqueta, sea desleal. No se comparte esta tesis, ya que esta señora, que nació en 1941, bien pudo, por medio de sus progenitores, hasta alcanzar la mayoría de edad (en 1962 al cumplir los 21 años), o por si misma a partir de esa fecha, haber reclamado judicialmente el título debatido. La mala fe y torticera actuación de esta demandante ha incurrido en la figura de «ir contra los propios actos».

Cita la STS de 22 de diciembre de 1913 con alusión a un comentario doctrinal de la misma.

Invoca el artículo 7.1 CC, las SSTS de 24 de junio de 1996, 23 de diciembre de 1997, 21 de febrero de 2000 y 12 de junio de 2003 y la STC de 21 de abril de 1988 .

La Audiencia ha errado, ya que la Dª Enriqueta, es y ha sido consciente de que su demanda no podía prosperar y que tan sólo ha utilizado la va judicial como medio coercitivo, puesto que no la presentó hasta que el recurrente reclamó el título debatido; hizo creer, por la actuación que tuvo durante mucho tiempo, que en ningún momento reclamaría el título y esta actitud ha sido claramente de engaño; con este modo de operar, se ha producido un grave daño al recurrente que se creía seguro en su reclamación al Sr. Eutimio, ya que indiscutiblemente tenía mejor derecho que él, y provoca esta una grave inseguridad jurídica. Concluye el recurrente el desarrollo de este motivo reiterando, en lo sustancial, sus anteriores manifestaciones y entiende que debe estimarse al violar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial la jurisprudencia y normas positivas citadas.

Motivo segundo. «Autorizado por los artículos 477.2.3.º y 479.4 al violar la sentencia que recurro, por aplicación errónea, la Ley 2ª, título XV Partida II de las Partidas, y por inaplicación la Ley 40 de Toro, al considerar que es aplicable al presente caso el principio de propincuidad, en vez de los principios de primogenitura y representación, cuando los litigantes traen todos causa del fundador de la merced, y la jurisprudencia sentada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, entre otras en sus sentencias de fecha 17 de octubre de 1984, 7 de marzo de 1985, 13 de octubre de 1993, 7 de mayo de 1996 y mas recientemente la de 29 de mayo de 2006 ».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, la Audiencia Provincial yerra al entender que al morir el cuarto Marques de DIRECCION000, D. Jose Pablo, sin descendencia, la línea descendente se extinguió.

Esta tesis no es cierta ya que, al morir el citado señor, su hermana de doble vínculo, Dª Felicisima, ocupó el mismo lugar que él por ser descendiente del fundador, y encontrarse lógicamente en el mismo grado con respecto al concesionario del título debatido. Al ser la citada Dª Felicisima la ascendiente común de los litigantes, y ser también descendiente directa del concesionario del título, como queda demostrado claramente por el árbol genealógico aportado a las actuaciones y por la prueba documental que lo soporta, queda probado que el recurrente y las demás partes del proceso son descendientes directos del concesionario de la merced debatida.

La Audiencia Provincial incurre en el error conceptual de considerar que a la muerte del cuarto marqués se acaba la descendencia por línea directa, aunque Dª Felicisima, era hermana del mismo, también bisnieta del concesionario de la merced, y por tanto descendiente por línea directa, y por ello aplica el principio de propincuidad, principio que es de aplicación, exclusivamente, cuando ninguno de los contendientes desciende del fundador, y viola, con ello, la normativa aplicable contenida en las Leyes de Toro, puesto que todos los litigantes del presente pleito, descienden en línea recta de D. Víctor, fundador y primer Marques de DIRECCION000, por lo que los criterios de aplicación para establecer el mejor derecho en el presente asunto, son exclusivamente los de primogenitura y representación.

Cita las SSTS de 17 de octubre de 1984, 7 de marzo de 1985, 13 de octubre de 1993, 7 de mayo de 1996 y 29 de mayo de 2006 .

Concluye el recurrente el desarrollo de este motivo exponiendo que no es de aplicación, al presente asunto, el principio de propincuidad, ya que solo opera cuando los litigantes no sean descendientes del fundador, por lo que para la resolución del presente asunto, se deben aplicar las normas del régimen regular, es decir los principios de primogenitura y representación, lo que justifica el acogimiento pleno de este motivo.

Motivo tercero. «Autorizado por los artículos 477.2.1.º y 479. 1 y 2 de la LEC, ya que la sentencia que recurro, al aplicar la propincuidad (la Ley 2ª, título XV Partida II de las Partidas) en lugar de la primogenitura y representación (Ley 40 de Toro ), viola, por inaplicación, los artículos 14 de la CE 1.2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer de 18 de diciembre de 1979, que entró en vigor en España el 21 de marzo de 1984 (BOE 69), y 6 del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, modificado por el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, con entrada en vigor en España el 1 de mayo de 1999».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Afirma el recurrente su mejor derecho al uso y disfrute de la merced debatida, frente a las otras dos partes litigantes.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial se concluye que, siendo del recurrente y D. Eutimio, descendientes del concesionario del título, al ser la línea el recurrente la encabezada por su abuelo D. Benigno, mayor que la del Sr. Eutimio, encabezada por su madre Dª Leonor, resulta obligado reiterar el incuestionable mejor derecho genealógico de D. Juan Ignacio sobre el demandado, D. Eutimio, al título de Marques de DIRECCION000, y respecto a Dª Enriqueta ; acontece que los dos pertenecen a la misma línea, si bien la madre del recurrente, Dª Adolfina, es mayor en edad que el padre de D.ª Adolfina, D. Bruno

.

Respecto a la pretensión de Dª Enriqueta, argumenta el recurrente sobre el carácter no vinculante y discriminatorio de la STC de 3 de julio de 1997 :

La indicada sentencia del Tribunal Constitucional infringe:

- El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950, modificado en 1994.

- EI Convenio para la eliminación de todo tipo de discriminación para la mujer. Nueva York 1979. Artículos 1, 2,15 y concordantes.

- EI Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, especial mente en los artículos 3 y 26 .

- Tratado de la Unión Europea de 1992 modificado en 1997 de Ámsterdam, en su artículo 6 .

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1.979 forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por haber sido publicada esta norma en el BOE y entiende que, además, se ha frenado todo el proceso evolutivo que afianzaba la igualdad de condiciones entre ambos sexos.

Cita la STS de 18 de abril de 1994 .

Desde su fundación, la Organización de las Naciones Unidas ha tomado conciencia del grave problema que representa la discriminación de la mujer, y transcribe, al respecto, parte del preámbulo de la Convención de 1979.

Invoca el artículo 1 de esta Convención y destaca que, para garantizar que los Estados firmantes cumplan escrupulosamente este Tratado Internacional, el 10 de diciembre de 1999, se creó el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y que ha sido publicado en el BOE.

Cita el artículo 14 CE y considera que el artículo 2 de la Convención garantiza que los Estados parte eliminaran cualquier discriminación contra la mujer y promoverán la igualdad en el goce de todos los derechos, cualquiera que sea su clase, enunciados en la propia Convención, todo ello corroborado por el articulo 15 del mismo texto legal.

Continúa el recurrente argumentando que, en materia de títulos nobiliarios, en España, se ha dejado sentir la pujanza de la tradición hacia el trato de inferioridad con respecto a la mujer, por la influencia de la STC de 1997 que ha recurrido a la tergiversación para decir que la CE no se aplica a una materia regulada en España por Ley, consagrando de este modo y por vez primera la inadmisible doctrina de que pueden existir incluso en las materias reguladas por Ley zonas de sombra o de inmunidad en la aplicación de la CE, lo cual constituye un excelente disolvente del principio de eficacia por igual y en todas direcciones de una norma constitucional o de una declaración de derechos fundamentales.

Siendo el recurrente hijo de la hermana mayor en edad del padre de Dª Enriqueta, no puede negársele el derecho a ostentar el título debatido, exclusivamente por su condición de ser mujer, que es considerada por las leyes históricas inferior al hombre, inaplicando artículo 14 CE y la propia Convención de Nueva York. En este sentido la sentencia recurrida viola el articulo 6 del Tratado de la Unión Europea; seguir aplicando, como se hace, el obsoleto principio de varonía supone no solo vulnerar principios constitucionales sino también uno de los pilares en los que se basa la Unión Europea, como es el respeto total y absoluto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales. La línea seguida por todos los miembros de la Unión Europea y muy especialmente por España es eliminar radicalmente cualquier conducta que subordine la condición de mujer a la del hombre. Así ha sido proclamado por el Consejo Europeo de Niza la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 10 de diciembre de 2000

, que en su artículo 21 incide en la erradicación de cualquier forma de discriminación y muy especialmente la ejercida por razón de sexo.

La interpretación jurisprudencial de las normas debe realizarse, teniendo muy presente la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y atendiendo muy especialmente al espíritu y finalidad de aquellas. El legislador constituyente lo que pretendió con el artículo 14 no fue otra cosa que suprimir la discriminación en cualquier esfera a la hora de aplicar los textos positivos, por lo que parece claro y aconsejable que se modifique la odiosa postergación de la mujer que se mantiene en la sucesión de los títulos nobiliarios.

La interpretación del Tribunal Constitucional en la sentencia de 3 de julio de 1997, ha de reconsiderarse y dejarse sin efecto, por las siguientes razones:

1. La igualdad es un valor superior del Ordenamiento jurídico del Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 1 CE ).

2. La CE garantiza el principio de legalidad y la jerarquía normativa, por lo que no puede haber norma alguna del Ordenamiento jurídico que se oponga a la Constitución, especialmente las de derecho histórico a las que negamos su cualidad de positivas (artículo 9.3 CE ).

3. Los españoles somos iguales ante la ley sin que pueda establecerse discriminación alguna por razones de sexo, por lo que mantener la inferioridad de la mujer a la hora de acceder a los títulos nobiliarios es violar el derecho fundamental a la igualdad (artículo 14 CE ).

4. El Reino de España para garantizar esa igualdad, entre mujer y hombre, suscribió el Convenio de Nueva York contra la eliminación de toda discriminación de la mujer, sin más reserva que la del artículo 57 CE, y la misma forma parte del Ordenamiento jurídico español a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 CE .

5. La ley procesal, artículo 249.1 LEC, establece para los litigios en materia de títulos nobiliarios el proceso ordinario, y el artículo 1 del Real Decreto de 13 de noviembre de 1922, exige la presencia del Fiscal Jefe de la Audiencia como si de la causa criminal más grave se tratara, al ser esta materia de orden público.

6. Los títulos nobiliarios son el más grande reconocimiento que el Reino de España ha instituido para premiar las excepcionales cualidades de las personas, y tienen su reconocimiento constitucional en el artículo 62 CE, y su concesión y sucesión además de las innumerables normas que la regulan, están expresamente contempladas en el artículo 64 CE .

7. Los litigios en materia de títulos nobiliarios han sido fallados por el TC Plena, por la Sala 1.ª del TS y por la Sala del artículo 61 LOPJ, por lo que no es sostenible que las normas que regulan esta institución estén al margen de la CE, ya que los Jueces y Tribunales deciden los pleitos ateniéndose al sistema de fuentes establecido (artículo 1. 7 CC ).

8. En la actualidad se está tramitando una proposición de Ley sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.

Destaca el recurrente que, en la disposición transitoria de dicha proposición de Ley, se dispone que la misma será de aplicación a todos los expedientes relativos a Grandezas de España y títulos nobiliarios, que en el momento de su entrada en vigor se encuentren pendientes de resolución administrativa o jurisdiccional, tanto en la instancia como en vía de recurso, lo que quiere decir que deberá aplicarse al presente litigio. El Tribunal Supremo debe proceder a una revisión de la jurisprudencia aprobada en la STC de 3 de julio de 1997 .

Relaciona a continuación los documentos que acompaña al escrito, consistentes en el testimonio de la sentencia impugnada, copias de las sentencias citadas en sus alegaciones y copia de la proposición de Ley sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.

Termina solicitando de la Sala: «que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, con los documentos y copias que acompaño, lo admita y tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación oportunamente preparado contra la sentencia dictada el día 20 de junio de 2006 por la Sección 3ª. de la Audiencia Provincial de Navarra, en el recurso de apelación nº 301/2004, a que se contrae este escrito, para dándole al recurso el tramite legal procedente, con remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo, esta lo estime y en consecuencia case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra mas ajustada a derecho según tengo interesado en los suplicos de mis escritos de demanda y de contestación a la demanda acumulada, todo ello sin expresa condena en costas».

Por medio de otrosí digo, interesa la celebración de vista.

SEXTO. - Mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2007 se concedió a las partes, por el plazo común de cinco días, el trámite de audiencia que contempla la disposición transitoria única, apartado 3, LITN.

SÉPTIMO. - La parte recurrente presentó escrito con fecha 14 de marzo de 2007, en el que interesó la anulación de la sentencia recurrida a tenor de la LITN, efectuando, en síntesis, las siguientes alegaciones: La Ley 33/2006 no afecta en nada al mejor derecho del recurrente frente a D. Eutimio, respecto al que, según se razona en el segundo motivo de casación, se pretende el derecho por aplicación del criterio de mayor edad.

Respecto al mejor derecho del recurrente frente a Dª Enriqueta, derogado el principio de varonía por la Ley 33/2006, corresponde el mismo al recurrente.

Termina solicitando de la Sala: «que admitiendo este escrito con sus copias, tenga por evacuado el traslado conferido, en su consecuencia tenga por hechas las manifestaciones contenidas en el presente escrito, y tras los trámites procesales que sean de Ley, case y anule la sentencia recurrida y dicte otra tal y como tengo interesado en el suplico de mi escrito de recurso de casación».

OCTAVO. - La representación procesal de D. Eutimio, parte recurrida, presentó escrito con fecha 13 de marzo de 2007, formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones:

La Ley 33/2006 no es aplicable al caso; la controversia entre el recurrente y D. Eutimio se contrae a lo siguiente: el recurrente pretende la aplicación del orden de sucesión regular con aplicación de los principios de primogenitura y representación. D. Eutimio, además de alegar la prescripción adquisitiva, defiende la aplicación del principio de propincuidad.

El criterio de varonía sólo operaba en el orden de sucesión regular, en los casos de igualdad de grado.

Termina solicitando de la Sala: «que tenga por presentado este escrito y por evacuado el traslado conferido, sobre la posible aplicación al caso debatido de la Ley 33/2006, de 30 de octubre ».

NOVENO. - Con fecha 16 de septiembre de 2008, esta Sala dictó auto acordando la admisión del recurso interpuesto.

DÉCIMO. - En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Eutimio se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Se refiere a la demanda presentada por la Sra. Enriqueta, y no tiene cabida en el recurso porque esta señora aceptó la sentencia hoy recurrida, desestimatoria de su pretensión, por lo que nada relativo a la misma puede ser objeto de recurso y debe rechazarse sin entrar en su examen.

Al motivo segundo.

En este motivo se denuncia por el recurrente la infracción de las Leyes de Partidas (2.ª del Titulo XV Partida II) y 40 de Toro, al aplicar el principio de propincuidad en vez de los principios de primogenitura y representación.

Todo el motivo esta basado en que, en la sucesión de los títulos nobiliarios en la línea descendiente, deben aplicarse los principios de primogenitura y representación, por así imponerlo las normas citadas, se refiere el recurrente al orden regular de sucesión. Así lo dice con toda claridad en el escrito en que formalizó el recurso de apelación, que prácticamente reproduce el de casación. Nada se opone al contenido de ese orden regular de sucesión y la aplicación del principio de propincuidad en dicho orden regular, pero olvida el recurrente que la sentencia impugnada no ha aplicado ni la Ley de Partidas ni la Ley de Toro, la Audiencia aplica el principio de propincuidad porque así lo ordena el mayorazgo al que está vinculado el título debatido, mayorazgo y título son irregulares, con un orden específico de suceder.

El orden de suceder en todas las dignidades nobiliarias se acomoda, en primer lugar a lo estrictamente dispuesto en el título de concesión, y sólo en su defecto el orden de suceder es el tradicional según la redacción que dio el Decreto de 4 de junio de 1948, dictado cuando estaba en vigor la Ley de sucesión a la Jefatura del Estado de 1947, que establecía un régimen agnaticio, por lo que derogó el artículo 4 del Real Decreto de 27 de mayo de 1912, que expresamente remite al orden de sucesión de la Corona.

El mayorazgo tiene una cláusula de irregularidad, consistente en que en caso del fallecimiento de un titular, sin descendencia, le sucede el más próximo pariente del último poseedor de la merced. Esa cláusula es la que ha aplicado la sentencia recurrida. Al fallecer el IV Marqués sin descendencia el derecho correspondía al más próximo pariente varón agnado del mismo. El IV Marqués tenía una hermana (que no pudo suceder) ascendiente de todas las partes, correspondiendo el mejor derecho al mas próximo pariente del IV Marqués, D. Jose Pablo . Por definición, es más próximo pariente D. Eutimio que el Sr. Juan Ignacio . Su tronco común es D.ª Susana (por este linaje viene el título), abuela del Sr. Eutimio y bisabuela del actor.

El Sr. Eutimio es de una generación anterior a la del actor, por lo que está en un grado menor de parentesco. Es el pariente más próximo del último poseedor del título, el IV Marqués, por lo que tiene mejor derecho a la merced.

Al motivo tercero.

Considera la representación procesal de la parte recurrida que debe darse por reiterado lo dicho al oponerse a la estimación del motivo primero, pues nada tiene que ver la aplicación del principio de varonía con la acción ejercitada frente al Sr. Eutimio a que ha quedado reducido el objeto del recurso, siendo aplicable únicamente a las relaciones parentales del recurrente con la Sra. Enriqueta .

La mejor prueba de que en este recurso y frente al Sr. Eutimio no cabe hablar de la supresión del principio de masculinidad es que esta supresión, de tener efecto, beneficiaria al Sr. Eutimio, que desciende de mujer, y no al recurrente, descendiente por vía de varón.

La discusión no se plantea en función del derecho de representación, sino del principio de proximidad en grado; si las dos partes estuvieran en el mismo grado de parentesco y fuese preciso acudir a los criterios secundarios de determinación del mejor derecho (sexo, edad), podría plantearse la cuestión. Pero no es ese el caso.

Concluye la parte recurrida su escrito de oposición, refiriéndose a la existencia de otras causas de desestimación del recurso, que desarrolla al margen de su oposición a los motivos formulados, alegando la prescripción adquisitiva del título a su favor por entender que la sentencia recurrida ha prescindido del hecho de que el Sr. Eutimio, desde el primer momento, alegó que había poseído la merced publica y pacíficamente por un periodo superior al plazo de 40 años, establecido por la doctrina jurisprudencial unánime y reiterada desde las SSTS 7 y 27 de marzo de 1985, y frente a lo dicho por la Audiencia, al respecto, entiende que la Sala de instancia podía conocer de esta cuestión planteada aunque éste no pudo articular un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por serle favorable.

Sobre la existencia de prescripción adquisitiva argumenta la parte que la interposición de la demanda no interrumpió la prescripción pues se presento en 1996 y el emplazamiento se produjo en 20 de junio de 2000, casi cuatro años después y esta dilación no se debe a retrasos en la práctica de la diligencia judicial, sino a que se pidió de forma expresa la suspensión del procedimiento, que se acordó el 18 de diciembre de 1996, y no se alzo hasta el 17 de mayo de 2000, siempre a petición del demandante, hoy recurrente. No es un retraso de un mes, imputable a dilaciones judiciales, sino una suspensión de un procedimiento solicitada por el actor, de más de tres años, suspensión que solo a él es imputable, por lo que la interrupción de la posesión se hizo cuando ya había transcurrido el plazo de 40 años, por lo que debe admitirse que el Sr. Eutimio había adquirido el título por posesión inmemorial.

Termina solicitando de la Sala sque se tenga por presentado este escrito y por impugnado el recurso de casación deducido por D. Juan Ignacio contra la Sentencia de 20 de junio de 2006, de la Sección Tercera de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Navarra (recurso de apelación 301/2004), se sirva admitirlo y, en su virtud, desestime los motivos formulados, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas

.

UNDÉCIMO

- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 30 de septiembre de 2009, en que tuvo lugar.

DUODÉCIMO

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

BOE, Boletín Oficial del Estado.

CC, Código civil.

LEC, Ley de Enjuiciamiento Civil. LITN, Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.

RC, recurso de casación.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

En el proceso se han seguido dos demandas acumuladas; la primera, a instancia de D. Juan Ignacio contra D. Eutimio y la segunda a instancia de D.ª Enriqueta contra D. Juan Ignacio y contra D. Eutimio . El objeto del litigio, inicialmente delimitado por las pretensiones ejercitadas en estas demandas y las excepciones y causas de oposición alegadas por los demandados, evolucionó en el siguiente sentido:

  1. En la primera de las demandas, el actor afirmaba su mejor derecho genealógico a ostentar el título de Marques de DIRECCION000, con fundamento en los principios de primogenitura y representación, conjugados con los criterios de preferencia de línea descendente que excluye a los ascendientes y colaterales, proximidad de línea y grado y mayor edad.

  2. En la segunda demanda, la actora pretendía su mejor derecho genealógico a ostentar el mismo título, con fundamento en los principios de primogenitura y representación, preferencia de líneas y grados, varonía y mayor edad.

  3. D. Eutimio, demandado en ambas demandas, planteó la excepción de prescripción.

  4. Las sentencias de primera y segunda instancias, no estimaron la existencia de prescripción y, en cuanto al fondo, desestimaron ambas demandas.

  5. La Audiencia, en la sentencia ahora impugnada, estimó prescrita la acción ejercitada por D.ª Enriqueta frente a D. Eutimio y desestimó la excepción de prescripción alegada por este último frente a D. Juan Ignacio .

    En cuanto al fondo, la Audiencia declaró que, por aplicación del orden irregular de sucesión establecido en el título de concesión de la merced, el mejor derecho, a falta de descendientes del último poseedor de la misma, correspondía al pariente más propincuo varón agnado del último poseedor del derecho, y declaró el mejor derecho de D. Eutimio, por ser el pariente más próximo.

  6. La cláusula de la Carta de concesión aplicada por la Audiencia es del siguiente tenor literal: «Y acabados los. llamamientos y sus líneas y proxenituras a de suceder en este vinculo y mayorazgo y mejora de tercio y quinto el pariente mas propinguo varon agnato del vltimo poseedor deel y sus hijos e hijas e nietos y descendientes lexitimos para que perpetuamente aya llamamientos y siempre este este mayorazgo en baron agnato de linaxe y casa de Eleuterio ».

  7. Frente a la decisión de la Audiencia Provincial se ha interpuesto recurso de casación por la representación procesal de D. Juan Ignacio .

    Ha quedado firme la desestimación de la demanda formulada por D.ª Enriqueta .

  8. El objeto del litigo que ha accedido a casación ha quedado reducido a lo que fue objeto de la primera demanda, interpuesta por D. Juan Ignacio contra D. Eutimio, quienes apoyan su mejor derecho a ostentar el título controvertido en la aplicación del régimen regular o del régimen irregular de sucesión, respectivamente. 9. En la tramitación de este recurso se ha dado traslado a las partes para alegaciones, cumpliendo con lo dispuesto en la disposición transitoria de la LITN.

SEGUNDO

Alegaciones de la parte recurrida sobre la prescripción adquisitiva del título.

La representación procesal de la parte recurrida, en el escrito por el que cumplimenta el trámite de oposición al recurso de casación, alega que ha operado a su favor la prescripción adquisitiva del título. Considera, en lo sustancial, que esta Sala, aunque estime alguno de los motivos formulados en el recurso de casación, debe desestimar el recurso si existen causas que deban dar lugar a la desestimación de la demanda que no hayan sido apreciadas por la sentencia de instancia, y plantea las razones de su disconformidad con lo resuelto por la Audiencia a este respecto, tanto desde una perspectiva procesal como de fondo.

La cuestión suscitada no puede ser examinada por esta Sala.

Lo que plantea la parte recurrida es una adhesión al recurso de casación que no está prevista por el legislador. El artículo 485.1 LEC contempla un trámite de oposición al recurso de casación en el que no se prevé un trámite semejante al establecido en artículo 461.1 LEC para el recurso de apelación, que permita al litigante -inicialmente no recurrente- aprovechar el término otorgado para la presentación del escrito de oposición al recurso formulado por la contraparte, para impugnar la sentencia, en principio no recurrida, respecto a lo que de ella le sea desfavorable. Tan sólo se contempla la posibilidad de que, además de la oposición al recurso, la parte recurrida efectúe alegaciones sobre la no-admisibilidad del mismo, porque entienda que concurren causas de inadmisión no rechazadas ya por este Tribunal.

Las alegaciones de la parte recurrida sobre la adquisición por prescripción de la merced constituyen -al margen de cuestiones formales y otras relativas al ámbito del recurso de casación- una impugnación de lo resuelto por la Audiencia sobre la prescripción, de manera que si la parte entiende que está legitimada para ello debe intentar la preparación del recurso que corresponda, sin que pueda aprovechar el trámite de oposición para suscitar temas que quedan sustraídos al principio de contradicción de parte, que el legislador sí salva en el caso del recurso de apelación (artículo 464 LEC ). La apreciación por esta Sala de circunstancias que impiden la estimación del recurso, no alegadas por la parte a través de la impugnación de la sentencia, se limita a aquellas cuestiones que pueden ser apreciadas de oficio y no, como pretende la parte recurrida, a una revisión de cualesquiera cuestiones planteadas en el pleito que hayan sido rechazadas en las instancias, puesto que el ámbito de cognición de la Sala se circunscribe a lo planteado por vía de recurso, primero, a través del examen de admisibilidad y, después, analizando el fundamento de los motivos admitidos en orden a estimar o no el mismo.

TERCERO

- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

Autorizado por los artículos 477.2.3.º y 479. 4 al violar la sentencia que recurro, por inaplicación, de los artículos 6 y 7.1 del Código Civil y la jurisprudencia sentada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, entre otras en sus sentencias de fecha 24 de junio de 1996, 23 de diciembre de 1997, 21 de febrero de 2000 y 12 de junio de 2003, corroboradas por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de 1988, al no haber admitido la sentencia recurrida que los actos propios pueden ser tácitos (no ejercicio de las acciones)

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la actuación de D.ª Enriqueta, al formular su demanda, es desleal y va contra sus propios actos, en cuanto es y ha sido consciente de que la demanda no podía prosperar y tan sólo ha utilizado la vía judicial como medio coercitivo. Ha hecho creer, por la actuación que tuvo durante mucho tiempo, que en ningún momento reclamaría el título y esta actitud ha sido claramente de engaño produciendo un grave daño al recurrente que se creía seguro en su reclamación frente al Sr. Eutimio, por ostentar mejor derecho que él, situación que provoca una grave inseguridad jurídica. Debe estimarse el motivo por infracción por inaplicación de los artículos 6 y 7.1 CC .

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Falta de interés del recurrente para la formulación del motivo.

El motivo se refiere a la demanda presentada por D.ª Enriqueta, que ha sido desestimada en las instancias. Este pronunciamiento ha adquirido firmeza en cuanto la indicada parte litigante no ha formulado recurso ante esta Sala. La desestimación de dicha demanda es favorable a los intereses del recurrente que, por ello, carece del derecho a plantear en el recurso cuestiones relativas a la pretensión contenida en ella, conforme al artículo 448.1 LEC .

El motivo, por tanto, no es apto para obtener la casación de la sentencia impugnada, dados los términos en que ha quedado planteada la controversia ante este Tribunal, limitada a la pretensión del recurrente frente a D. Eutimio .

QUINTO

- Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

Autorizado por los artículos 477.2.3.º y 479.4 al violar la sentencia que recurro, por aplicación errónea, la Ley 2.ª, título XV Partida II de las Partidas, y por inaplicación la Ley 40 de Toro, al considerar que es aplicable al presente caso el principio de propincuidad, en vez de los principios de primogenitura y representación, cuando los litigantes traen todos causa del fundador de la merced, y la jurisprudencia sentada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, entre otras en sus sentencias de fecha 17 de octubre de 1984, 7 de marzo de 1985, 13 de octubre de 1993, 7 de mayo de 1996 y más recientemente la de 29 de mayo de 2006

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia Provincial ha incurrido en el error conceptual de considerar que a la muerte del IV Marqués se acaba la descendencia por línea directa y aplica indebidamente el principio de propincuidad, vulnerando la normativa aplicable contenida en las Leyes de Toro. Los criterios de aplicación para establecer el mejor derecho en el presente asunto, son exclusivamente los de primogenitura y representación.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Aplicación de la LITN .

  1. La disposición transitoria única de la LITN.

    La disposición transitoria única, apartado 3, LITN dispone que, no obstante lo dispuesto en el apartado 1 sobre las transmisiones ya acaecidas, la LITN «se aplicará a todos los expedientes relativos a Grandezas de España y títulos nobiliarios que el día 27 de julio de 2005 estuvieran pendientes de resolución administrativa o jurisdiccional, tanto en la instancia como en vía de recurso, así como a los expedientes que se hubieran promovido a partir de aquella fecha [...].» Esa fecha es la de la presentación de la Proposición de Ley.

    La norma citada continúa estableciendo que «la autoridad administrativa o jurisdiccional ante quien penda el expediente o el proceso» concederá de oficio trámite de alegación a las partes.

    Esta disposición ha sido objeto de estudio en la STS, del Pleno de la Sala, de 3 de abril de 2008, recurso 4913/2000, en la que este Tribunal se pronunció ampliamente sobre su aplicación a los procesos entablados ante el orden jurisdiccional civil y sobre la constitucionalidad y retroactividad de la misma, criterio éste último, corroborado por el Tribunal Constitucional en el ATS 389/2008, de 17 de diciembre, del Pleno.

    Debe examinarse, por tanto, si la LITN tiene incidencia en el presente proceso, puesto que concurre en él la circunstancia objetiva exigida en los apartados 3 y 4 de la disposición, al estar pendiente de resolución en vía de recurso y no ser firme sentencia en el momento de la entrada en vigor de dicha ley.

  2. Aplicación de la LITN al litigio.

    1. El artículo 2 de la LITN establece que «[d]ejarán de surtir efectos jurídicos aquellas previsiones de la Real Carta de concesión del título que excluyan a la mujer de los llamamientos o que prefieran al varón en igualdad de línea o que contradigan de cualquier modo el igual derecho a suceder del hombre y de la mujer. En estos supuestos, los jueces y tribunales integrarán el orden sucesorio propio del título aplicando el orden regular de suceder en las mercedes nobiliarias, en el cual, conforme a lo prevenido por el artículo anterior, no se prefiere a las personas por razón de su sexo».

      La sentencia impugnada ha resuelto la controversia aplicando lo dispuesto en el título de concesión, conforme establece el artículo 5 del Decreto de 4 de junio de 1948, por el que se desarrolla la Ley de 4 de mayo del mismo año, lo cual, según declara, coincide con la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de propincuidad entre colaterales en el orden regular de sucesión.

    2. En el título de concesión de la merced controvertida, tras efectuarse los primeros llamamientos al hijo primogénito varón y a las cuatro hijas del fundador, sobre los principios de primogenitura y representación, preferencia de línea y grado, se establece que a falta de sus líneas y progenituras, suceda en el título el pariente agnado más propincuo del último poseedor que tenga la condición de varón.

      La previsión contradice el igual derecho a suceder del hombre y de la mujer en la medida en que se excluye del llamamiento a la mujer por el sólo hecho de su condición femenina, contraviniendo, por tanto, la LITN en la medida en que, según se dice en su Exposición de Motivos, la voluntad del legislador es dar efectividad al principio de plena igualdad entre hombres y mujeres, proyectándolo también sobre las funciones meramente representativas y simbólicas. Según el artículo 2 LITN la cláusula deja de surtir efecto y debe integrarse el orden sucesorio en la forma dispuesta en el mismo.

  3. Integración del orden sucesorio.

    1. Aplicación del orden regular de sucesión.

      Declarada la falta de efectividad de la cláusula aplicada por la sentencia impugnada, esta Sala debe resolver a quién corresponde el mejor derecho para ostentar el título debatido, integrando el orden de suceder del título mediante la aplicación del orden regular de sucesión, según impone el citado artículo 2 LITN . Esta conclusión es equivalente a la que resulta de la aplicación del orden de sucesión previsto en la Carta de Concesión, si en ella se prescinde de la preferencia reconocida a favor del varón y se entiende la llamada al pariente más propincuo como efectuada a cualquier persona en quien concurra esta condición con independencia de su sexo, con lo que se cumplen las exigencias de la LITN. En efecto, como pone de manifiesto la sentencia recurrida, el orden establecido en la Carta de concesión coincide con el que tradicionalmente se ha seguido por la jurisprudencia sobre aplicación del principio de propincuidad.

      El recurrente ha propugnado durante el litigio y plantea en el motivo la aplicación del orden regular de sucesión, aunque no por aplicación de la LITN, cuyas disposiciones -si bien no estaban vigentes en el momento de dictarse las sentencias de las instancias- sí tenían plena efectividad cuando se otorgó a los litigantes el trámite de audiencia que contempla la disposición trasitoria única, apartado 3, LITN. Sin embargo, dada la identidad a que conduce la aplicación del orden regular de sucesión y del previsto en la Carta, con supresión del principio de varonía, el problema no radica en la aplicación de uno u otro, sino en la procedencia de aplicar o no, dentro del orden regular de sucesión, el principio de propincuidad.

    2. Aplicación del principio de propincuidad.

      Para resolver la cuestión planteada por el presente motivo ha de partirse de que, con la excepción de la STS 20 de junio de 1987, es doctrina consolidada de esta Sala la de que la sucesión de un título nobiliario entre parientes colaterales del fundador o del último poseedor legítimo (cuando éstos carecen de parientes en línea recta descendente) ha de regirse exclusivamente por el principio de la propincuidad y no por el de la representación. Así, ya la STS 8 de marzo de 1919 reconoce la representación sin límites en la línea descendente y en la colateral siempre que estén en la descendencia del fundador, pero no cuando para llamar a los transversales hay que utilizar otras líneas y representación de ascendentes. El mismo criterio sustenta la STS de 6 de julio de 1961, según la cual el mejor derecho a los títulos nobiliarios debe discernirse por normas de la sucesión a la Corona de Castilla, según las cuales «sucederá el más propincuo pariente del Rey una vez fallecida su descendencia» (Ley 2.ª del Título XV de la Partida II ), criterio ratificado por la Novísima Recopilación al deferir la sucesión a la Corona al «primer y más cercano pariente del último reinante, sea varón o hembra». La STS de 17 de octubre de 1984, después de citar como expresivas de esa misma doctrina las de 8 de marzo de 1919, 5 de julio de 1960, 16 de noviembre de 1961, 5 de octubre de 1962, 4 de junio de 1963, 31 de diciembre de 1965, 29 de noviembre de 1967, 14 de octubre de 1984, declara que «con arreglo a tal principio de propincuidad, tratándose de parientes colaterales que no entronquen con el fundador, no opera la representación sino la proximidad en el grado, tratándose de línea agnaticia o cognaticia, referida al último poseedor, presupuesto que es suficiente para que el título se transporte a línea secundaria cuando se extinguió o no ha existido la descendencia». Según esta STS constituye doctrina legal la de que «inexistente o extinguida la línea descendente del fundador cesa el principio de representación y será deferida la merced al más propincuo pariente del último poseedor». La STS 13 de octubre de 1993, después de recoger la doctrina jurisprudencial anteriormente dicha, dice lo siguiente: «Como última razón puede añadirse que si la representación se diera en línea colateral, carecería de sentido por innecesaria la misma norma que establece la propincuidad en defecto de descendientes, puesto que en nada variaría el régimen de llamamientos que se resolvería por la preferencia de líneas». Esta doctrina es ratificada también por la STS de 16 de noviembre de 1994 . Por todo lo anterior, debe mantenerse el criterio jurisprudencial antes expuesto, que no ha sido alterado por la STS 20 de junio de 1987, única que se aparta frontalmente de éste y aplica la representación en la línea colateral como ratio decidendi de la cuestión allí planteada.

    3. Determinación del mejor derecho.

      La aplicación de la anterior doctrina conduce a la conclusión de que el IV Marqués, último poseedor del mencionado título, falleció sin descendencia, pues D.ª Felicisima, como hermana, era pariente colateral, lo que provoca la aplicación del principio de propincuidad respecto del IV Marqués como último poseedor legítimo, y, consiguientemente, el mejor derecho del demandado y la procedencia de desestimar este motivo de casación.

SÉPTIMO

- Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

Autorizado por los artículos 477.2.1.º y 479. 1 y 2 de la LEC, ya que la sentencia que recurro, al aplicar la propincuidad (la Ley 2.ª, título XV Partida II de las Partidas) en lugar de la primogenitura y representación (Ley 40 de Toro ), viola, por inaplicación, los artículos 14 de la CE 1,2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer de 18 de diciembre de 1979, que entró en vigor en España el 21 de marzo de 1984 (BOE 69), y 6 del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, modificado por el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, con entrada en vigor en España el 1 de mayo de 1999

.

El motivo se funda, en síntesis, en que, siendo el recurrente y D. Eutimio, descendientes del concesionario del título, al ser la línea del recurrente la encabezada por su abuelo D. Benigno, mayor que la del Sr. Eutimio, encabezada por su madre D.ª Leonor, resulta obligado reiterar el incuestionable mejor derecho genealógico de D. Juan Ignacio sobre el demandado, D. Eutimio, al título de Marques de DIRECCION000, y respecto a D.ª Enriqueta, si bien ambos pertenecen a la misma línea, la madre del recurrente, D.ª Adolfina, es mayor en edad que el padre de D.ª Enriqueta, D. Bruno y argumenta sobre el carácter no vinculante y discriminatorio de la STC de 3 de julio de 1997 .

El motivo debe ser desestimado, pues plantea idénticas cuestiones a las que han sido vistas al examinar el motivo segundo.

OCTAVO

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ignacio contra la sentencia de 20 de junio de 2006, dictada por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Navarra, en el rollo de apelación número 301/2004, cuyo fallo dice:

    Fallo.

    La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación y la impugnación interpuestas contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2004, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Estella en el juicio ordinario 161/2001, imponiendo a las partes recurrente e impugnante las costas procesales de esta alzada».

  2. No ha lugar a casar la sentencia recurrida por los motivos formulados, la cual resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen a la parte recurrente las costas de este recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Roman Garcia Varela.Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana Encarnacion Roca Trias. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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