STS 888/2010, 27 de Octubre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución888/2010
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha27 Octubre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por La Acusación Particular en representación de Herederos de Pilar contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que absolvió a los acusados Romulo, Zulima, y Virgilio, por un delito estafa ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida los acusados Romulo, Zulima y Virgilio, representados por los Procuradores Sres. Azpeitia Calvin y Fernández Castro respectivamente, y dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Laguna Alonso.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el

número 1593 de 2005, contra Romulo, Zulima, y Virgilio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera, con fecha 21 de diciembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: En fecha 13 de septiembre del año 2001 Doña. Pilar acudió al Notario de Barcelona D. Ricardo Ferrer Marsal y suscribió una escritura pública por la que vendió a favor de Zulima la vivienda sita en el NUM001 puerta NUM002 ( NUM003 ) de la casa situada en la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

Posteriormente, en fecha 19 de septiembre del año 2003, Doña. Pilar acudió a la Notaria del Sr. Martínez Moche y otorgó a favor de Zulima un poder (número de protocolo 893) para la administración sobre dos fincas: el local comercial único de la casa situada en la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona y el piso NUM001 puerta NUM003 del referido inmueble, cuando en realidad, la Sra. Pilar no tenía ningún poder de disposición sobre la referida vivienda ( NUM001 puerta NUM002 NUM003 ) toda vez que ya la había vendido con anterioridad, ostentando, por el contrario, el usufructo de la vivienda sita en el entresuelo puerta NUM002 ( NUM004 ) del referido inmueble, sin que ostentara ningún otro derecho en relación al resto de las viviendas situadas en el inmueble referido de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

Dado el error material cometido en el otorgamiento del poder otorgado en fecha 19 de septiembre del año 2003 (nº de protocolo 893), al hacer constar la vivienda del piso NUM001 puerta NUM002 ( NUM003 ) cuando, en realidad, debería haberse hecho constar el entresuelo puerta NUM002 ( NUM004 ), en fecha no determinada Romulo, empleado de la Notaria del Sr. Martínez Moche, a instancias de Doña. Zulima accedió a modificar el original, así como la primera copia de dicha escritura pública, sustituyendo la mención hecha a la vivienda del piso NUM001 puerta NUM002 NUM003 por el entresuelo puerta NUM002 NUM004 de la misma finca.

Dicha sustitución la realizó sin ponerla en conocimiento del Notario autorizante, ni de la persona que había otorgado el poder, es decir, Doña. Pilar y, por tanto, sin utilizar el procedimiento exigido por el art. 153 del Reglamento Notarial para la subsanación de errores.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Romulo, Zulima y Virgilio de los delitos por los que venían siendo acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por La Acusación Particular en representación de herederos de Pilar que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 851.3 LECrim ., por no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y la defensa.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.3 LECrim .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

CUARTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

QUINTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente los arts. 390.1.3º y 392 en relación con el 390.1.1º CP.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente los arts. 251.1 y 3 CP . y art. 22.6 CP .

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente los arts. 393, 390 y 392 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de octubre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR L ACUSACION PARTICULAR EN REPRESENTACION DE HEREDEROS DE Pilar

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 851.3 LECrim . al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, en concreto de la acusación formulada de comisión de un delito continuado de uso y presentación de documento falso, a sabiendas de su falsedad y para perjudicar a tercero, previsto y penado en el art. 393 CP, en relación con los arts. 390 y 392 CP, por parte de Zulima y Virgilio .

Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3 LECrim . como hemos dicho en STS. 721/2010 de

15.7, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de

8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2, 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000,

6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ).

Consecuentemente, la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ).

SEGUNDO

En el supuesto de autos con independencia de que los recurrentes han articulado el motivo octavo, infracción de Ley art. 849.1 LECrim., por inaplicación de los arts. 393 en relación con los arts. 390 y 392, referentes al delito continuado de uso y presentación en juicio de documento falso, a sabiendas de su falsedad y para perjudicar a tercero, lo que permite a la Sala subsanar la omisión denunciada y resolver, en definitiva la cuestión planteada, esto es la posible comisión del delito previsto y penado en los indicados preceptos, no puede entenderse producida la incongruencia omisiva.

En efecto el delito del art. 393 -precisa la STS. 1015/2009 de 28.10 - está reservado para aquellos que son ajenos a la planificación y ejecución falsaria. En consecuencia si el falsificador luego usa el documento, -al que se equipara, como forma especifica del uso, su presentación en juicio-, no comete un nuevo delito de uso de documento falso, sino que desarrolla con su conducta el simple agotamiento del delito de falsedad anteriormente consumado (STS. 607/2009 de 19.5 ).

Por ello, es doctrina reiterada que la llamada falsedad de uso para ser apreciada exige, además de la utilización con conciencia de la falsedad, que la persona que lo utilice no haya tenido ninguna intervención en la falsificación, es decir no sea autor, en cualquiera de sus formas, ni cómplice ya que el uso del documento por su autor material o por los partícipes se sitúa en la fase de agotamiento del delito de falsedad, y queda absorbido en el tipo principal (SS. 21 de mayo de 1993; 11 de abril de 1997; 6 de mayo de 2002 ).

Siendo así, si la sentencia impugnada en el fundamento de derecho primero "valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos", analiza lo que considera realmente la cuestión planteada: el alcance del poder otorgado el 19.9.2003 por parte de la Sra. Pilar, si en el momento de otorgar dicho poder pretendía que el mismo alcanzar al entresuelo, puerta NUM002 NUM004 del inmueble de la DIRECCION000 n. NUM000 de Barcelona o, por el contrario, tan solo quería otorgar el poder en relación al local comercial, llegando a la conclusión, de los documentos aportados a las actuaciones y de las propias declaraciones prestadas por los acusados y los testigos en el juicio oral, que pretendió otorgar un poder de administración a favor de la acusada Zulima que alcanzara a las dos fincas del inmueble de lo que era usufructuaria, que en realidad se produjo un error en la elaboración de la escritura pública, haciendo constar en la misma una finca respecto a la cual la Sra. Pilar carecía de todo poder de disposición, ni como titular, ni como usufructuaria, y que la rectificación realizada por los acusados en dicha escritura fue con la sola finalidad de subsanar dicho error material, por lo que los hechos, al no concurrir el dolo falsario propio de estos tipos delictivos, no pueden ser subsumidos en el ámbito del tipo penal de la falsedad documental, pronunciamiento genérico que implica la imposibilidad de comisión del delito de presentación en juicio de documento falso, pues si no existe falsedad documental al no ser "falso" el documento por faltar alteración a la verdad, no puede hablarse de uso de documento falso que presupone dicha falsedad. Por tanto ha habido una desestimación implícita de la pretensión de la parte recurrente.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, art. 851.3 LECrim . al no haberse resuelto n la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, en concreto acerca de la acusación formulada de un delito continuado de falsedad en documento público previsto y penado en los arts. 390.1.1 y 3 y 392 CP. por parte de Romulo, Zulima y Virgilio, y de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP, en cuanto a Zulima .

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo precedente, la desestimación del motivo deviene necesaria, pues con independencia de que en relación al delito continuado de falsedad documental, y la agravante de abuso de confianza también ha formulado el recurrente sendos motivos de fondo, el sexto y séptimo, postulando la comisión de aquel delito y la aplicación de la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, lo cierto es que la sentencia impugnada, fundamento jurídico primero, concluso que "es patente que los hechos objeto del presente enjuiciamiento no pueden ser subsumidos en el ámbito penal de la falsedad documental puesto que en ellos no concurre el dolo falsario propio de estos tipos delictivos...".

Consecuentemente no puede entenderse que la sentencia haya incurrido en el vicio de incongruencia omisiva por cuanto si se ha dado respuesta a la pretensión de la parte acusadora, permitiendo conocer el motivo decisorio excluyendo de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado, pues una motivación escueta puede ser suficiente porque la constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este tribunal, con base a este motivo iu iudicando, censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho sino solo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente motivación suficiente a la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

Asimismo desestimaba la comisión del delito de falsedad documental, resultaba innecesario el analizar la concurrencia o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por cuanto al no existir delito no cabe hablar de agravantes o atenuantes.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim . y al amparo del art. 5.4 LOPJ . derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 CE .

La sentencia impugnada solamente se refiere en sus antecedentes de hecho al poder otorgado por la Sra. Pilar a favor de la Sra. Zulima el 19.9.2003, y que sufrió una posterior alteración la misma Escritura Pública Original y su primera copia, cambiando un folio por otro haciendo constar distinta finca sobre la que inicialmente la Sra. Pilar había otorgado poderes, alteración llevada a cabo por el oficial de la Notaria, Sr. Romulo a instancia de la Sra. Zulima, e ignorándolo el Notario, y que la sentencia tilda de simple "error material", para luego en los fundamentos de derecho decir que fue una actuación atípica y no subsumible en el delito de falsedad de documento público, omitiendo haberlo hecho la Sra. Zulima con el propósito de simular un contrato de arrendamiento a favor de su hijo disponiendo de un inmueble del que carecía del derecho uso, presentar después, el poder falsificado ante dos procedimientos judiciales civiles instados por la Sra. Pilar contra la Sra. Zulima y Sr. Virgilio, y haber vuelto a alterar ese folio inicial para presentarlo ante el Juzgado Instrucción nº 30 de Barcelona donde se seguían estas diligencias previas, sin que nada de ello se haya resuelto en la sentencia de instancia, que incurre, por ello, en incongruencia omisiva, vulnerando con ello la tutela judicial efectiva y su falta de motivación al no fundamentar las pruebas en que basa su fallo, y por qué no se da validez a escrituras públicas otorgadas ante Notario y por voluntad expresa de la Sra. Pilar sin haberse manifestado nunca en contra de la misma.

El motivo se desestima.

Con referencia a la incongruencia omisiva ya se ha dado respuesta en los motivos precedentes, debiendo solo insistirse que ese vicio formal no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados por el tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SSTS. 12.11.2004, 28.12.2005 ).

En efecto, el tribunal no está obligado a incluir en el factum todas las cuestiones fácticas incluidas por las partes en sus escritos de calificación, y en todo caso, la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce del art. 851.3 LECrim . sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99, precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es a que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, STS. 375/2004 de

23.3, y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

QUINTO

Respecto a la falta de motivación de la sentencia, hay que partir como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al motivo- que la sentencia no dice que la actuación de los acusados constituyera un "simple error material" sino que de lo que habla es que había un error material en la escritura de poder en relación a una de las fincas y que la actuación de los acusados consistió en rectificar ese error, pero que lo hicieron sin seguir el procedimiento establecido en el Reglamento Notarial, pero no que los acusados realizaron su acción por error.

Siendo así, es doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS. 94/2007 de 5.12, 24/2010 de 1.2, 721/2010 de 15.7, la que recuerda que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2, 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC. 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (STC. 45/2005 de 8.2 ).

En el caso presente en el motivo se insiste en que el Tribunal de instancia no ha valorado el conjunto de toda la prueba, en particular, las testificales y los documentos aportados de forma lógica y racional, olvidando que aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE . "siempre" esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el canon exigible (SSTC. 34/97, 157/97, 200/97, 109/2000, 169/2004 ).

Consecuentemente el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrarío en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no solo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo, en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de su juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución (STS. 1045/98 de 23.9 ).

Tal criterio se ha mantenido en las SSTS. 11.9.98, 18.4.2001, 19.4.2001, 11.12.2002, señalando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art.

9.3 CE .), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

SEXTO

En el supuesto enjuiciado la Sala de instancia (FJ. 1) precisa cual es la cuestión fáctica esencial debatida en el proceso: el alcance del poder otorgado el 19.9.2003 y de los documentos aportados a las actuaciones y de las propias declaraciones prestadas por los acusados y los testigos que acudieron al acto del juicio, llega a la conclusión de que la Sra. Pilar pretendió otorgar un poder de administración a favor de la acusada Sra. Zulima que alcanzara a las dos fincas del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona de las que era usufructuaria y que en realidad, se produjo ese error material en la elaboración de dicha escritura.

Razonamiento correcto, pues si se descarta que solo pretendiera otorgar el poder sobre el local comercial del mismo inmueble por cuanto la mención en la escritura pública a dos entidades registradas distintas seria fácilmente perceptible; la conclusión de que la otorgante no podía querer otorgar el poder de administración sobre el piso, dado que dicho piso lo había vendido dos años antes a la propia acusada, sino sobre el otro piso existente en el mismo inmueble, NUM001 puerta NUM002 ( NUM004 ), resulta lógica y racional.

En este sentido debemos recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras muchas SS. 64/2008 de 26.5, 1/2009 de 12.1, que declara: «contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora".

Es cierto que el mismo Tribunal Constitucional precisa que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales (SSTC. 272/2005 de 24.10, 196/2007 de 11.9, 120/2009 de 18.5 ).

Es cierto, asimismo, que no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, o celebración de una audiencia pública contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante alcanzado, esto es, sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, y en su caso, revocar la sentencia apelada, ni la necesidad del contacto directo con la prueba que proporcione la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados. En cualquier caso, el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición)".

Situación que no seria la de autos por cuanto el razonamiento del Tribunal de instancia no puede tildarse de ilógico, arbitrario o irracional y tratándose de pruebas directas que suministran al tribunal un referente capaz de construir una resultancia fáctica, cuya aplicación a él incumbe como consecuencia del principio de inmediación, en pronunciamiento absolutorio, emitido tras la practica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo no requiere más explicación sino que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado.

SEPTIMO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, art. 851.1.1 LECrim . por falta de claridad en los hechos probados al no expresar en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

Se argumenta que la sentencia impugnada se basa en simples conjeturas u opiniones con expresiones en el fundamento de derecho primero "parece que el único juicio de inferencia lógico consiste en determinar si la Sra. Pilar en el momento de otorgar poder, pretendía que el mismo alcanzar al NUM001, puerta NUM002 NUM004 del inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona o, por el contrario, tan solo quería otorgar el poder notarial en relación al local comercial", cuando tratándose de una escritura pública notarial hay que ceñirse a lo que constaba en la escritura original y no pretender hacer creer que la Sra. Pilar quería otra cosa a la manifestada ante Notario".

Para que este motivo pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos del relato fáctico que resultan incomprensibles por su falta de claridad, SSTS. 636/2004 de 14.5, 1253/2005 de 26.10, 1425/2005 de 5.12, por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuadra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico " solo debería apreciarse cuando el tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el tribunal declara probado y por tanto, resulte imponible su calificación jurídica" (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

En el caso presente los hechos probados son claros al recoger, en primer lugar, la venta en escritura pública de 13.9.2001 por parte de la Sra. Pilar a favor de la acusada Zulima a la vivienda sita en la NUM001 puerta NUM002 ( NUM003 ) de la casa situada en la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona.

En segundo lugar el otorgamiento de un poder de administración el 19.9.2003 en la Notaria del Sr. Martínez por parte de la Sra. Pilar a favor de Zulima, sobre dos fincas: el local comercial único de la casa situada en la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona y el piso NUM001 puerta NUM002 del referido inmueble, explicando que "en realidad la Sra. Pilar no tenia ningún poder de disposición sobre la referida vivienda ( NUM001 puerta NUM002 NUM003 ) toda vez que ya la había vendido con anterioridad, ostentando por el contrario, el usufructo de la vivienda sita en NUM001 puerta NUM002 ( NUM004 ) del referido inmueble, sin que ostentara ningún otro derecho en relación al resto de las viviendas situadas en el inmueble referido...".

Seguidamente como "dado el error material cometido en el otorgamiento del poder de 19.9.2003 al hacer constar la vivienda del piso NUM001 puerta NUM002 ( NUM003 ) cuando en realidad, debería haberse hecho constar el NUM001 puerta NUM002 ( NUM004 ) en fecha no determinada, Romulo, empleado de la Notaria, a instancias de Doña. Zulima accedió a modificar el original, así como la primera copia de dicha escritura pública, sustituyendo la mención hecha a la vivienda del piso NUM001 puerta NUM002 NUM003 por el NUM001 puerta NUM002 NUM004 de la misma finca.

Y por último, que dicha sustitución fue realizada sin ponerla en conocimiento del Notario autorizado ni de la Sra. Pilar, persona que había otorgado el poder y por tanto, sin acudir al procedimiento exigido por el art. 153 del Reglamento Notarial para subsanar errores.

Consecuentemente ninguna duda o falta de claridad se recoge en el relato fáctico. La expresión que se transcribe en el motivo consta en el fundamento de derecho primero y se refiere a la cuestión que debe resolverse señalando las dos alternativas posibles, inclinándose a la vista de las pruebas practicadas, la lógica y el sentido común por la que plasma en los hechos probados.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

OCTAVO

El motivo quinto por infracción del art. 849.2 LECrim . por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, documentos en los que no se fundamenta la sentencia para dictar su fallo, solamente en la supuesta voluntad de la Sra. Pilar fallecido en el mes de abril 2009 y que declaró en fase de instrucción el 26.6.2007, en sentido contrario y opuesto a lo dicho en la sentencia impugnada.

Con carácter previo debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 271/2010 de 30.3, con cita a la STS. 732/2009 de 7.7, que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

NOVENO

En el caso presente los recurrentes señalan, en primer lugar, como documento la escritura pública notarial num. 893, otorgada por Dª Pilar, el 19.9.2003, de cuyo contenido literal queda claro que la única voluntad manifestada ante Notario fue el otorgamiento de poder sobre las fincas llamadas "entidad numero uno (local comercial, único, en la planta semisótano o baja de la casa situada en Barcelona con frente a la DIRECCION000 nº NUM000 ), y "entidad numero cuatro" (piso NUM001, puerta NUM002 NUM003 ) en la segunda planta de viviendas del mismo inmueble), pero tal documento en su literalidad está en contradicción no solo con las declaraciones de los acusados, sino fundamentalmente con la escritura de compraventa por parte de la Sra. Pilar a favor de la acusada Zulima de fecha 13.9.2001 -esto es dos años antes- precisamente sobre el piso descrito como entidad n. 4, lo que evidencia el error material en la escritura ante la imposibilidad de encargar la administración de dicho piso a la acusada, por carecer de disponibilidad sobre el mismo y ser esta la propietaria.

  1. A continuación bajo el epígrafe letra A, señala una serie de documentos:

    -nota simple informativa sobre la finca n. 14771-N, entidad n. 2 local comercial único, en la planta semisótano o baja, inscribiendo la nuda propiedad de una mitad indivisa a favor de Dª Zulima, a titulo de compra, según escritura autorizada el 16.1.2002, siendo la fecha de presentación en el Registro las 10,58 horas del 9.4.2002.

    -nota simple informativa de la finca n. NUM005, entidad n. 2 piso NUM001, puerta NUM002 NUM004, inscribiendo la nuda propiedad de esta finca a favor de Dª Zulima con reserva del usufructo a favor de la vendedora a titulo de compra, según consta en escritura autorizada el 7.8.2003, presentada en el Registro a las 11,00 horas del 14.4.2004.

    -nota simple informativa finca n. NUM006 entidad n. 4 piso NUM001 puerta NUM002 NUM003, en la que consta escritura publica de venta de fecha 13.9.2001 por la que Dª Pilar la vende, libre de arrendatarios a Dª Zulima, presentada en el Registro a las 11,23 horas del 26.4.2004.

    De las anteriores notas y de la coincidencia en que ambas escrituras de ventas de las fincas, entidad dos y entidad cuatro, fueron presentadas ante el Registro de la Propiedad el 20.4 y 7.5.2004, meses despues de su otorgamiento y casi tres años después en cuanto a la entidad n. 4, deduce la parte recurrente la intención de los acusados de crear confusión y ocultar el contenido de dichas escrituras, tal y como declararon en el plenario los propios sobrinos y herederos de la fallecida Sra. Pilar .

    Por último señala en este apartado, el requerimiento Notarial enviado el 23.9.2004 por la Sra. Pilar, al terminar las obras del piso NUM001 puerta NUM002, identificándose como usufructuaria del mismo, para que la Sra. Zulima le entregara las llaves del piso para poder ejercer el derecho de posesión y disfrute del bien antes identificado. Requerimiento del que la parte deduce que la voluntad de la Sra. Pilar nunca fue dar poderes a favor de la acusada sobre dicha finca, y la contestación a dicho requerimiento realizado por la acusada en el sentido de que las llaves y el uso del piso las posee el inquilino, dado que el piso fue alquilado en las condiciones económicas y en los términos que la Sra. Pilar exigió en su día y que una vez puestos de acuerdo, otorgó un poder notarial para llevar a término dicha gestión, además a su entera satisfacción, contrato de arrendamiento que se encuentra debidamente registrado.

    Pues bien los referidos documentos carecen de literosuficiencia, esto es de autarquía demostrativa o lo que es lo mismo pos sí solos no acreditan el error denunciado sino que precisan de la adición de otras pruebas o consideraciones o deducciones para contradecir los hechos probados, sin que pueda darse tal carácter a las declaraciones de las personas que relaciona en el plenario, dado que a efectos casacionales del art. 849.2 LECrim . no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

    Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

  2. Seguidamente en el apartado B) señala el contrato de alquiler formalizado por la acusado Zulima y su hijo Virgilio el 10.8.2004, en el que no consta ninguna firma de la Sra. Pilar, y establece una duración de 30 años, 100 E mensuales de venta y pagar todos los gastos de contribución y del IBI la Sra. Pilar, y como al acudir la Sra. Pilar a la jurisdicción civil presentando demanda contra la Sra. Zulima y su hijo Sr. Virgilio solicitando la nulidad absoluta de dicho contrato de arrendamiento por carecer de facultades de disposición la Sra. Zulima sobre la entidad registral n. 2 (entresuelo 1º), procedimiento ordinario 919/2004 Juzgado 1ª Instancia nº 49 de Barcelona, se presentó por los acusados en el trámite de contestación el 26.1.2005 (en el motivo erróneamente se dice año 2004) como documento n. 5 una calificada primera copia original de la escritura de poder autorizado por el Notario Martínez el 19.9.2003 con numero protocolo 893, donde en vez de versar sobre las entidades regístrales 1 y 4 como originariamente la Sra. Pilar había otorgado los poderes, ahora decía que los poderes versaban sobre las entidades regístrales 1 y 2, es decir se había sustituido el principal 1º (num. 4) por entresuelo 1 (n. 2), y justificándose así la capacidad de la Sra. Zulima para formalizar el contrato de arrendamiento, falsificación que se efectuó arrancando la primera hora de la matriz de su Protocolo 893 del 2003, en concreto la hoja 5 B1821705 y falsificando la enumeración última, tal como se deduce de la copia autentica que expidió el Notario a favor de la Sra. Pilar el 7.3.2005 (de nuevo por error se señala en el motivo el año 2004) y de la comparecencia voluntaria el 10.3.2005 del Notario Sr. Martínez ante el Juzgado 1ª Instancia 49 Barcelona años 919/2004:

    - los anteriores documentos solo explican como se descubrió la rectificación de la escritura pública de poder de administración de raíz de su presentación en el procedimiento civil instando por la Sra. Pilar para la nulidad del contrato de arrendamiento, lo que no está en contradicción con el relato fáctico que no cuestiona la alteración realizada ni las personas que la llevaron a cabo.

  3. Por último en el apartado c) considera demostrado, en contra de lo que se dice en los hechos probados "en fecha no determinada" se realiza la alteración de la original escritura pública, que se puede fijar entre mayo y junio 2004 la primera falsificación denunciada, y sin poder concretar cuando tuvo lugar la segunda, desde luego, después del 7.3.2005 y antes del 31.1.2006 se argumenta que no fue hasta que la Sra. Pilar le insistió a la acusada Zulima para que le devolviera las llaves del piso entresuelo, cuando ésta planificó la falsificación del poder otorgado, casi un año antes, en connivencia con el oficial de la Notaria, para después realizar el contrato de alquiler con su hijo, inscribiéndolo en la Cámara de la Propiedad Urbana el 10.8.2004, y por ello cuando es requerida notarialmente el 23.9.2004 para la entrega de las llaves, dice "tener un poder" que sin embargo no lo exhibe, y no será hasta la contestación a la demanda civil cuando acompaña ese poder falsificado.

    Si bien no los designa expresamente hace referencia: a la copia autentica que expide el Notario el

    7.3.2005 a la Sra. Pilar en la que hace constar que coincide "los tres folios de papel exclusivo para documentos notariales, números 50-2438003, 5B1821704 y el presente", y a la escritura matriz aportada por el Notario Javier Martínez por comparecencia en el Juzgado Instructor el día 31.1.2006 (folios 275 a 280 ), en la que aparece la numeración del primer papel notarial 50.18024025, cuando debía ser 50.2438003, según la copia autentica antes referida de 7.3.2005. Asimismo alude al certificado de Legista de 1.9.2005 sobre la salida del papel notarial serie 50-2438003 en el sentido de que tuvo lugar el 21.5.2004 hacia la Notaria de los imputados, periodo en que la Sra. Pilar reclamaba las llaves y el uso del inmueble.

    Los referidos documentos no acreditan error alguno en los hechos probados. La propia recurrente no señala en concreto la fecha exacta de las falsificaciones que denuncia, y en cualquier caso el periodo que establece para la primera, mayo-junio 2004, es anterior al requerimiento notarial para la entrega de las llaves, 23 septiembre 2004, por lo que establecer una relación de causalidad entre ambos e imputar igualmente a los acusados la segunda falsificación que se dice cometida, no dejan de ser meras conjeturas o suposiciones ajenas a esta vía casacional del art. 849.2 LECrim .

DECIMO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en concreto por inaplicación de los preceptos del delito continuado de falsedad en documento público previsto y penado en los arts. 390.1.1.3 y 392 CP . en relación con el art. 390.1.1 .

Como hemos dicho en STS. 825/2009 de 16.7, la fe pública notarial es el más acreditado contraste de veracidad que existe en las relaciones jurídicas entre las personas físicas y jurídicas, singularmente en el campo de los contratos y de los negocios, por ello -dice la STS. 3.4.2002 - la intervención del Notario en cualquier negocio jurídico es sinónimo de veracidad de lo ante él expresado, y por ello cuando quiebra tal presunción de veracidad, sufre y se quiebra la seguridad jurídica y la autenticidad del trafico jurídico por este solo hecho.

En todo caso, es preciso recordar que el delito de falsedad documental es una mutación a la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad formal, de manera que será falso el documento que exprese un relato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.

Además -recuerda la STS. 626/2007 de 5.7 - no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos o entre la administración y los ciudadanos.

La falsedad del documento desde el punto de vista jurídico penal consiste en la narración de hechos falsos relevantes para la función probatoria del documento.

En este sentido se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre, "la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos" (v. ad exemplum STS. 13.9.2002 ) precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

  2. Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

  3. Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia

de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

De los anteriores requisitos, reiteradamente expuestos en nuestra jurisprudencia, tiene especial relieve para este supuesto, los ordinales b) y c) de la anterior relación, esto es, de un lado, la concurrencia a la antijuricidad material, de tal forma que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico.

Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por estos tipos penales.

De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

Y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental (STS. 1015/2009 de 28.10 ), requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos (STS349/2003 de 3.3). Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que aquella mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales y no inanes, inocuos o intranscendentes.

El dolo falsario -hemos dicho en STS. 900/2006 de 22.9 -, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o causarse o no. Así lo proclama la S. 12.6.97, según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad - conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es (STS.

26.9.2002 ).

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban (STS. 1235/2004 de 25.10 ).

Lógicamente, el dolo falsario que, como queda dicho, constituye el elemento o base subjetiva del delito de falsedad documental, deberá acreditarse, normalmente, mediante una prueba indirecta o indiciaria a lo que se llega, como es sabido, atendiendo a hechos probados de los que claramente se deduce su concurrencia.

En el caso de autos partiendo del respeto a los hechos probados que exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, en ellos se destaca que la escritura de poder de administración no se correspondía con la verdad en cuanto incluya una vivienda sobre la que la Sra. Pilar, otorgante del poder, no disponía de derechos algunos al que haberla enajenado a la acusada Zulima dos años antes. Al existir por ello, ese error inicial, la Sala antes las versiones contrapuestas, se plantea cual era la verdadera voluntad e intención de la otorgante Sra. Pilar y llega a la conclusión que tal voluntad era otorgar esos poderes de administración sobre el otro piso que tenia en el mismo inmueble. La modificación llevada a cabo por los acusados -ciertamente omitiendo el cauce previsto en el reglamento notarial- consistió en corregir o subsanar ese inicial error, corrección que produjo, en definitiva, que la escritura reflejara la verdadera voluntad de la otorgante.

Consecuente no existió "mentira" en el sentido antedicho como apartamiento voluntario de la verdad y por tanto no se cometió el delito de falsedad documental y menos aún de forma continuada.

DECIMO PRIMERO

El motivo séptimo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. en concreto de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.1 y 3 CP, y la agravante de abuso de confianza del art.

22.6 CP . en la acusada Zulima .

Se argumenta en el motivo que el poder notarial falsificado a favor de la Sra. Zulima sobre la quien de la que era usufructuaria la Sra. Pilar fue utilizado por la acusada para inscribir en la Cámara de la Propiedad Urbana, el contrato de arrendamiento formalizado por ella y su hijo Virgilio el 10.8.2004, sobre aquella finca, con unas condiciones totalmente leoninas y abusivas en perjuicio de la Sra. Pilar (duración 30 años y 100 E mensuales de venta, y pago por parte de la arrendadora de los gastos de contribución y IBI), por lo que concurren todos los requisitos de la estafa al atribuirse la Sra. Zulima, de común acuerdo con su hijo, una facultad de disposición de la que carecía en perjuicio de la Sra. Pilar y beneficio de su hijo Virgilio, existiendo desde el principio el animo fraudulento al celebrar entre madre e hijo un contrato fraudulento en perjuicio de la recurrente -a la que impiden el derecho de uso del inmueble-.

Igualmente entiende concurrente la garante de abuso de confianza en la Sra. Zulima al conseguir que la Sra. Pilar le entregase las llaves del inmueble para que se llevaran a cabo las obras de reforma del mismo modo la compra del piso en el que reside la acusada y que le vendió la Sra. Pilar, la causa de que se conocieran y el inicio de la relación.

El motivo, con independencia de que en los hechos probados no se hace referencia alguna a las cuestiones suscitadas, y este motivo por la vía del art. 849.1 LECrim, solo permite discutir problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos determinados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim ... (error en la apreciación de la prueba) o vulneración del precepto constitucional art. 852 LECrim. (en el caso de la acusación; tutela judicial efectiva) debe ser desestimado.

  1. Sanciona el art. 251.1º del Código penal a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero . El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en esta modalidad de estafa especifica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia del perjuicio.

    Se advierte en la doctrina que el legislador se refiere a "facultad de disposición" y el arrendamiento no constituye por sí mismo y en sentido estricto un acto de disposición propiamente dicho, sin embargo, a efectos penales, debe ser considerado como tal, no solo por expresa disposición legal, sino también porque resultaría absurdo que dicha conducta, de no incluirse en el art. 251 CP, seria constitutiva del delito básico de estafa, e incluso del subtipo agravado del art. 250.1.1 y en este caso penada mucho más grave que la enajenación o gravamen de la cosa, sin razón aparente alguna, sobre todo si se tiene en cuenta que el precepto del art. 251 es Ley especial y preferente respecto a la estafa básica y sin modalidades agravadas.

    En el caso presente descartada la falsedad documental, la acusada tenia efectivamente poder de administración sobre la finca sita en el NUM001 puerta NUM002 de la DIRECCION000 n. NUM000 de Barcelona que los recurrentes niegan, al ser ésta la voluntad real de la otorgante de dicho poder ya que la referencia al piso NUM001 puerta NUM002 NUM003 del mismo inmueble, debe censurarse un error material, dado que sobre dicha finca la Sra. Pilar carecía de cualquier facultad de disposición, al haberla vendido dos años antes a la propia acusada.

    Consecuentemente no puede entenderse concurrente que la acusada se atribuyera un poder de disposición del que careciera, resultando, por ello, inaplicable el art. 251.1 .

  2. Con referencia a la estafa el art. 251.3, el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, y también simulación de fraude, próxima a la falsedad documental, en la que dos o más personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe (simulación absoluta) o existiendo se trata de una modalidad diferente (simulación relativa), produciéndose de este modo una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado.

    La STS. 30.5.2002 afirma que el delito del art. 251.3 C.P . no constituye la estafa propia descrita en el artículo 248 pues junto a ésta el Legislador ha venido tipificando otras conductas que constituyen supuestos de estafa específicos o impropios, que no responden en su dinámica comisiva a los requisitos de la estafa genérica. En ellos esencialmente el dolo típico de la misma (propósito de engañar del sujeto activo) no tiene porqué darse en el momento inicial de la acción defraudatoria sino que se produce con posterioridad. Igualmente tiene lugar la colusión entre los otorgantes del contrato simulado, siendo el tercero ajeno al mismo, que no es directamente el receptor del engaño, y por ello no puede afirmarse, como sucedería en la estafa propia, que realice un acto de disposición patrimonial como consecuencia de aquél. En el supuesto que se contemplaba en esta sentencia se impidió a la adjudicataria de una finca el uso y disfrute de la misma como consecuencia de la conducta de los acusados que confeccionan un contrato simulado de arrendamiento que, en principio, obsta aquella posesión, siendo éste el mero organizador del perjuicio.

    Por ello un sector doctrinal hace notar en relación a esta figura delictiva que nos hallamos ante una estafa impropia en cuenta que el engaño no determina el perjuicio a través de un acto de disposición, sino que es el mismo acto de disposición lo simulado o fingido en el contrato.

    Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia exige para la apreciación de esta figura delictiva (SSTS. 18.2.91, 383/2002 de 6.3, 1348/2002 de 18.7 ) los siguientes requisitos:

  3. en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción.

    En el caso de autos el contrato de arrendamiento no fue simulado, que en el mismo otorgado, con base al poder de administración por la acusada Zulima como arrendadora en nombre y representación de la Sra. Pilar, figurase como arrendatario su hijo Virgilio y que las estipulaciones contractuales pudieran ser lesivas y perjudiciales para la titular, con cuestiones ajenas al ámbito penal, debiendo dilucidarse -como en este caso así ha acaecido- ante la jurisdicción civil.

    1. Por último respecto a la agravante de "obrar con abuso de confianza" tal como hemos dicho en STS. 842/2005 de 28.6, exige "una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos...Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita".

    Por ello esta agravante ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación "para casos en que definida una especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, de ahí que no sea apreciable en aquellos delitos en que tal abuso de confianza es inherente a los mismos, como ocurre normalmente en los delitos de estafa, exigiéndose un plus que haga de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en toco comportamiento directivo calificable como estafa (SSTS. 669/2007 de 17.7, 328/2007 de 4.4, 934/2006 de

    29.9, 1553/2004 de 30.12 ).

    Situación que seria la analizada pues si se admite como cierta la mecánica comitiva detallada por la acusación particular, las relaciones entre la Sra. Pilar y la Sra. Zulima se iniciaron con la compra de un piso en septiembre 2001 por parte de la acusada a la primera, y el abuso de confianza posterior sería el que determinaría la punibilidad del engaño, y en definitiva, la estafa, estando, pues, implícito en esta figura delictiva.

DECIMO SEGUNDO

El motivo octavo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. referente al delito continuado de uso y presentación en juicio de documento falso, a sabiendas de su falsedad y para perjudicar a tercero, previsto y penado en el art. 393 CP, en relación con los arts. 390 y 392 CP, por cuanto los acusados Sra. Zulima e hijo Sr. Virgilio han utilizado los poderes falsificados para presentarlos como prueba documental a la contestación a la demanda civil planteada contra ellos por la Sra. Pilar .

El motivo debe ser desestimado.

El delito previsto en el art. 393, castiga, de una parte, la presentación en juicio con pleno conocimiento de su falsedad, de cualquier documento público, oficial o mercantil, y de otra, simplemente el uso, a sabiendas igualmente de su falsedad y para perjudicar a otro, de dichos documentos.

En la primera modalidad "presentación en juicio", se entiende que se refiere a toda clase de procedimiento jurisdiccionales, ya sean de orden civil, penal, laboral o contencioso administrativo (SSTS.

8.6.2001, 10.2.2000, 28.3.98 ). Se exige que el sujeto activo del delito actúe a sabiendas, esto es, con pleno conocimiento de la falsedad y determinación volitiva de obrar de ese antijurídico modo. Asimismo este delito de presentación en juicio de un documento falso, se consuma desde el momento mismo en que el sujeto conociendo la falsedad del documento realiza el acto material de presentarlo en juicio, pues se trata de un delito de estructura instantánea, aunque sus efectos puedan prolongarse en el tiempo; en esta dirección la STS. 6.5.2002, precisa que los delitos previstos en los arts. 393 y 396 CP . se consuman desde que el sujeto, conociendo la falsedad del documento, realiza el acto material de presentado en juicio, no siendo necesario que se produzca ningún resultado concreto.

Ahora bien, insistiendo en las consideraciones expuestas en el motivo primero este delito exige que el sujeto activo del delito no haya tenido participación en la falsificación del documento, ya que cuando el usuario ha llevado a efecto, por sí mismo o conjuntamente con otros, la falsificación o es autor mediato de la misma o inductor o cooperador necesario (supuestos de autoría del art. 28 CP .) el uso del documento falso no puede desplazar la punibilidad por la realización de la falsedad del documento, pues una relación de consunción entre los tipos penales de los arts. 390 con el 393, todos del CP, no es posible sobre la base del desplazamiento de los tipos penales más graves a favor del menos riguroso. Cierto que nada dice el legislador al respecto, lo que critica por parte de la doctrina, pero no es menos cierto que el uso del documento falso por quien interviene en su falsificación corresponde a la fase de agotamiento del delito de falsedad, fase que no es tenida en cuenta por el legislador para sancionar más gravemente la conducta, y no a la consumación del mismo, sin olvidar, por otra parte, que para que la falsedad documental sea penalmente relevante tiene que estar dirigida a su incorporación, mediante su uso, al trafico jurídico, ya que de no ser así no merecería protección penal alguna por no ser materialmente antijurídica.

DECIMO TERCERO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Acusación Particular en representación de Herederos de Pilar, contra sentencia de 21 de diciembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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