STS 850/2009, 28 de Julio de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, instruyó Sumario nº 3/07 contra

Juan Pablo, por delitos de agresión sexual, robo con intimidación y dos faltas de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 21 de noviembre de 2008, en el rollo nº 59/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 05:00 horas de la madrugada del 24 de julio de 2007 el procesado Juan Pablo mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad guineana, sin residencia legal en España e identificado policialmente con anterioridad a esta causa también con los nombres de Juan Pablo y Felicisimo, se hallaba en la zona de la playa de Magalluf (Calvia, Mallorca), lugar en que se encontraba también la pareja de jóvenes británicos formada por Obdulio y su novia Sacramento, entonces de 20 y 19 años de edad, respectivamente, a quienes no conocía de antes y que estaban en la arena, en la zona de las hamacaS, besándose. Al notar que les miraba de forma insistente y desafiante Obdulio le recriminó aquella actitud, a lo que el procesado comenzó a gritarles, se quitó la camisa y empezó a golpear a Obdulio, mientras la pareja trataba de huir, momento Pedro Jesús, vigilante del hotel Mallorca Beach, al oír ruido, se asomó a través de la rejilla que bordea el recinto ajardinado y preguntaba en voz alta quien andaba por ahí, mientras Sacramento y Obdulio lograban alejarse momentáneamente del procesado, mientras éste decía al vigilante "mira como me han dejado", a lo que le contestó "pues llama a la Guardia Civil" marchándose a continuación el procesado en busca de aquéllos.- Escasos minutos después el procesado volvió a encontrar a Sacramento y Obdulio, momento en que éste salió corriendo hacia la calle en busca de ayuda, comenzando a perseguirle el procesado y corriendo tras ellos Sacramento, momento en que sonó su móvil, oyéndolo el procesado, que se paró, se giró y la agarró del brazo, haciéndole caminar con él y diciéndole que ahora irían a encontrar a su novio. Sacramento empezó a gritar, lo que hizo regresar a Obdulio, momento en que el procesado le decía -en inglés- "hijo de puta" y que le diera 200 euros o no dejaba a la chica, mientras la tenía sujeta, reteniéndola y obligándola a sentarse sobre un muro existente en el lugar. Ante estas palabras y la actitud del procesado Obdulio se fue en busca del dinero a su hotel, mientras Sacramento permanecía sentada en el mismo lugar, momento que el acusado aprovechó para abrir su bolso y apoderarse de su teléfono móvil, tasado en 50 euros, y del reloj de pulsera de Obdulio, tasado en 214, que se hallaban en el interior. También obligó a Sacramento a sentarse sobre sus piernas, produciéndose un forcejeo porque el procesado, con ánimo lúbrico, le tocaba las suyas mientras la obligaba a permanecer sentada. Finalmente el procesado se levantó un momento para ver si llegaba Obdulio con el dinero, advirtiendo a Sacramento que si se levantaba la mataría Pese a ello, Sacramento se levantó y trató de huir y pedir ayuda, siendo inmediatamente perseguida por el acusado, que logró darle alcance y, agarrándola por el cuello, la llevó consigo, mientras la golpeaba en la cara, hasta un callejón cercano que se comunica la c/ José Alemany con la playa y que da a la parte trasera del Hotel Antillas. Una vez en él la condujo hasta la escalera metálica exterior del referido establecimiento, y arrastró Sacramento hasta el último peldaño, dispuesto a modo de plataforma de acceso a la puerta de personal del hotel, la obligó a tumbarse en el suelo, le quitó la ropa interior y la penetró vaginalmente hasta eyacular. Al terminar le dijo que se quedara allí y que él se iba, y salió corriendo. Luego ella se levantó y se fue y llegó la policía.- A resultas de la acción del procesado, Sacramento sufrió una contusión con edema en región naso-malar derecha y erosiones en región tibial derecha; lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa, con diagnostico de las mismas, cura local y desinfección de las erosiones y analgesia oral y local, estimándose como tiempo probable de curación siete días, sin impedimento para las ocupaciones habituales. Así mismo, Obdulio sufrió lesión en los labios cuyo pronóstico de sanidad ha sido determinado en dos días, sin incapacidad.- Ni el teléfono móvil ni el reloj fueron recuperados.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo como autor responsable de los delitos de violación y robo con intimidación, y de dos faltas de lesiones, precedentemente definidos, sin circunstancias modificativas en ninguna de dichas infracciones punibles, a las penas siguientes: -Por el delito de violación, siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por el delito de robo con intimidación, la pena de dos años de prisión, con idéntica accesoria por el mismo tiempo.- Por cada una de las faltas de lesiones, la pena de 30 días de multa, con cuota diaria de tres euros.- Se impone al procesado el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.- Para el caso el falta de pago de la multa impuesta se fija un responsbilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al procesado el tiempo de privación de libertad preventivamente sufrido por razón de esta causa; en concreto, desde el día 24 de julio de 2007 en adelante.- En el orden civil, Juan Pablo abonará a Sacramento, en concepto de indemnización, la cantidad de 50 euros correspondientes al valor del teléfono sustraído, 196 euros por las lesiones causadas y 6.000 euros en concepto de daño moral. Así mismo, abonará a Obdulio la suma de 56 euros por las lesiones y 214 euros correspondiente al valor del reloj sustraído.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE ).

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 242 del CP . Y al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE ). (Robo no acreditado al no encontrarse los objetos).

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 671.1 y 2 del CP . Como en el motivo anterior se añaden alegaciones al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE ). (condenado por interpretación y declaraciones de la víctima).

5. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 de la CE ).

6. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de julio de 2009.

Dada la trascendencia que tendría su eventual estimación, comenzaremos analizando las

quejas de quebrantamiento de forma que, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formulan en el motivo sexto del recurso.

1. - Se argumenta que tales infracciones, a las que, además, se confiere por el recurrente carácter de vulneración de garantías constitucionales, ocurren en la medida en la que la sentencia recurrida A) atiende, no debiendo hacerlo, a la declaración de las dos testigos italianas y B) fue dictada sin que se recibiese en juicio declaración al testigo D. Obdulio y sin que, argumenta en flagrante contradicción el recurrente, se leyese su declaración.

   En relación a esos mismos medios de prueba, se estructura el motivo quinto del recurso. En él se alega que la denegación de la práctica de la prueba en juicio oral de la testifical de esas tres personas, vulnera también el derecho a la presunción de inocencia.

   Bajo estos argumentos se suscitan dos cuestiones diversas. La primera concierne a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto supone el derecho a la utilización de medios de prueba. La segunda concierne a la lesión del derecho a la presunción de inocencia bajo protesta de que la misma sea considerada enervada, atendiendo a medios de prueba no válidos a tal efecto.

2. - Respecto a la primera cuestión se formula pretensión de efectiva práctica de la prueba, propuesta y admitida, mediante la presencia física de los citados testigos en el juicio oral para la práctica de tal medio de prueba.

   Basta recordar la constante doctrina jurisprudencial sobre el alcance del derecho a la prueba en supuestos como los del presente caso.

   Como decíamos en la reciente Sentencia de este Tribunal, Sala 2ª del 24 de Febrero del 2009 en el recurso: 10014/2008 En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer (art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr, a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia . En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995, 25 mayo de 1996, 27 diciembre de 1999, entre otras muchas;

   Por lo que concierne a las declaraciones de las testigos italianas, admitida como prueba, reexpidió oficio el 10 de septiembre de 2008, recabando la investigación del domicilio donde citarlas. Al tiempo se ordenaba que, de ser habidas, se les citase para las sesiones del juicio el día 17 de octubre siguiente, y que se intentase la citación en el domicilio en España que había sido facilitado en su declaración en fase de instrucción. Respecto del testigo inglés se dirigió solicitud de cooperación judicial al Reino Unido. El testigo se encontraba localizado en una prisión de Inglaterra. El día 17 de octubre no comparecieron las testigos italianas, y se informó policialmente de su marcha al extranjero. Respecto del testigo inglés se suspendió la sesión, una vez practicada la prueba disponible, para reintentar su participación como testigo en la sesión siguiente, que se fijó para el día 14 de noviembre, en cuya ocasión se frustró por las dificultades tecnológicas para la celebración de la videoconferencia y la resistencia del interesado al traslado necesario. Ante cuya situación se ordenó proseguir el juicio oral prescindiendo de tal testimonio.

   Ha quedado pues en evidencia que se agotaron las vías para procurar la disponibilidad del testimonio propuesto y admitido. Que la parte que reclama la práctica de esa prueba no ha aportado dato alguno que permitiera superar los obstáculos encontrados. Y lo que es relevante, se disponía además de medios de prueba suficientes sin que existan razones para esperar que el testimonio frustrado pudiera incidir para desvirtuar el resultado de las demás pruebas. Muy al contrario, de las previas declaraciones de ellos, sobre cuya utilización volveremos a continuación, solamente cabía esperar la ratificación de aquel resultado probatorio arrojado por esos otros medios efectivamente practicados.

   Cualquier parámetro de ponderación lleva a la conclusión de que la supuesta merma del derecho a la tutela judicial efectiva, en la modalidad de derecho a la prueba, solamente podía remediarse con daño de derechos a un juicio sin dilaciones indebidas, especialmente indeseable en una causa con preso. Tanto más cuanto que el derecho de defensa no se revela como dañado. A estos efectos conviene advertir que, en relación a las testigos italianas no se formularon por la parte recurrente las preguntas que habían de ser formuladas y las que se hicieron constar en relación con el otro testigo no muestran que sus respuestas hubiera de alterar el resultado probatorio considerado por la sentencia recurrida.

3. - Respecto a la tacha de invalidez del testimonio de las testigos italianas hemos de recordar asimismo la jurisprudencia que establece las condiciones en que tales testimonios, depuestos antes del juicio oral, pueden contribuir válidamente a enervar la presunción de inocencia.

   Es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre, conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas (STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

   Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción : a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ).

   Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de

   1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales (SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

   En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009, diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

   1. La denominada " prueba preconstituída " -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible

      .

   2. La llamada prueba anticipada en sentido propio . Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada (art. 785-1 de la LECr ).

   3. La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se preven como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y

   4. que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

   4. Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles . En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral .

      En el caso que juzgamos, por lo que concierne a las testigos italianas, se trataba de un supuesto de evidente posibilidad de ulterior dificultad en la disponibilidad. Se trata pues del supuesto del apartado c) que cabe denominar de prueba preconstituida impropia. Concurre el cumplimiento de los requisitos indicados. En esa fecha -27 de julio de 2007- de la fase anterior a la del juicio, el procedimiento se seguía como diligencias previas. Examinada la causa al amparo del artículo 899, hemos comprobado que estuvo presente el Letrado que asumía en tal acto la defensa del imputado. Éste realizó las preguntas que estimó oportunas a la testigo

      Ciertamente el Letrado que actuó en tal diligencia de instrucción, no era el mismo que intervino inicialmente, cuyo nombre también se hizo constar en el acta (folios 85 y ss). Pero n o consta ninguna mención de la que derive la improcedencia de la sustitución. La permanencia en sus funciones por parte del Letrado designado de oficio (artículo 31 de la ley 1/1996 de asistencia juridica) se establece como "un deber profesional" del Letrado. No es, necesariamente, concebida como un derecho del asistido. Ni, por ello, se menciona en la vigente regulación del artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sucesor del invocado artículo 788 precedente. Para esta garantía lo relevante será la efectividad de la asistencia. Por lo que si la sustitución del designado no se traduce en una merma constatable de las posibilidades de defensa, en nada viciará la diligencia en que intervenga el sustituido.

      Es decir que concurría el presupuesto de la razonablemente previsible ausencia por domicilio en el extranjero, la inmediación del Juez de Instrucción, la asistencia de Letrado del imputado, la de intérprete, y, en fin, la intervención de dicho Letrado en el interrogatorio. Como dijimos en la citada Sentencia 96/2009 de 10 de marzo, la presencia del imputado en esa diligencia no es exigible, cuando el procedimiento sigue el cauce de las denominadas diligencias previas, por aplicación del artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      De lo anterior deriva la validez de tal medio de prueba como utilizable para enervar la presunción de inocencia. No solamente porque, una vez designado Letrado por personal encargo del acusado, nada propuso al respecto de dicha diligencia, sino porque, en el juicio oral, ante la corroborada imposibilidad de disponer de las testigos, se leyó su declaración, dando cumplimiento al artículo 777.2 citado y, también al 730, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1.- El primero de los motivos, referido al delito de agresión sexual, se formula al amparo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pese a que su cauce, en la actualidad, desde la reforma del año 2000, es el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el mismo se denuncia la supuesta vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

El argumento se reduce a la tesis de que falta una actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar la verdad interina de culpabilidad (sic) que ampara al hoy recurrente.

Aunque luego extiende la queja a la condena por todas las infracciones, limitaremos el estudio de este motivo al delito de agresión sexual, dejando para el examen de los motivos tercero y cuarto el estudio de igual queja en relación a las demás infracciones.

También dejaremos fuera de consideración la alusión al derecho a la tutela judicial efectiva ya que el motivo nada argumenta al respecto. Y examinaremos conjuntamente la referencia que se hace al derecho a un proceso con todas las garantías y a la vulneración del principio " in dubio pro reo " que estima el recurrente reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

2. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 849/09 de 27 de julio y reiterando lo dicho en las núms. 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - La lectura de la sentencia recurrida da cumplida cuenta de las razones que justifican desde la lógica las conclusiones sobre la certeza de la imputación hecha al acusado y, al tiempo, sobre la falta de razonabilidad de la tesis fáctica, alternativa formulada por el acusado.

   La declaración de la víctima, que concurrió al acto del juicio oral, donde reiteró lo manifestado con anterioridad; la corroboración del acceso carnal por la admisión del acusado y la prueba pericial objetiva sobre el perfil genético de aquel hallado en la muestra obtenida en el cuerpo de la víctima, los signos inequívocos de violencia en el cuerpo de la víctima documentados por la asistencia que se le dispensó, y, a mayor abundamiento, lo observado por los múltiples testigos que intervinieron en el juicio oral -agentes policiales particularmente-, y antes pero con contenido recuperado válidamente en dicho juicio oral -testigos italianas-, son de una coherencia que, avalada por la lógica, desde lo indiscutible de las premisas fácticas descritas, confieren certeza objetiva al esencial dato de que el acceso fue obtenido por el causado solamente desde el ejercicio por su parte de la violencia que anuló la libertad de determinación sexual por parte de la víctima. Satisfaciendo tales hechos el tipo penal aplicado.

   Por el contrario la realidad de que el acceso tuvo por origen una previa invitación llevada a cabo por la pareja de extranjeros, la víctima y su novio, cuando el acusado se encontraba en lugar próximo a aquellos, no solamente está huérfana de todo dato acreditado desde el que pueda llegarse a tal conclusión, sino que aparece rotundamente desmentida por lo estigmas de la agresión en la víctima y los datos percibidos por los propios testigos de los que la sentencia recurrida da cumplida cuenta.

   Por ello, sentada la validez de los medios de prueba atendidos y la observación de las garantías del juicio justo, según deriva del rechazo de los demás motivos a que hemos hecho ya referencia, es claro que también procede rechazar este motivo.

1.- En el segundo de los motivos se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 178 y 179 del Código Penal por estimar que los mismos no debieron ser aplicados.

El motivo mezcla varias líneas argumentales haciéndose de no fácil comprensión en cuanto a su contenido. Por un lado alude a la individualización de la pena que estima carente de la exigible motivación; por otro hace protesta de que se aplican los artículos citados porque los hechos se establecen con "meras interpretaciones" o presunciones basadas exclusivamente en declaraciones de la víctima y, finalmente, se argumenta que la conducta declarada probada no es típica porque no se describe el elemento subjetivo del tipo (sic) cual es "la hipótesis de abuso de prevalimiento" (¡!)

Examinaremos, siguiendo un orden lógico, la queja relativa a la suficiencia del hecho probado para valorar la conducta como típica, dejando para después lo concerniente a la medida de la pena y su justificación. Pero obviaremos la referencia la suficiencia de la prueba que, además de examinada en el motivo anterior, no es atendible en el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que acoge denuncias sobre la subsunción de los hechos "dados" como probados.

2. - El delito de agresión sexual imputado se constituye por dos elementos fundamentales: a) la utilización de la violencia o la intimidación y b) que la misma se oriente a menoscabar la libertad sexual de otra persona, al menos en su vertiente pasiva, es decir en la posibilidad de oponerse a una manifestación de actividad sexual determinada. En el caso juzgado, el coito impuesto a la víctima era inequívocamente rechazado por ésta, que se vio doblegada, no solo por la intimidación, sino por la fuerza física del agresor.

   Desde luego debemos decir que la alusión a lo que el recurrente denomina "abuso de prevalimiento" constituye un componente totalmente ajeno a la figura típica de los artículos 178 y 179 del Código Penal que son los aquí aplicados en la sentencia y cuestionados por el recurrente. Por ello, con independencia de la discutible fortuna con que en el motivo se divaga sobre las construcciones casualistas o finalistas del concepto de acción en el ámbito dogmática, es claro que yerra abruptamente sobre el enfoque de la cuestión. Tal dimensión que el recurrente califica de subjetiva, es ajena al contenido de la sentencia y, por ello, de gratuita discusión en el motivo.

   Desde luego la descripción del hecho que se hace en la recurrida evidencia un inequívoco dolo in re ipsa, cualquiera que sea la concepción dogmática de aquél, por ser inequívocamente concurrentes los componentes intelectivos y volitivos, cuya implicación requiere el tipo penal imputado.

3. - En cualquier caso, dado el cauce casacional elegido, que obliga a respetar íntegramente los hechos probados, es obvio que nada es menos aceptable que proclamar, como hace el recurrente, la ausencia de prueba de la "voluntad del sujeto activo de quebrantar la voluntad de la víctima".

   Si lo que se desea es comparar en grado de razonabilidad las contrapuestas tesis de acusación y defensa, ha de convenirse en la inocuidad de las cuestiones que, bajo la retórica fórmula de preguntas, se suscitan en el motivo. Cualquiera que sea la respuesta dada a éstas, seguirían indemnes las argumentaciones a que hemos aludido al rechazar la cuestión sobre la presunción de inocencia, único ámbito, además, en que tal objeto del motivo puede ser dilucidado.

En el tercero de los motivos se reitera la denuncia de vulneración de presunción de inocencia, ahora en referencia al delito de robo, que se ampara en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se acompaña de la denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de violación del artículo 242 del Código Penal

También basta para rechazar este motivo que nos remitamos a los contenidos de la garantía invocada a que antes hicimos referencia. Y a las detenidas argumentaciones dadas por la sentencia recurrida que no se combaten en el recurso.

El mero dato de que, al tiempo de la detención, no fueran habidos los objetos sustraídos en poder del acusado, no desmorona la coherencia del discurso que le atribuye la sustracción, porque, al fin, dispuso de tiempo para poder deshacerse de ellos. Y además era de abandono previsible en quien se sabe perseguido e intenta la huida de los agentes policiales, como advierte la sentencia recurrida. Y, sin embargo, nada impide atender a las manifestaciones de la víctima, por las razones expuestas, sobre la realidad de aquella sustracción.

El motivo se rechaza.

Y lo mismo cabe decir respecto al motivo cuarto por el que se insiste en invocar la garantía constitucional de presunción de inocencia, ahora en referencia a las lesiones leves padecidas por la víctima.

La consideración del testimonio de ésta, por las razones ya dichas en anteriores motivos, no puede desvirtuarse por la alegación meramente defensiva de que exista la posibilidad de que fueran causadas ora por el novio, ora por accidentes padecidos a consecuencia de una fuerte ingesta alcohólica, cuya existencia está estrepitosamente ausente de la declaración de hechos probados, que el cauce casacional elegido obliga a respetar.

El motivo se rechaza

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.