STS 768/2010, 15 de Septiembre de 2010

La Audiencia Provincial de Bilbao condenó a los acusados José y Lucas como autores

responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.6º C.P .

RECURSO DE Lucas

Este acusado formula un primer motivo de casación contra la sentencia condenatoria de instancia en el que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 C.E .

Alega el recurrente la falta de la necesaria motivación del Auto judicial de 29 de mayo de 2002 por el que acuerda la intervención del teléfono NUM004 utilizando por la persona entonces investigada ( Apolonio ), señalando que dicha resolución judicial "no incorporó ningún dato objetivo que pueda considerarse indicio de la existencia del delito y de la conexión de la persona cuyas comunicaciones se intervienen con el mismo", lo que lleva como consecuencia la nulidad de dicha resolución lesiva de un derecho fundamental, así como de las siguientes que, sin aportar indicio o sospecha fundada alguna, acordaron la intervención de otras líneas telefónicas utilizadas por Apolonio y por otras personas.

Esta primera queja carece de relevancia toda vez que de las intervenciones telefónicas realizadas al amparo del Auto de 29 de mayo de 2.002 no apareció dato alguno del que se dedujera la realidad del delito de tráfico de drogas objeto de la investigación, ni tampoco la participación en esa actividad delictiva de ninguna persona, razón por la cual, y tras disponer el cese de las intervenciones previamente autorizadas, la autoridad judicial acordó mediante Auto de 8 de octubre de 2.002, el sobreseimiento provisional y archivo de la causa (folio 123).

El que sí tiene trascendencia para el recurrente y para el otro procesado es el Auto dictado por la misma Juez de Instrucción en 12 de noviembre de 2002 por el que se decreta la reapertura del procedimiento judicial provisionalmente sobreseido y la intervención del teléfono NUM005 cuyo usuario era Apolonio y del NUM006, titularidad de Leocadia instalado en la vivienda que ésta compartía el coprocesado José . Como también la tiene el siguiente Auto de 19 de noviembre siguiente en el que se dispone la intervención y escucha del teléfono NUM007 cuyo titular era Natalia, siendo usuario del mismo el procesado y ahora recurrente Lucas (véanse folios 130 a 135 y 150 a 155).

El problema reside en determinar si estas resoluciones judiciales que sacrifican un derecho individual constitucionalmente consagrado cual es el del secreto de las comunicaciones telefónicas, se encuentra suficientemente justificadas por la existencia de indicios, es decir de datos objetivos, materiales y susceptibles de verificación de los que se pueda extraer la racional conclusión de que se ha cometido o se está cometiendo un delito grave para cuya comprobación o demostración se hace necesaria y proporcionada una medida que lesiona gravemente un derecho fundamental de la persona.

Decimos que la cuestión es trascendente porque de las conversaciones telefónicas de los procesados recurrentes que fueron interceptadas y cuyos fragmentos más significativos e incriminatorios fueron siendo trasladados por la Policía a la Juez de Instrucción, se desprende claramente la participación de José y Lucas en actividades delictivas de tráfico de drogas, lo que condujo a la Juez a dictar sendos Autos de entrada y registros domiciliarios de estas personas (F. 129 a 131, 138 a 140 y 144 a 148) en los que, literalmente, se señalaba que derivado de unas intervenciones telefónicas acordadas en el ámbito de unas Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Durango se ha constatado que D. Lucas encarga a una persona de su confianza el transporte de droga desde Madrid a Vizcaya, esta persona es José ; resultando probado que D. Lucas, José y Apolonio coordinaban el transporte de la droga desde Madrid a Vizcaya, realizando José la actividad de lanzadera y encargándose Lucas y Apolonio la recepción y distribución de la droga que dieron como resultado la incautación en el domicilio del procesado José, ocultos en un falso techo de un armario los siguientes efectos: dos paquetes con sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína, uno con 152,1 gramos con una pureza del 58,3% en cocaína base y el otro con 518,6 gramos con una pureza del 58,3% en cocaína base, así como, tres bolitas con un peso total de 69,955 gramos sustancia que debidamente analizada resultó ser de Resina de Cannabis, un paquete con sustancia blanca con un peso de 966,8 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser anfetamina Sulfato con pureza del 87,1%, una balanza de precisión, un sobre con hierba con un peso de 0,872 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser planta de Cannabis y 2000 euros en metálico. Y en el domicilio del coprocesado Lucas se encontró, en un cajón de la consola del hall de la mencionada vivienda un envoltorio conteniendo tres trozos con un peso total de 14,148 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser Resina de Hachís, así como, en un cajón de la mesilla de la habitación principal, un trozo con un pe s o total de 16,123 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser Resina de Hachís.

Por último, señalar que las declaraciones de José tanto en fase de instrucción como en el plenario, con las debidas garantías de inmediación y contradicción, afirman que las sustancias encontradas en su domicilio le habían sido entregadas por Lucas para su guarda y custodia, pero que eran de la propiedad de éste.

Así, pues, las pruebas de cargo que fundamentan la convicción del Tribunal a quo sobre unos hechos concretos de carácter delictivo y la participación en ellos de los acusados que se describen en el "factum" de la sentencia objeto del presente recurso, se encuentran directamente vinculadas a las resoluciones judiciales de intervenciones telefónicas anteriormente reseñadas, a través de las cuales y derivadas de ellas, se ha obtenido la prueba incriminatoria.

La censura casacional se centra en denunciar que la prueba de cargo se ha obtenido mediante la práctica y ejecución de resoluciones judiciales que vulneran los derechos constitucionales de la persona o las libertades públicas, invocando que las intervenciones telefónicas de las líneas utilizadas por los acusados contravenían las garantías constitucionales al haber sido adoptadas sin un mínimo de justificación, sin indicios suficientes o sospechas fundadas de la participación de los acusados en un delito de tráfico de drogas.

La función de esta Sala de casación consiste en pronunciarse sobre tal alegación que, de ser cierta, determinaría, en aplicación del art. 11. L.O.P.J ., la nulidad radical de las diligencias de intervenciones telefónicas y la de todos aquellos elementos probatorios directa o indirectamente derivados de aquéllas, que resultarían también contaminados de inconstitucionalidad insubsanable.

Ya en su sentencia 171/1999, de 27 de septiembre, al tratar de las garantías constitucionales que deben preservarse al acordar el Juez la medida de intervención telefónica, el Tribunal Constitucional recordaba que la medida que sacrifica el derecho fundamental tiene que acordarse sobre la base de auténticos indicios o sospechas objetivamente fundadas, que deben ser presentados a la Autoridad Judicial especificando los datos fácticos concretos, materiales, tangibles y verificables sobre los cuales el Juez pueda fundamentar un juicio racional de la probabilidad de la existencia del delito a investigar y de la relación con el mismo de las personas a que afecta tan grave medida.

Como se expone en nuestra STS de 15 de julio de 2009, entre muchísimas otras sentencias de esta Sala de análogo contenido, en nuestra STS de 23 de marzo de 2.005, establecíamos que una medida restrictiva de un derecho constitucionalmente consagrado y específicamente tutelado por la Norma Básica como el de la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, sólo puede considerarse legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si la resolución que la adopta expresa las razones que la justifican, consignando los motivos que avalan la restricción del derecho, en relación con la finalidad perseguida, aportando los datos necesarios para que pueda llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida. Esta inexcusable necesidad de justificar el sacrificio del derecho fundamental requiere que la resolución judicial que así lo decide esté rigurosamente fundada, explicitándose en la misma las razones fácticas y jurídicas que la sostienen, de suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo " (STC de 27 de septiembre de 1.999 y STS de 23 de julio de 2.001 ).

Así, pues, cabe afirmar que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación.

A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación . El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.

El juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que resulten afectados por la medida y el delito investigado, para analizar ulteriormente si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación de un delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado- es un antecedente lógico del juicio de proporcionalidad (por todas SSTC 299/2000 y 14/2001 ). La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en los indicios o las sospechas fundadas, concepto en el que no encuentra cabida circunstancias meramente anímicas sino que precisa necesariamente un sustento en datos objetivos susceptibles de control por terceros -lo que exige de forma imperativa su accesibilidad- y dotados de significación suficiente para proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y caso Ldi) las sospechas deben anclarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer está cometiendo o ha cometido una infracción grave ". En la misma línea se desenvuelve el artículo 579 L.E.Cr . al reseñar que la intervención u observación telefónica se funda en la existencia de "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ). De esta forma se intenta evitar la legitimación de las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad general de despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de este modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/99 y 171/99 )".

Estos criterios, invariables y persistentes, se reiteran en la reciente STS de 13 de mayo de 2.009 y todavía en la más actual de 3 de junio de 2.009 en la que se subraya la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que «los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento» o «sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo» (SSTC 171/1999, 299/2000 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre las personas. La STC 299/2000, como recuerda la 167/2002, apunta igualmente a este respecto que « el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa». Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como «por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento... » (STS de 3 de febrero de 2.006 ).

En este mismo ámbito, hemos dicho que es necesario, en trance de casación, verificar si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 C. Penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. A estos efectos, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: " los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos. Por ello, la resolución judicial habilitante, debe estar sustentada en auténticos indicios o fundadas sospechas, es decir en datos objetivos y materiales y concretos, que puedan ser verificados y que deben ser valorados por el juez para formar juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida lesiva del derecho básico .

Por su parte el Tribunal Constitucional avala y respalda esta doctrina en numerosos pronunciamientos, como por ejemplo, en la STC de 18 de septiembre de 2002 cuando con claridad meridiana señala que "el hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". En el mismo sentido, SS.T.S. de 30 de marzo de 2.004, 23 de marzo de 2.005, 11 de mayo de 2.006 y 1 de abril de 2.009 .

En el caso presente, como ya ha quedado dicho, hubo unos primeros Autos judiciales por los que, a solicitud de la Policía, se acordaba la intervención, escucha y grabación de los teléfonos utilizados por Apolonio . Estas resoluciones se adoptaron en base al informe policial en el que se exponía al Juez la existencia de "sospechas bastantes de que Apolonio estaba integrado en un grupo que de forma organizada se dedica a la distribución en cantidades de notoria importancia de hachís y su resina". Se añade que "esta persona mantiene relaciones con presuntos traficantes afincados en el sur de la península y pudiera tener un status de importancia dentro del organigrama de la citada red delincuencial, asumiendo tareas de responsabilidad en la misma, como pudiera ser la organización de la distribución de las sustancias en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco".

No se especifican "las indagaciones" que se dice practicadas, y en cuyos resultados -no mencionados- se asientan las "sospechas bastantes" de la actividad delictiva, lo cierto es que no se aporta dato concreto alguno objetivo y tangible que pudieran justificar la realidad y racionalidad de las sospechas de la participación en la organización criminal dedicada a distribuir droga en el País Vasco, ni su atribuido "status de importancia" en esa red, ni ningún otro que justifique la afirmación de que se relaciona con traficantes del sur de la península. El vacío indiciario sobre estos extremos es absoluto.

Lo único que se pone en conocimiento del Juez es un antecedente policial por tráfico de drogas de

1.997 (cinco años atrás) y una condena por ese mismo delito cometido en febrero de 1.998 (cuatro años antes). También se indica que el sospechoso no realiza actividad laboral, que mantiene un alto nivel de vida y que una de las personas con las que se relaciona fue detenido por la policía francesa en enero de 1.998 cuando transportaba un cargamento de hachís.

Estos datos -que se incluyen en las resoluciones judiciales habilitantes- quedan muy lejos de constituir los indicios serios o las "fundadas" sospechas que avalen y fundamenten el juicio crítico de la racional y razonable probabilidad de que la persona afectada está llevando a cabo la actuación criminal que la Policía le atribuye, y que ha quedado descrita más arriba. Ninguno de esos datos permiten establecer una relación objetiva, por mínima que sea con la concreta actividad criminal que se le atribuye y que constituye el objeto del procedimiento judicial incoado al efecto.

Como mucho, podría calificarse los datos aportados como susceptibles de realizar una ideación especulativa de que el afectado pudiera integrar una organización de tráfico de drogas con un puesto de relevancia en la misma y encargado de proveerse en el sur de la península de las drogas que luego introduciría y distribuiría en el país Vasco, organizando y dirigiendo esas actividades. Pero hablamos de especulaciones y conjeturas huérfanas en absoluto de elementos fácticos indiciarios, constatables y contrastables, objetivos y materiales que pudieran sustentar el juicio crítico de racionalidad a que antes nos referíamos cuya concurrencia permitiera transformar la mera intuición anímica y conjetural en sospecha "fundada" y racionalmente asumible de los hechos imputados.

Pues bien, autorizadas con tan insuficiente fundamento las intervenciones de los distintos teléfonos de enero, resultó que los frutos de esas interceptaciones telefónicas y dos seguimientos, vigilancias y observaciones personales de aquél, que se desarrollaron -unas y otras- durante cinco meses fueron absolutamente nulos, no obteniéndose dato o elemento fáctico alguno de contenido incriminatorio respecto al delito investigado o a cualquier otro relacionado con el tráfico de drogas ni de ninguna otra naturaleza delictiva. Por ello, y tras ordenar el cese de las intervenciones telefónicas, la Juez decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones en 8 de octubre de 2.002 .

Sin embargo, en resoluciones dictadas en noviembre de 2.002, la Juez dispone la reapertura del procedimiento y la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por Apolonio (finalmente no enjuiciado) y de los procesados y ahora recurrente José y Lucas . Estas resoluciones tienen su base en un nuevo Oficio Policial en el que se reitera nuevamente que "se tiene conocimiento de la existencia de una red organizada dedicada al envío de importantes cantidades de haschís y probablemente de cocaína" a alguna localidad de Vizcaya en la que estaría integrado Apolonio . Y, como datos que fundamenten ese "conocimiento" se reiteran los mismos datos que se mencionaban en los Informes anteriores -antes referidos- en virtud de los cuales se autorizaron las intervenciones telefónicas de Apolonio que, como se ha dicho, resultaron totalmente infructuosas.

Solamente se añade un dato nuevo: que el 31 de octubre de 2.002 una persona (que resultó ser José ) entregó dos mochilas a Apolonio, que iba acompañado por Lucas .

Al ejercer la función revisora de la legalidad constitucional de una medida restrictiva y lesiva de un derecho fundamental de la persona, como es el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 C.E ., y, concretamente, la justificación de ese sacrificio, el pronunciamiento que corresponda debe venir referido al momento histórico en que se adopta tal medida y a las circunstancias concurrentes en ese momento, haciendo abstracción del resultado final del procedimiento.

Pues bien, en el caso actual, se trata de una persona ( Apolonio ) que fue objeto de una severa observación personal con la Policía durante cinco meses, incluidas las intervenciones de los teléfonos utilizados por aquél, sin que se obtuviera de tan prolongadas y diferentes medidas de investigación dato alguno que le relacionara con las actividades delictivas de tráfico de drogas de las que la Policía aseguraba tener "sospechas bastantes" aunque sin ofrecer dato objetivo y tangible alguno que revistiera a esas sospechas de "fundadas" en los términos antes expresados. De esas pesquisas policiales e intervenciones telefónicas no se obtuvo hecho ninguno que implicara al observado en actividades delictivas de ningún tipo, ni a él ni a ninguna otra persona. Dicho de manera clara: "estaba limpio" al menos hasta ese momento de la investigación.

El nuevo hecho de ningún modo puede ser calificado de indicio racional, serio, o de sospecha fundada de la comisión de un delito de tráfico de drogas. Que una persona recoja del coche de otra dos mochilas, en plena vía pública y a la luz del día, resulta en sí mismo absolutamente inocuo, máxime si de las otras dos personas presentes no se ofrece dato de interés que pudiera relacionarles con la actividad criminal que se perseguía.

En cualquier caso, resulta inconcebible que si la entrega de los dos bultos es considerada tan importante por la Policía como para justificar en ese hecho la intervención telefónica de las tres personas y la lesión del derecho constitucional que eso conlleva, resulta incomprensible, repítese, que en el acto no se hubiera procedido por los funcionarios que observaron el hecho a interceptar al receptor y verificar el contenido de las mochilas que acababa de recoger.

En definitiva, y por las razones que han quedado expuestas, debe llegarse a la conclusión de que las intervenciones telefónicas se acordaron con infracción de la exigencia constitucional de la debida motivación que justifique y fundamente el sacrifico del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que, por ello, resultó gravemente violentado. Las pruebas de cargo utilizadas para declarar la culpabilidad de los acusados como el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y grabadas, y el hallazgo de la droga en los registros domiciliarios practicados, derivan de la prueba radicalmente nula e insubsanable y carentes por ello de eficacia probatoria según dispone el art. 11.1

L.O.P.J ., por lo que al no existir prueba incriminatoria lícitamente obtenida, la sentencia debe ser casada, dictándose otra por esta Sala en la que se acuerde la absolución de los recurrentes, dado que la estimación de este motivo debe beneficiar al coprocesado José en virtud de lo dispuesto en el art. 899 L.E.Cr .

Ahora bien, en el caso presente existe una prueba de cargo autónoma e independiente de las intervenciones telefónicas y del registro domiciliario, que, como se ha dicho, carecen de validez y aptitud para ser valoradas al vulnerar directa e indirectamente la legalidad constitucional tal y como prescribe el art. 11.1 C.E .

Nos estamos refiriendo a la prueba de confesión del acusado José, que manifestó clara y expresamente que la droga intervenida en su domicilio efectivamente la poseía el mismo y expone también que se la había entregado el coacusado Lucas para su guarda y custodia. Precisa que realizó viajes a Madrid para traer lo que a él le decían que era hachís; que lo traía y se lo entregaba a Lucas y éste se lo pagaba en cocaína; que hizo por lo menos dos viajes de éstos.

Estas declaraciones, autoincriminatorias e inculpatorias respecto del coimputado, fueron efectuadas con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, en el acto del juicio oral y previa información por el Presidente del Tribunal de su derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, estando asistido y asesorado por Letrado defensor.

Esta circunstancia, la explicación por el Tribunal de los derechos antes mencionados que le correspondían supone un auténtico saneamiento de la prueba de confesión, con exclusión de toda nota de coerción y capciosidad, sino, por el contrario, una declaración voluntaria, libre e informada, que se desconecta jurídicamente de la prueba nula, y adquiere plena validez para ser valorada por los jueces a quibus como fundamento de convicción.

En efecto, la transferencia del carácter ilícito de las pruebas originales a las derivadas, se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho (STC 81/1998, FJ 4, 121/1998, FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999, FJ 4 ). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999 ).

Esta doctrina, elaborada en el marco del derecho al secreto de comunicaciones y aplicada, en principio, respecto de pruebas obtenidas mediante intervenciones telefónicas, ha sido precisada y modalizada en su aplicación a las pruebas obtenidas en registros domiciliarios y, por tanto, en supuestos en los que el derecho sustantivo afectado es la inviolabilidad del domicilio. En este ámbito ha de partirse de que, al igual que el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la inviolabilidad del domicilio es de los que definen el estatuto procesal básico de la persona "su más propio entorno jurídico, al proteger de forma instrumental su vida privada, sin cuya vigencia efectiva podría, también, vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales" (STC 94/1999, FJ 7 .a). En virtud de las esenciales necesidades de tutela de este derecho, ha declarado este Tribunal que, afirmada la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso de entrada y registro realizados, la ilicitud constitucional del registro impide valorar como prueba de cargo, en primer lugar, el acta donde se recoge el resultado del mismo y las declaraciones de los agentes de la autoridad que lo llevan a cabo, pues tales pruebas "no son sino la materialización directa e inmediata de la vulneración del derecho fundamental"; en segundo lugar, tampoco las declaraciones de los demás testigos que hubieran asistido al registro pueden servir para incorporar al proceso lo hallado, pues "aunque no pudiera afirmarse que la actuación de éstos haya vulnerado, por sí, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, tampoco constituye una prueba derivada que, siquiera, desde una perspectiva intrínseca, pueda estimarse constitucionalmente lícita" ya que, en realidad, tales declaraciones no aportan al juicio un nuevo medio probatorio, obtenido a partir del conocimiento adquirido al llevar a cabo la entrada y registro, sino simplemente el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita, de forma que, "al estar indisolublemente unido a ésta, ha de seguir su misma suerte" (STC 94/1999, FJ 8, en sentido similar STC 139/1999, FJ 4, STC 161/1999, FJ 2 ).

Sin embargo, ello no significa que lo hallado en un registro verificado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio haya de tenerse por inexistente en la realidad, ni tampoco que lo hallado no pueda ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba (STC 161/1999, FJ 2 ). En particular, la declaración del acusado, en la medida en que ni es en sí misma contraria al derecho a la inviolabilidad domiciliaria o al derecho al proceso con todas las garantías, ni es el resultado directo del registro practicado, " es una prueba independiente del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria " (STC 161/1999, FJ 4 ). La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica --derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada-- constituyen "un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima"; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la "espontaneidad y voluntariedad de la declaración", de forma que la "libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito ... [y] desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" (STC 161/1999, FJ 4 ).

De tal modo que, siendo cierta la lesión del derecho del acusado a la inviolabilidad del domicilio [lo mismo da decir al derecho al secreto de las comunicaciones], no lo es menos que esta afirmación no conduce necesariamente a la anulación de la sentencia impugnada, toda vez que las garantías con que se prestan las declaraciones por el acusado tanto durante la instrucción como en el juicio oral, constituyen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima. Por ello, la libertad de decisión del acusado -que la lógica más primaria indica al corriente de la situación por el asesoramiento de su defensor- de declarar sobre los hechos permiten romper desde una perspectiva interna cualquier conexión causal con el registro ilícito, y desde una perspectiva externa atenúa las necesidades de tutela del derecho sustantivo lesionado que podrían justificar su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (véanse SS.T.C. de 27 de septiembre de 1.999 y 17 de enero de 2.000, entre otras. Y SS.T.S. de 22 de noviembre de 2.000 y 23 de marzo de 2.005, entre muchas).

En resumen, las declaraciones de José en el acto solemne del Juicio Oral constituyen prueba de cargo contra sí mismo, pero también contra el coimputado, porque la incriminación de éste se encuentra corroborada por otros elementos periféricos de singular relevancia que se señalan en la sentencia impugnada. Así, se constata que Lucas ha reconocido en sede de juicio oral que se ha dedicado a la intermediación de sustancias estupefacientes y concretamente hachís, reconoce en su declaración que junto a otra persona llamada Apolonio, se ocupaban de adquirir esta sustancia en Madrid, encargando el transporte a José que al menos lo realizó en dos ocasiones, señala que en una ocasión llegaron a transportar unos cinco kilos de hachís, acompañaban en alguna ocasión a José puesto que al principio no se fiaban de él, además reconoce un intercambio de dos mochilas en la localidad de Guecho.

Añade el Tribunal a quo que constan datos periféricos que coadyuvan a la credibilidad del coacusado, respecto de la participación en los hechos por parte de Lucas . De un lado, no consta que José contara con capacidad económica para adquirir las sustancias estupefacientes intervenidas, al contrario que Lucas que reconoce que si bien tiene un nivel de vida holgado se debe a la existencia de algunos negocios como la ayuda de su madre. Además el propio Lucas ha reconocido que ha ganado algún dinero en la intermediación por tráfico de drogas, compraventa, reconociendo que percibía una comisión por tales actividades, asimismo reconoce que José era el encargado de realizar el transporte de la droga desde Madrid, al menos en dos ocasiones. Asimismo se reconoce que utilizaba varios teléfonos móviles, sin que haya dado justificación coherente sobre los mismos, ello unido al análisis de la agenda personal intervenida es reveladora de las distintas transacciones que realizaba, con expresiones numéricas y en clave tal y como se concluye en dicho informe (folios 1556-1598) sin que sea mínimamente justificadora la tesis exculpatoria de tratarse de apuntes de juego de poker.

Estos criterios están basados en la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba ilícita y las derivadas de la misma elaborada por el Tribunal Constitucional, según la cual cuando la prueba derivada en la que se fundamenta la declaración de culpabilidad y acredita la realidad de los hechos, aunque de manera natural se encuentra vinculada a la prueba ilícitamente obtenida, pero resulta jurídicamente autónoma e independiente de aquélla, no resulta contaminada de ilicitud y puede ser valorada como prueba de cargo al quedar fuera del ámbito de aplicación del art. 11.1 L.O.P.J .

Así, y a mero título de ejemplo, la STS de 30 de enero de 2.006 razonaba que para considerar enervada la presunción de inocencia es preciso que exista prueba de cargo que, como primer requisito, ha de ser una prueba válida. El artículo 11.1 de la LOPJ establece una prohibición de valoración de aquellas pruebas que se hayan obtenido, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales. Prohibición que además tiene su origen en los mismos derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Así, se dice en la STC núm. 22/2003, de 10 febrero, que "desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, hemos sostenido que, aun cuando la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y que, en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de «proceso justo», debe considerarse prohibida por la Constitución (STC 114/1984, de 29 de noviembre, F. 5 y, entre las más recientes, SSTC 81/1998, de 2 de abril, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 26; 28/2002, de 11 de febrero, F. 4 ). La prohibición de valoración apuntada atañe tanto a la prueba directamente obtenida como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental cuanto a la derivada de ella".

El Tribunal Constitucional ha establecido que las pruebas que en sí mismas son válidas, y que estén conectadas causalmente con las que han sido declaradas nulas por violación de derechos fundamentales, no pueden ser rechazadas de modo automático, sino que es preciso examinar si además existe entre unas y otras lo que ha llamado "conexión de antijuricidad". Concretamente ha señalado en distintas sentencias (STC 7/2004, de 9 de febrero y las que en ella se citan) que la declaración autoinculpatoria del imputado, cuando ha sido prestada con todas las garantías puede considerarse desvinculada de la prueba nula y puede ser base para una sentencia condenatoria, si bien se señala expresamente que "la validez de la confesión dependerá «de las condiciones externas y objetivas de su obtención», debiendo tenerse en cuenta para determinar si se ha producido en condiciones de ser aceptada y de basar en ella la condena penal «los factores concurrentes en cada caso»".

En definitiva, lo que importa es si las pruebas distintas, aunque estén conectadas causalmente con la prueba declarada nula, pueden ser consideradas como pruebas independientes a efectos de su valoración. Cuando se trata de la declaración autoinculpatoria del acusado, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que las garantías formales a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable "se articulan como «medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima», es decir, son un instrumento de garantía de la libertad del detenido al prestar su declaración".

Similares consideraciones pueden realizarse respecto de la declaración del coimputado. Cuando es prestada con todas las garantías, con el debido asesoramiento y en momento alejado de la detención inicial, puede entenderse que no existe una dependencia de su declaración respecto de los resultados de las diligencias nulas.

En el caso, declaradas nulas las intervenciones telefónicas, quedan bajo la prohibición de valoración el contenido de las conversaciones escuchadas y grabadas y las declaraciones de los agentes policiales respecto a dichas conversaciones y a las diligencias practicadas utilizando la información obtenida de las mismas. Con lo expuesto en la sentencia no resulta posible identificar las posibles actuaciones policiales independientes de dicha información, por lo que es preciso prescindir de las mismas en su integridad, pues, en principio, tienen su origen en la diligencia nula.

El Tribunal Constitucional ha entendido, en la sentencia nº STC 49/2007, como resumen de su doctrina sobre el particular, lo siguiente: "2. Este Tribunal ha reiterado que una de la manifestaciones del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) es que no puede considerarse prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia aquélla que haya sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales sustantivos propios o de terceros o que sea consecuencia de dicha vulneración. Igualmente se ha destacado, en relación con la nulidad de pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas, la necesidad de que concurra entre ambas una conexión de antijuridicidad, lo que queda excluido en los supuestos de declaración autoincriminatoria de un acusado, al gozar de independencia jurídica respecto de otros medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales, en atención a que las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de la declaración de los imputados -derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima y a que el respeto de dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las declaraciones, por lo que no puede considerarse un aprovechamiento de la eventual lesión de derechos fundamentales (por todas, STC 136/2006, de 8 de mayo, FFJJ 6 y 7 )".

La razón, por lo tanto, de considerar que la declaración prestada por un imputado reconociendo los hechos está desvinculada jurídicamente de la prueba ilícita que ha permitido imputárselos, radica en que las cautelas legales establecidas para garantizar sus derechos al prestar declaración permiten excluir cualquier coerción ilegítima y afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

Criterio que ya se sostenía en la STS de 2 de noviembre de 2.004 (entre otras muchas) cuando, al abordar un supuesto de hecho similar, declaraba: "La cuestión planteada aquí por el recurrente ha obtenido una adecuada respuesta en la sentencia impugnada. Tal como en ella se recoge, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de una prueba trae consigo la nulidad de tal prueba y las que de ella se deriven, excepcionando aquellas que, siendo en sí mismas lícitas, puedan considerarse desvinculadas de la primera. Desvinculación que ha de apreciarse no solo cuando no exista una conexión natural entre una y otra, sino también cuando, existiendo ésta, no se aprecia una vinculación jurídica entre una y otra prueba, lo que la citada doctrina constitucional ha reflejado en la llamada conexión de antijuricidad. "Esta prohibición de valoración se extiende no solo a las pruebas vinculadas de modo directo, sino también a las que lo sean de modo indirecto. De modo que solo podrán entenderse desvinculadas a los efectos de una posible valoración aquellas pruebas que, aún relacionadas causalmente con la que se ha declarado nula, su utilización no venga a suponer un aprovechamiento de cualquier clase de la vulneración del derecho fundamental.

"La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha examinado la cuestión en relación con la confesión del imputado. Así, según recuerda la STS nº 1509/2003, de 12 de noviembre, numerosas sentencias del citado Tribunal han afirmado "la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero (RTC 2000\8 ), «la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.»".

Y, en fin, abundando en la materia, la STS de 29 de septiembre de 2.008 recordaba que el Tribunal Constitucional y esta Sala han declarado que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales (por todas, SSTC 81/1998, 49/1999 y 134/1999 y SSTS 477/2007 y 1618/2006 ). Así, aplicado al caso, este criterio lleva a la conclusión de que la declarada ilicitud de las intervenciones telefónicas no se ha transmitido al contenido de la declaración autoinculpatoria de Aceña Alba, que se produjo primero ante la Guardia Civil (f. 307) y se mantuvo luego en el Juzgado de Instrucción (f. 336) con asistencia de letrado; para ser, finalmente, llevada al juicio cuando él se negó a declarar en este acto, donde fue leída. En definitiva, esa declaración, con el tratamiento procesal que acaba de explicarse, aportó elementos de cargo de fuente no contaminada y, por ello, utilizables del modo que lo ha hecho la sala de instancia, sin que ello suponga vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Y el motivo debe desestimarse.

Por consiguiente, cabe concluir afirmando que las declaraciones efectuadas en el juicio oral por el coimputado José, ratificando y pormenorizando las ya prestadas en sede policial y judicial a lo largo del proceso, constituyen prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente practicada, adecuadamente valorada y no contaminadas de ilegalidad constitucional ni ordinaria, que destruye la presunción de inocencia de ambos acusados.

El motivo se desestima.

El motivo segundo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr., al haber sido vulnerado el art. 24.2 C.E ., derecho a la presunción de inocencia en la valoración de las pruebas.

El derecho a la presunción de inocencia queda enervado cuando la prueba de cargo, legítimamente obtenida, practicada con las debidas garantías y valorada racionalmente por el Tribunal sentenciador, acredita suficientemente, conforme a los parámetros del criterio lógico y las máximas de la experiencia, la realidad de los hechos y la participación en ellos del acusado.

En el caso presente, la motivación fáctica de la sentencia recurrida reseña y analiza los elementos probatorios que fundamentan la convicción del Tribunal sobre ambos extremos a los que nos hemos referido anteriormente y que habrá que reiterar. Así, señala la propia declaración del acusado José que ha reconocido los hechos, señala que al menos ha realizado dos viajes a Madrid por cuenta del otro procesado Lucas para adquirir y transportar droga que entregaba a este último, que por tales actividades cobraba en cocaína, asimismo ha relatado en fase de instrucción como se realizaba tales actividades en Madrid, el lugar concreto en que se le indicaba (Puerta de Hierro), como las personas con las que tenía que contactar. Reconoce además que la sustancia intervenida en el registro domiciliario se lo había entregado Lucas, con el que mantenía estrechos lazos relacionados con la distribución de la sustancia estupefaciente.

Subraya la sentencia que el propio coacusado Lucas ha reconocido en sede de juicio oral que se ha dedicado a la intermediación de sustancias estupefacientes y concretamente hachís, reconoce en su declaración que junto a otra persona llamada Apolonio, se ocupaban de adquirir esta sustancia en Madrid, encargando el transporte a José que al menos lo realizó en dos ocasiones, señala que en una ocasión llegaron a transportar unos cinco kilos de hachís, acompañaban en alguna ocasión a José puesto que al principio no se fiaban de él, además reconoce un intercambio de dos mochilas en la localidad de Guecho. De otra parte consta a través de la propia declaración inculpatoria del coacusado que sustancias intervenidas en el domicilio de José se las había entregado previamente éste a José, además de las de su propio domicilio, declaración inculpatoria que desde el primer momento de la detención ha mantenido la misma postura al señalar que las sustancias intervenidas eran de Lucas, que se las había entregado porque aquél se marchaba de viaje, reconociendo el acusado que en aquella época ha realizado algunos viajes a Marbella y Benidorm.

Trata el recurrente de cuestionar la credibilidad del coacusado José aduciendo que esas manifestaciones incriminatorias "obedecieron a móviles de autoexculpación, exculpación de terceros y obtención de ventajas procesales". A lo que cabe responder: a) que el hecho de que el copartícipe de un delito se autoincrimine e inculpe a otros partícipes puede hacerse con propósito de alcanzar beneficios procesales o penológicos, pero ello no implica necesariamente la mendacidad de sus declaraciones; y, b) que en todo caso, la credibilidad subjetiva de aquél es función exclusiva del Tribunal ante el que con inmediación y contradicción se practican las pruebas personales como es la confesión.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer y último motivo de casación denuncia infracción de ley por presunta violación por no aplicación del art. 24 de la C.E ., en lo relativo al derecho fundamental constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3 del mismo texto legal por falta de motivación suficiente en la individualización de la pena impuesta.

La censura no puede ser acogida: el delito cometido viene sancionado con una pena de prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses. Concurrente la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6º ) considerada por el Tribunal sentenciador como muy cualificada, la sentencia explica que procede la rebaja de la pena en un grado, siendo la extensión de ésta de cuatro años y seis meses a nueve años, estimando proporcionada la pena de seis años de prisión -que, en todo caso no rebasa la mitad inferior-, atendiendo a la gravedad del hecho, dada la variedad, cantidad y valor de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Como es de ver, la queja por falta de motivación de la pena recaída carece de todo fundamento y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE José

El primer motivo que articula este recurrente alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente procesal, a un proceso público sin dilaciones indebidas, "principio que estimamos específicamente vulnerado en la resolución impugnada", se dice.

Tras este enunciado, el recurrente se limita a exponer que, apreciada la atenuante con el carácter de muy cualificada por el Tribunal a quo, "la sentencia debiera haber aplicado dos grados de reducción en la pena y no uno ....".

La ausencia absoluta de todo argumento que fundamente la queja y la constatación de que las dilaciones injustificadas que señala la sentencia en su F.J. Octavo, no justifican la degradación penológica que se postula, ya que, por lo demás, no se advierten razones mínimamente sólidas para ello, la pena resultante quebraría el principio de proporcionalidad y equidad respecto a la sanción correspondiente a la gravedad de la conducta delictiva enjuiciada.

El motivo se desestima.

Los motivos segundo y tercero deben ser estudiados conjuntamente, porque con el tercero se pretende modificar el "factum" de la sentencia mediante la alegación de error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . a fin de que en la declaración probatoria de la sentencia impugnada se incluya que el acusado actuó a causa de su grave adicción a las drogas, estando sus facultades volitivas seriamente mermadas. El motivo segundo denuncia, en un segundo paso, infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.2 C.P .

El motivo por error de hecho no puede prosperar.

Los documentos señalados por el recurrente carecen de la necesaria autarquía para demostrar indubitada e incuestionablemente que el acusado hubiese ejecutado los hechos delictivos con sus facultades volitivas disminuidas, bien por el consumo abusivo de drogas, bien por otra causa endógena o exógena que permitiera apreciar una atenuante de su responsabilidad criminal, siquiera la analógica del art.

21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 ó 2 C.P .

En cuanto a la atenuante del 21.2 (grave drogadicción que sea causa del delito), tampoco presentan los documentos la literosuficiencia requerida para acreditar el hecho de una drogodependencia "grave" que requiere el precepto, siendo así que el propio recurrente alude al acusado como mero "consumidor habitual", ni que la necesidad de satisfacer esa grave adicción hubiera sido la causa de delinquir.

La sentencia aborda y resuelve estas cuestiones en una fundamentación jurídica rigurosa y convincente, explicando que la pericia médico-forense referida al mismo, señala que los peritos carecen de datos objetivos que permitan acreditar que en la fecha de los hechos presentara un trastorno por dependencia a tóxico. La doctrina sentada en la STS de 22 de junio de 2.005 resulta altamente ilustrativa cuando abordando la carencia de un examen inmediato a los hechos señala que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina del Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P . -o la atenuante analógica del art. 21.6 C.P . siemrpe que ya ha quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Nada de estas capitales circunstancias puede desprenderse de la probanza ofrecida, por lo que como se anticipa ninguna reducción de imputabilidad ha de reconocerse. En el presente caso únicamente consta que el acusado José ha tenido problemas de consumo en el año 2.008, así consta en la documental unida al escrito de defensa como el informe forense, sin embargo con relación al período en que se producen los hechos 2.002-2003 no existe referencia alguna, únicamente consta informe del Dr. Emilio Doctor en psicología que indica trastorno de ansiedad inducido por consumo de cocaína insuficiente para acreditar la atenuante alegada, por cuanto como es de ver en el propio certificado todo el diagnóstico se basa en referencias del acusado, sin prueba objetiva. De otra parte el informe médico forense ya indica que no existen datos o circunstancias relativas a la afección del acusado en el momento de los hechos, sino únicamente referencia del propio acusado, no exponiendo datos objetivos sino meras hipótesis sobre el consumo del acusado. Las valoraciones sobre el estado del acusado en el momento de cometer los hechos, no son más que simples especulaciones, ya que no es posible que prueba alguna demuestre su situación anímica intelectiva y volitiva en un momento muy anterior al examen médico y analítico realizado, por lo que no procede la atenuación solicitada por la defensa.

La desestimación del motivo tercero conlleva inexorablemente la del segundo, del que es vicario.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados José y Lucas contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 7 de julio de 2.009, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Diego Ramos Gancedo

Con el mayor de los respetos y consideración hacia los demás Magistrados de la Sala, muestro mi discrepancia con la decisión adoptada por la mayoría en el presente recurso, limitándose mi disenso a la cuestión referida a la validez probatoria de la confesión efectuada en el juicio oral por el coimputado José en las que reconocía la posesión para su guarda y custodia de la cocaína hallada en su domicilio en diligencia judicial de registro, a la vez que responsabilizaba al coacusado Lucas de ser el propietario de la misma y la persona que se la había entregado en depósito.

Señalaré a modo de escueto resumen que la sentencia de la que discrepo en el punto mencionado, declara la nulidad radical de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez por violentar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 C.E . al haber sido autorizadas y practicadas sin la debida justificación motivadora que, en su caso, legitimara el sacrificio del derecho constitucional citado.

Que como resultado de esas ilegales diligencias de observación y grabación telefónica de las conversaciones mantenidas por los acusados ahora recurrentes, se constataron elementos de juicios y datos indiciarios sólidos y vigorosos de que aquéllos estaban involucrados en actividades delictivas de tráfico de drogas.

Que, en consecuencia, se autorizó judicialmente la entrada y registro domiciliario en las viviendas respectivas de los dos acusados, encontrándose en la de José las notables cantidades de cocaína y sulfato de anfetamina que se reseñan en el "factum".

Que el coacusado José, desde el momento de su detención, en sede policial primero, ante el Juez de Instrucción después y en el acto del Juicio Oral, siempre ha manifestado que la droga intervenida -objeto material del delito enjuiciado- se encontraba en su posesión y tenencia directa y le había sido entregada por el coacusado Lucas en depósito y custodia.

A la vista de la claridad y rotundidad del texto del art. 11.1 L.O.P.J . y de la naturaleza indubitadamente causalística del precepto, no puedo compartir la tesis de que la confesión de José, clara, explícita y contundente se encuentra desvinculada de las intervenciones telefónicas inconstitucionales de las que aquélla proviene y que no se halla contaminada de esa misma ilegalidad constitucional. Porque, de la misma manera que las diligencias de observaciones telefónicas son nulas de pleno derecho al haberse efectuado con vulneración de un derecho constitucional de los acusados y, por ello, tal vicio de inconstitucionalidad se propaga al subsiguiente registro domiciliario y a sus resultados, que trae causa directa de aquéllas, de la misma manera esa contaminación debe afectar a las declaraciones del poseedor de la droga intervenida en su domicilio, porque la concatenación entre observaciones telefónicas-registro domiciliario con el hallazgo de la droga- declaraciones del poseedor, aparece clara y nítida ni como conexión natural ni jurídica.

En defensa de mi posición en esta cuestión no puedo ofrecer mejores argumentos que los que se expresan en el voto particular de la STS de 29 de septiembre de 2.008 que comparto en un todo, así como en la STS tan reciente de 24 de mayo de 2.010 entre otras, porque, en efecto el art. 11,1 LOPJ, según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda . Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales ( deterrent effect ). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen.

La razón de tal opción del legislador español es fácil de comprender. En un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales producidas sin respeto de las prescripciones constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad : el Estado sólo puede intervenir legítimamente de aquel modo si, y sólo si, respeta las normas que él mismo se ha dado en la materia. Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima . Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos.

Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesalmente ilegítimo.

Es de una patente obviedad que la eventual declaración de ilicitud probatoria acontecida al amparo de esa norma sólo tiene consecuencias de orden jurídico intraprocesal. Por tanto, y por ejemplo, nunca produciría el efecto de convertir una droga ilegal en no-droga o en droga legal. Porque la correspondiente decisión no afecta a la primera como objeto material, sino sólo a la forma en que su hallazgo ha tenido lugar

. Es decir, concierne únicamente a la aptitud de éste como evento hábil para producir conocimiento válidamente utilizable con fines incriminatorios. Es a lo que se debe que una sustancia expulsada del discurso sobre la prueba, deba/pueda ser, sin embargo, decomisada, en su realidad física.

Se comprende que esta peculiaridad de la gnoseología procesal garantista sea de difícil comprensión para el profano, según lo pone de relieve con reiteración la propia actitud de los imputados que suelen confesar, rendidos ante la evidencia objetiva de una aprehensión efectivamente producida. No tanto, sin embargo, en el caso del jurista: con motivos para saber que ciertas garantías procesales fundamentales relacionadas con la prueba, operan a modo de filtro entre las particularidades del caso en su realidad empírica y el discurso probatorio, al que no todo lo que existe en la primera debe tener acceso.

Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia. En efecto -permítaseme la insistencialos derechos fundamentales, como he dicho, representan una autolimitación del propio poder que el estado constitucional se autoimpone reflexivamente, al condicionar la legitimidad de algunas de sus intervenciones ---las de mayor riesgo para los particulares- al cumplimiento de determinadas exigencias. Éstas tienen, como no podía ser de otro modo, un privilegiado ámbito de incidencia en el ejercicio del ius puniendi, en virtud de la consideración de que la del proceso penal ha sido una "historia de horrores y errores", precisamente por haber estado inspirada en criterios de pura eficiencia represiva sin principios.

En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ, su corolario, la idea de que la confesión autoinculpatoria, que es mera aceptación de lo conocido a través de una intervención connotada de radical ilegitimidad constitucional, carecería de relación con ésta, sólo por haberse producido conforme a las exigencias formal-legales de la declaración del imputado en el juicio, es argumentalmente incorrecta, por varias razones:

1. Porque la observancia de esas exigencias de tutela del declarante tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúa sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales, de la propia declaración.

2. Porque no está al alcance del declarante ni de ningún tribunal -de nadie, por tanto- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo.

3. Porque -como es el caso- visto el propósito del confesante de eludir la condena defendiéndose en el juicio y luego recurriendo la sentencia, sólo cabe concluir que actuó según lo hizo, ante la Guardia Civil y en el Juzgado, por pura ignorancia del contexto procesal en el que se producían sus manifestaciones.

Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ . Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente : "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir : "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, no surtirán efecto, salvo que... ". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial . Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira esta opinión, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una recurrente distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real . Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico. Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga las intervenciones telefónicas, el registro domiciliario y la información (mal) obtenida a través de él con el interrogatorio y la confesión de los inculpados es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad".

Hay una última consideración que, aunque se mueva en un ámbito distinto de las precedentes, no deja de ser importante. Es que, vigente el art. 11,1 LOPJ, cuando se excluye su aplicación mediante interpretaciones como la que se expresa en la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, se pierde de vista que, al mismo tiempo, se otorga un marchamo de regularidad constitucional y legal a actuaciones policiales y judiciales de escasa o ninguna profesionalidad, que objetivamente no lo merecen. Lo que equivale a estimular su reiteración y a difundir por vía jurisprudencial un mensaje demoledor en el plano de la cultura de jueces y policías: que puede valer igual lo mal hecho que lo realizado con rigurosa observancia de las normas dadas en garantía de los derechos fundamentales.

Al margen de lo expuesto, y en un plano ciertamente secundario, porque lo determinante son las consideraciones precedentes; es decir, a mayor abundamiento (pero sólo a mayor abundamiento), es verdad que en algunas y raras ocasiones, el acusado quiere confesar los hechos delictivos cometidos, sea por un hondo sentimiento de culpa que le exige en su conciencia la expiación de su crimen, sea por cualquier otra causa. Pero para que estas excepcionales situaciones permitan valorar la confesión como prueba de cargo, es menester advertir, por un lado que con este planteamiento no se priva al hipotético culpable arrepentido del derecho a realizar voluntariamente un acto rasgado de catarsis, porque este derecho no existe como tal, y el inculpado no dispone del proceso. Incluso, ante el supuesto improbable de una persona con tal pretensión, cabe señalar que, ciertamente, estaría errando de Tribunal, al usar a uno de los del estado para ese personalísimo y poco jurídico modo de confesar, en realidad confesarse. Y conviene reparar en que aquí lo legal y constitucionalmente improcedente no es (sólo) la confesión, sino, antes, el interrogatorio mismo, teñido de objetiva ilegitimidad en sus presupuestos, que ya eran inutilizables.

Pero, y sobre todo, adquiere aquí especial solvencia la STS de 23 de marzo de 2.005 cuando establece que "...es necesario manejar con suma precaución la doctrina de la denominada «conexión de antijuridicidad» utilizada a efectos de amparo por el Tribunal Constitucional (SSTC 161 y 171/99, ambas de 27 de septiembre y 8/00, de 17 de enero, entre otras), y acogida en ocasiones por esta Sala (por ejemplo, sentencia de 20-04-2001, núm. 676/2001 ), pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11.1º de la LOPJ, y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ de 1985 .

La doctrina citada sería suficiente para repeler la censura casacional, pero no podemos dejar de reiterar que únicamente cuando el acusado confiesa consciente y voluntariamente estando debidamente informado de la -al menos- posible ilicitud de la prueba, esta confesión puede ser valorada como prueba de cargo, y, aún en este caso, los efectos probatorios de esta confesión no podrán extenderse al resto de coimputados que no hayan confesado su participación en los hechos imputados. A este respecto, es preciso hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar, recordar la

STS de 30 de marzo de 2004 que confirmaba y ratificaba la de instancia que en aplicación de la doctrina asentada mediante STC 167/02 y STS 58/03 y en virtud de la cual debe entenderse que, puesto que la información que sirvió de base al interrogatorio del imputado fue obtenida mediante actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, las preguntas formuladas deben considerarse capciosas en el sentido de inducir a error, ya que el imputado declarante desconocía la invalidez radical de los elementos de cargo constituidos por la evidencia física del hallazgo de la droga. No contaba, por tanto, el imputado en el momento de realizar su declaración con la información necesaria para un uso consciente del derecho a no declarar contra sí mismo, y es obvio que el declarante, de saber que negando simplemente la existencia de la droga decaería la posibilidad de ser condenado, se hubiera decantado por esta opción, como así hicieron los acusados en el juicio oral negándose a declarar, en el caso presente.

...En cuanto al reconocimiento de los hechos por parte de dos procesados vertido en fase sumarial, cabe señalar que no es pacífica la cuestión del valor probatorio que haya de darse a la confesión del acusado en el plenario cuando los hechos delictivos reconocidos por éste han sido averiguados previamente por pruebas o líneas de investigación policiales vulneradoras de derechos constitucionales y, por ello, radicalmente nulas. Sin necesidad de terciar en la polémica doctrinal, sí cabe significar que hasta la corriente más permisiva establece que la confesión del acusado como prueba de cargo exige inexcusablemente que el mismo reconociera los hechos imputados después de haber sido debidamente asesorado respecto a la instada nulidad radical de las pruebas que facilitaron el conocimiento de los hechos como estrategia de defensa, y las consecuencias procesales que pudiera tener el éxito de dicha técnica defensiva . De suerte que, en el ámbito del llamado «saneamiento de la prueba», la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias .

No es esto lo que ha acaecido en el caso examinado. Basta examinar las actuaciones para comprobar que los dos procesados reconocieron los hechos en declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción estando declarado el secreto del sumario. Ciertamente que lo hicieron asistidos de letrado defensor, pero sin que fueran asesorados por éste en los extremos antes señalados por la sencilla razón de que, en virtud del secreto del sumario, los letrados no tuvieron acceso a las actuaciones, lo que les impidió examinar el contenido de los Oficios Policiales solicitando las intervenciones telefónicas, las prórrogas de éstas y la entrada y registro domiciliario, ni los autos judiciales que autorizaron estas medidas como paso previo imprescindible para impugnar y denunciar su validez constitucional y asesorar a los acusados de no confesar los hechos que se deducían de aquellas actuaciones eventualmente nulas. Siendo ésta, sin duda, la razón por la que, advertidas las defensas de los vicios de inconstitucionalidad de aquellas medidas y resoluciones, una vez levantado el secreto y examinados los autos, los acusados se negaron en el Juicio Oral a confesar su participación en los hechos.

Por consiguiente, tampoco esa confesión está jurídicamente desconectada de las pruebas ilícitas de la que trae causa, al no haberse practicado con las garantías mínimas a que nos hemos referido precedentemente y, por ello mismo, carece de validez como prueba de cargo."

De donde se sigue que el saneamiento de la prueba de confesión requiere inexcusablemente que ésta haya sido, libre, voluntaria y, sobre todo, informada en el sentido de que el confesante tiene que haber sido advertido de la posibilidad de declararse la nulidad radical de las diligencias que concluyeron con la incautación de la droga y que, en tal caso, la única prueba válida para fundamentar la condena sería el reconocimiento de los hechos por el acusado o, de contrario, la absolución.

En este sentido, nuestra STS de 16 de febrero de 2010 es sumamente esclarecedora cuando sosteníamos que en el caso que allí examinábamos, la sentencia de instancia utiliza la doctrina del Tribunal Constitucional en la que se declara la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración autónoma de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones [autoinculpatorias] de los imputados. Entiende que los derechos a declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coacción o compulsión ilegítima. Con estas cautelas el contenido de las declaraciones de los acusados puede ser valorado, como prueba válida. Insiste en su valor probatorio si son espontáneas y voluntarias. Concluye, salvando la validez de las declaraciones autoinculpatorias, porque reúnen todas las condiciones que hemos expuesto y no están afectadas por la nulidad de las escuchas. También toma en consideración las manifestaciones de tres de los acusados en el juicio oral, la entrada y registro en el domicilio del recurrente y los exámenes periciales sobre la cantidad y composición de la droga y su valor económico. No dudamos del contenido autoinculpatorio, total o parcial, de las declaraciones que recoge minuciosamente la sentencia, pero el problema radica en sí se han producido en condiciones de plena y absoluta autonomía de la voluntad conociendo sus derechos a no declarar y renunciando, de forma expresa, a ellos, y siendo verdaderamente conocedor de que si se declara la radical nulidad de la prueba matriz, la confesión puede resultar el único elemento probatorio de cargo que fundamente su condena.

La doctrina que recoge la Sala sentenciadora sobre la posibilidad de sustituir la negativa a declarar o la negación de los hechos en el juicio oral puede ser contrastada con las manifestaciones obtenidas durante la fase de investigación judicial y los datos objetivos que las corroboren. Esta tesis puede ser admitida con carácter general cuando en las actuaciones sólo existen esta clase de pruebas, pero no puede generalizarse a supuestos como el presente, en el que las diligencias de investigación judicial, desde sus comienzos hasta el cese de las escuchas telefónicas, han sido declaradas nulas.

En aquel caso, decíamos en la sentencia que resolvía el recurso, nos enfrentamos al siguiente panorama probatorio:

1. Unas escuchas telefónicas declaradas nulas por la Sala sentenciadora con el beneplácito del Ministerio Fiscal y que son la fuente de donde se obtienen todos los datos imprescindibles para detectar el automóvil que llevaba la droga, su detención y ocupación de la sustancia.

2. Estos datos objetivos están viciados por la nulidad de la fuente probatoria de donde emanan.

3. No nos encontramos ante un escenario en el que los protagonistas, conociendo que han sido escuchados ilegalmente, asesorados sobre su derecho a no declarar y de las consecuencias beneficiosas que de ello se derivarían, incluida su casi segura absolución, deciden adoptar una postura autónoma.

4. Esta postura tiene que nacer de un conocimiento riguroso de todos los efectos que se derivarían del silencio y de la confesión . Por supuesto, la valoración se debe realizar en un marco ausente de cualquier atisbo de coacción u ofrecimiento de ventaja procesal y ser el resultado de una reflexión meditada del autor que, valorando todo este panorama, decide, no obstante colaborar con la justicia, confesar los hechos y admitir la pena. En este caso diez años de prisión.

No se puede dejar en manos de un letrado, por muy técnico en derecho que sea, la decisión de permitir, sin las advertencias y debidos asesoramientos jurídicos, la autoimputación de un hecho que lleva aparejada una pena grave. El sistema no pude permanecer indiferente ante la posible inhabilidad técnica o el consejo perjudicial que puede emanar del director técnico y llevar a una confesión de consecuencias extremadamente gravosas. El sistema invierte los términos y corresponde a los órganos encargados, en primer lugar de la investigación y así el juez instructor debe comunicar personal y directamente a la persona implicada cuál es el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa y advertirle de los derechos constitucionales que le eximen de la obligación de declarar contra sí mismo o confesarse culpable, ilustrándole de su situación procesal con detalle, advirtiéndole de la posible declaración de nulidad de las escuchas telefónicas, si se lleva a efecto en dicha fase, para que, a la vista de todas las posibilidades, pueda, de forma suficientemente informada, declarar o no.

En todo caso, la ilicitud constitucional de la fuente originaria de prueba plantea, por sí misma, la posibilidad de abrir la fase de interrogatorio apoyándose en los datos obtenidos de una prueba viciada de inconstitucionalidad. Es evidente que el instructor carecería de base fáctica o antecedentes para formular las preguntas si se procede a una extirpación radical del fruto envenenado. La coherencia lógica de todo proceso gradual de investigación nos obliga a mantener la tesis más constitucionalmente adecuada que nos lleva a establecer la imposibilidad de utilizar el material viciado. Sólo en el caso de que, obviando este bagaje, pudiera aparecer un hecho nuevo y absolutamente desconectado de lo anterior que pudiera servir de nuevo hilo conductor para orientar la investigación, podría valorar el contenido de este material probatorio. Respetando la doctrina mayoritaria de la Sala sobre la prueba independiente, debemos extremar las cautelas y el rigor para evitar cualquier efecto, aunque sea remoto, del producto nocivo de la investigación anulada.

De hecho, reiterábamos el criterio de la STS de 18 de julio de 2.002, cuando concluía con inequívoca rotundidad que "la excepción admitida para los supuestos de confesión libre e informada del acusado [cuando] debidamente asesorado y con plena consciencia de la ilegitimidad de la prueba, decide pese a ello aceptar los hechos de forma voluntaria en el juicio oral".

Nada de esto consta en el caso examinado. Ni siquiera de modo indiciario. El Letrado defensor del confesante ni siquiera reclamó ni en la instancia ni en casación por la nulidad de las intervenciones telefónicas y el subsiguiente registro domiciliario en la vivienda del acusado donde se incautó la droga, de donde se infiere que nada advirtió al respecto a su defendido. Y, en cuanto al Tribunal, la información de sus derechos constitucionales, como fórmula ritual, en modo alguno alcanza a satisfacer la exigencia de una confesión "informada" respecto a la cuestión que aquí se trata, por lo que a falta de tan esencial requisito, la confesión efectuada por el acusado no puede considerarse convalidada y exenta de la contaminación de ilegalidad constitucional que, a mi entender, la hace ineficaz como prueba de cargo, por lo que siendo la única que fundamenta la resolución condenatoria, ésta debería haber sido anulada y declarada la absolución de los acusados.

Por último, no me resisto a dejar constancia en estas páginas de las reflexiones de un brillante y prestigioso compañero de esta Sala del Tribunal Supremo a propósito de la teoría de la conexión de antijuridicidad emanada del Tribunal Constitucional, categoría conceptual de carácter penal sustantivo (imputación objetiva) que el Tribunal Constitucional ha extrapolado al derecho procesal penal al efecto de cercenar la interpretación literal del art. 11 de la L.O.P.J ., si bien los efectos que se consiguen en el ámbito procesal son muy distintos -más bien contrarios- a aquellos que se buscaron y obtuvieron con la teoría de la imputación objetiva en el marco del derecho material. Para ello ha operado con parámetros hermenéuticos sustancialmente contrarios a los que la Jurisdicción Constitucional ha utilizado para la interpretación del instituto de la prescripción en sus sentencias 63/2005 y 29/2008, en las que ha primado el tenor literal de la norma (art. 132.2 del C. Penal ) y su sentido gramatical sobre otros que pudieran extender su interpretación en perjuicio del reo. Criterio que desde luego no se sigue con respecto al tema de la prueba ilícita, en el que se injertan en el art. 11 de la L.O.P.J . categorías de la dogmática penal para, sobre la base de normativizar mediante conceptos notablemente imprecisos e indeterminados la relación de causalidad que describe el precepto (excluye la eficacia de las pruebas obtenidas, "directa o indirectamente", violentando los derechos o libertades fundamentales), acabar desvirtuando de forma ostensible y relevante su clara dicción literal.

Tampoco parece acorde la implantación de la concepción de la conexión de antijuridicidad con la línea interpretativa seguida por el Tribunal Constitucional a la hora de aplicar otros preceptos penales sustantivos y procesales, ya que en estos casos se ajusta a la dicción literal del precepto cuando ésta favorece claramente al reo. Ello puede comprobarse, por ejemplo, en la STC 57/2008, de 28 de abril, en la que con motivo de la aplicación del art. 58.1 del C. Penal dirimió el problema del cómputo del plazo de prisión preventiva admitiendo la posibilidad de que opere en dos causas diferentes en los casos en que ya hubiera sido computado en la ejecución de una sentencia, otorgando así la posibilidad de que opere de nuevo en el propio proceso en que se acordó la medida cautelar a pesar de que ello implique que un mismo período se compute dos veces a efectos de cumplimiento punitivo. Todo ello con base en una interpretación literal del precepto que favorece el derecho fundamental a la libertad del penado, favorecimiento que impide la implantación de otras interpretaciones extensivas o analógicas.

En la misma línea se ha pronunciado el T.C. en otros casos en que la dicción literal del precepto favorece al reo o posibilita la obtención de una interpretación que tutela en mayor medida un derecho fundamental (STC 111/1993, en relación con la aplicación del delito de intrusismo; y STC 167/2001, con respecto al delito de impedimento del ejercicio de derechos cívicos, art. 542 del C. Penal ). Y otro tanto debe decirse de la copiosa jurisprudencia del T.C. que interpreta las normas referentes a las garantías procesales del imputado en el sentido de atribuirles la mayor efectividad posible. Y así se comprueba en materia de prisión provisional (SSTC 128/1995, 18/1999, 47/2000 y 61/2001 ); citaciones y emplazamientos (SSTC 236/1993, 327/1993, 10/1995, 39/1996 y 176/1998 ); principio acusatorio (33/2003, 71/2005 y 347/2006); derecho de defensa y asistencia letrada (185/2007, 60/2008, 77/2008, 121/2009 y 160/2009); derecho a la prueba (SSTC 165/2004, 77/2007 y 208/2007 ); derecho a la doble instancia penal (SSTC 105/2003 y 123/2005 ); a las garantías del juicio oral (SSTC 167/2002, 198/2002, 212/2002, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras ), y sobre otras muchas materias concernientes a derechos fundamentales.

Resulta, pues, hasta cierto punto chocante que la interpretación de una norma que favorece las garantías del imputado en el proceso penal, como el art. 11 de la L.O.P.J ., sea interpretada -más bien reelaborada- con criterios opuestos a la literalidad del precepto valiéndose para ello de reconstrucciones dogmáticas ajenas al ámbito procesal penal. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional complementa de facto el art. 11 de la L.O.P.J . con injertos normativos que, en la práctica, suponen la imposición de requisitos no exigidos por el legislador que desactivan sustancialmente las garantías del precepto, al mismo tiempo que sortean -más bien contradicen- el sentido usual o común del lenguaje que ha adoptado el legislador. Sin olvidar tampoco la inseguridad jurídica que se genera con la exigencia de ese auténtico enigma indescifrable que es el elemento de la conexión de antijuridicidad, cuyo real contenido y alcance resulta una verdadera incógnita para los juristas que intervienen en el ámbito del proceso penal, por lo que se acaba convirtiendo en gran medida en un peligroso foco de arbitrariedad.

Fdo.: Diego Ramos Gancedo

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:20/10/2010

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Don. Andres Martinez Arrieta y al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, a la sentencia núm. 768/2010, dictada en el recurso de Casación nº 2827/2009 .

A través del presente voto particular expreso mi disensión con la sentencia al que se adjunta, no con el fallo, sino con la argumentación que se vierte en la sentencia. Por lo tanto, mi voto es concurrente. Coincido con la sentencia mayoritaria en el sentido de la desestimación de la pretensión revisora de la sentencia condenatoria, pero no comparto su argumentación en orden a la intervención telefónica, cuya nulidad ha sido declarada, y, en consecuencia, tampoco la argumentación respecto a la valoración de la confesión del acusado. Lógicamente, también discrepo del contenido del voto particular.

Mi disensión parte de una consideración básica común a cuantos participamos en la función jurisdiccional desde sus variadas posiciones. Las deficiencias de la regulación positiva de la injerencia telefónicas son tan palmarias que nuestra jurisprudencia las ha expuesto con reiteración y ha reclamado la necesidad de una regulación respetuosa con el derecho fundamental y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala. No obstante esas deficiencias, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, desde el famoso Auto de 18 junio de 1992, Caso Naseiro, han elaborado un cuerpo de doctrina, suficiente y garantista, para entender satisfecho el derecho fundamental que se cuestiona ante instancias revisoras de una actuación jurisdiccional que habilita la injerencia telefónica. Hasta tal punto esto es así que esta Sala, por todas STS 864/2005, de 22 de junio, declaró que pese a la insuficiencia normativa de la regulación procesal de la injerencia telefónica, "el sistema español de las escuchas telefónicas, considerado en su conjunto -esto es, ley más las exigencias jurisprudenciales-, cumple sin duda con los parámetros del CEDH y con la doctrina del TEDH.", criterio asumido por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Koban contra España. Resolución de inadmisión de 25-09-2006 .

Ciertamente, en la jurisprudencia se han expresado posturas divergentes en orden a la injerencia telefónica, y, concretamente, a las exigencias de motivación de la resolución judicial que la autoriza, pero esas divergencias no se producen respecto del contenido esencial de los requisitos de la autorización judicial, sino que se producen en un momento posterior, al concretar esas exigencias en la resolución que es cuestionada en el recurso, pues, como se acaba de señalar, la doctrina general sobre la injerencia es asumida de forma generalizada al emanar de los órganos de la jurisdicción las líneas generales del contenido de la injerencia.

En este sentido nada habría que objetar al planteamiento general del derecho fundamental y las exigencias de una correcta enervación judicial que se contiene en la sentencia de la que discrepo. Por mi parte, a los efectos de reflejar mi posición sobre la motivación de las injerencias en el secreto de las comunicaciones reproduzco, por su interés y sencillez en la exposición de las garantías tuteladoras del derecho, la STC 5/2010, de 7 de abril, "reiteradamente hemos afirmado las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 ). También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que pueda remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 )" .

Examinamos las actuaciones para comprobar si en la investigación de los hechos se participan indicios suficientes para la adopción judicial de la injerencia telefónica, así como si se justifica su necesidad. En las diligencias previas incoadas por el Juzgado de instrucción de Durango consta que en fecha 29 de mayo de 2002 se dirige comunicación al Juzgado desde la fuerza instructora participando unos hechos y solicitando la intervención telefónica. El juzgado adopta la incoación de un proceso penal y la intervención telefónica cuyo cese se acuerda cinco meses después, a petición de la fuerza policial, al comunicar los escasos frutos obtenidos en la investigación. El proceso penal es sobreseído el día ocho de octubre de 2002. Un mes después, el 11 de noviembre de 2002, folio 124 y siguientes, la fuerza policial instructora participa nuevos hechos y solicita la reapertura de las diligencias y una nueva intervención telefónica que es la que es objeto de la presente censura. En el oficio policial se comunica que el investigado, persona no enjuiciada en la causa, había sido detenido en dos ocasiones por delitos contra la salud pública; que no desarrolla actividad laboral alguna y, sin embargo tiene un alto nivel de vida y pone como ejemplo que participa en rallys y compite con un coche de competición de altas prestaciones "que necesariamente obliga al manejo de importantes capitales"; que utiliza un vehículo que identifica el cual esta a nombre de un amigo, que, anteriormente, había sido detenido por su presunta relación con un transporte de drogas en Francia; se participa que en el entorno de las competiciones de velocidad se comenta la importante cantidad económica invertida por el investigado. Se relacionan otros coches que utiliza. Se participa, como hecho novedoso que surge de las investigaciones realizadas sin injerir en derechos fundamentales, como seguimientos y vigilancias, que el investigado fue localizado en la localidad de Vitoria conduciendo uno de los vehículos, a gran velocidad, y que mantiene una entrevista con quien formaliza el presente recurso, en ese momento desconocido para la investigación, y son sorprendidos entregando, y recibiendo, entrega dos mochilas. A raíz de este hecho se vigilan los vehículos, el que hace la entrega y el que recepciona las mochilas, se comprueba que el vehículo que entrego las mochilas, conducido por el ahora recurrente, se interna en un garaje que es alquilado por una persona que, a su vez era conocida de la policía, detallando información policial de anteriores detenciones, y que en la actualidad convive con el. La indagación sobre esta persona determina que carece de ocupación laboral y es objeto de seguimientos que se relacionan. El juzgado de Durango acuerda la reapertura de la causa y la intervención telefónica del investigado y de la compañera sentimental del ahora recurrente. Días después, el 18 de noviembre siguiente, folio 142 y siguientes, se amplia la información y se participa que el investigado, hoy recurrente, ya identificado tiene relación con otro de los investigados, condenado y también recurrente, a través de una empresa que es objeto de indagación patrimonial, siendo la persona que acompañaba al recurrente en el momento de la transmisión de las mochilas.

El Juzgado de instrucción en sendos Autos motivados, de 12 y de 19 de noviembre, y con referencia a los oficios que les preceden acuerda la intervención telefónica.

Pues bien, los anteriores indicios se consideran insuficientes para la sentencia de la mayoría y ahí radica mi discrepancia pues, contrariamente, entiendo que esos indicios son suficientes para acordar la injerencia. No es ocioso recordar que la capacidad suasoria de los indicios, presunciones fuertes superadores de la mera sospecha, no debe ser equiparada a la que resulta de una actividad probatoria, precisamente porque se trata de investigar un hecho delictivo; tampoco es exigible que en virtud de ellos la policía deba intervenir para evitar la prosecución del hecho delictivo, pues en su función de policía judicial puede intervenir en el momento que estime oportuno para realizar una indagación mas amplia sobre otros intervinientes en el hecho y no quedarse en la periferia del actuar delictivo; por ultimo, recordar que los indicios necesarios para la injerencia no alcanzan el significado de indicios racionales que se exige para la detención de una persona, art. 492 de la ley procesal penal, sino que se trata de indicios reveladores de un actuar delictivo, por lo tanto con una intensidad distinta a los exigidos en la detención de una persona sospechosa de la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia de la que discrepo censura a la resolución judicial y entiende que "de ningún modo pueden ser calificados de indicio racional, serio o de sospecha fundada" y considera "incomprensible" que en el acto no se hubiera intervenido por los funcionarios que observaron el hecho a interceptar al receptor y verificar el contenido de las mochilas que acababa de recoger, por lo que considera la prueba "radicalmente nula e insubsanable".

Para reforzar mi planteamiento de la cuestión, y como argumento jurisprudencial, me apoyo en dos recientes Sentencias del Tribunal Constitucional en la que, tras reproducir el planteamiento general del contenido de la motivación de la injerencia por el Auto judicial que la acuerda, concreta en el caso concreto esas exigencias que considera suficientes. En la STC 5/2010, de 7 de abril que antes recogíamos, el Tribunal Constitucional afirma "En el caso concreto, ... los contactos con personas relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes, identificándose a dos de ellos; sus antecedentes policiales; su elevado nivel de vida pese a no realizar actividad laboral ninguna; que mantienen contactos en las inmediaciones de centros de enseñanza y otros lugares frecuentados por jóvenes, adoptando grandes medidas de seguridad para advertir si es seguido), indicios derivados de las investigaciones policiales previas a las que se hace referencia en el oficio policial (en concreto, la existencia de vigilancias y seguimientos, además de otras informaciones recabadas)".

Y en la STC 26/2010 de 27 de abril, se afirma, casi en los mismos términos, como indicios que se consideran suficientes para la adopción de la injerencia los siguientes: "Tales indicios se concretan en que la persona coimputada había sido investigada en ocasiones anteriores por su presunta dedicación a actividades relacionadas con el tráfico de drogas junto con su pareja sentimental, quien fue detenido en varias ocasiones por tal motivo y se halla ingresado en prisión, en que por investigaciones actuales efectuadas por el grupo policial solicitante se ha averiguado que aquélla continúa dedicándose de forma habitual y continuada a tales actividades ilícitas, manteniendo contactos con ciudadanos vinculados a cárteles colombianos radicados en territorio nacional y que se dedican al suministro en grandes cantidades de cocaína. Asimismo, se describe en el oficio policial, tal como recoge el Auto cuestionado, la concreta forma de actuación de la coimputada... Junto a tales datos fácticos, se recoge también en la resolución que la persona coimputada utiliza cotidianamente medidas de precaución propias de quienes se dedican a dicha actividad, tales como aceleraciones o deceleraciones con el vehículo que conduce, cambios de sentido, paradas en lugares no aptos para ello, etc.; así como la utilización de menores de edad que a bordo de ciclomotores se dedican a "peinar" el perímetro de la vivienda antes de realizar algún contacto o venta...."

La expresión de los indicios en las Sentencias anteriormente relacionadas guardan gran similitud con lo que es objeto del presente recurso. En ambos se refieren las vigilancias, se constatan relaciones con personas relacionadas con la actividad ilícita, se refieren antecedentes policiales por hechos contra la salud pública y se refiere la falta de correspondencia de los ingresos con la forma de vida. Además en el presente caso se refiere que fruto de las vigilancias y seguimientos efectuados se comprueba la realización de un acto de entrega de dos mochilas con lo que racionalmente cabe pensar que es sustancia toxica y que la prudencia aconseja no intervenir e interceptar para asegurar un mayor éxito en la indagación y pesquisa policial sobre el trafico de drogas. Otro dato tiene, a mi juicio, una especial relevancia. Se hace referencia a una investigación anterior, que no ha sido eficaz en la indagación de los delitos para los que se solicito, no obstante la policía sigue investigando a los imputados y, fruto de esa vigilancia es comprobar que 31 de octubre una persona, uno de los recurrentes, entrego dos mochilas al otro investigado que iba en compañía de un tercero, también recurrente. Este hecho revela que la investigación sobre los hechos se desarrollaba sin acudir a medios de indagación vulnerantes de derechos fundamentales hasta que la injerencia se hace necesaria. La sentencia de la que discrepo se hace eco de este hecho y lo analiza desde una perspectiva diametralmente distinta de la expuesta. En la sentencia de la que discrepo se afirma que la anterior intervención telefónica "que se desarrollo durante cinco meses fueron absolutamente nulas, no obteniéndose dato o elemento fáctico alguno de contenido incriminatorio respecto del delito investigado". Se supone que habrá querido decir que la injerencia no produjo resultado para la investigación, y que la expresión "absolutamente nulo" es errónea. Con respecto al hecho nuevo, por el que se solicita la reapertura de la causa y una intervención telefónica no es considerado "como indicio racional, serio o de sospecha fundada de la comisión de un delito de trafico de drogas. Que una persona recoja del coche de otra dos mochilas, en plena vía publica y a la luz del día, resulta absolutamente inocuo... resulta incomprensible, repitese, que en el acto no se hubiere procedido por los funcionarios que observaron el hecho a interceptar al receptor y verificar el contenido de las mochilas que acababa de recoger". Este apartado de la impugnación es censurable, por contradictorio, pues se argumenta que no existían indicios para la injerencia telefónica y, sin embargo, si que existen para la detención de una persona, medida restrictiva de un derecho fundamental que, a tenor del art. 492 requiere indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo y de participación en el mismo, en todo caso de intensidad distinta a los de la injerencia telefónica.

Entiendo, en consecuencia, que los indicios eran suficientes y expresaban sospechas fundadas de la existencia de un delito contra la salud publica objeto de la investigación y de la participación en el mismo de los afectados por la injerencia, así como se justificaba la necesidad de la medida y la proporcionalidad dada la gravedad del delito objeto de la investigación.

Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.