STS 842/2010, 7 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Gijón, instruyó el procedimiento Abreviado

con el número 138/2.009, contra Juan Luis, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gijón (Sección 8ª, rollo 38/09) que, con fecha veintisiete de Enero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que con motivo de una investigación realizada por el Juzgado de Baena (Córdoba) en las Diligencias Previas 1299/08, relativa a la distribución de pornografía infantil por Internet, se tuvo conocimiento de que Juan Luis, a través de la dirección de IP NUM000, realizaba descargas de material pornográfico de contenido pedófilo, por lo que se practicó un registro en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM001, NUM002 NUM003 de Gijón, el día 13/6/2008, en el curso del cual se intervino en su ordenador personal el disco duro Seagate barracuda 7200,9 ST 3160812AS nº de serie NUM004, material de contenido pornográfico en el que aparecían menores de 13 años, algunos de muy corta edad, en actitud sexual, masturbándose o siendo penetrados por adultos y realizando felaciones.

Dicho material se encontraba en ejecución en el programa Emule, el cual sirve para compartir entre miembros de la misma red una parte del disco duro a elección del usuario, y a su vez dentro de la carpeta >, lo cual supone que dicho contenido queda a disposición de los otros usuarios de la red que comparten dicho programa, distribuyéndose de dicha forma el material entre diferentes usuarios, quedando constancia de que dicho material ha sido compartido con otras personas a través de Internet. Concretamente en el momento de la incautación del disco duro el programa Emule mostraba en pantalla los archivos de descarga con el siguiente título > y >.

Asimismo en la carpeta compartida >de Emule se encontraba un archivo con el título >, dicho archivo fue peticionado por 239 clientes y descargado efectivamente pro 41 usuarios.

En el registro también se incautó un soporte DVD-R en el que existían dos archivos de video de contenido pornográfico y pedófilo.

Juan Luis, además, tenía instalado el programa Ares y dentro de la carpeta > tenía archivos donde se observa a menores de corta edad objeto de violencia física y sexual"(sic).

La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos, a Juan Luis, como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la corrupción de menores, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de los efectos y soportes intervenidos, que se destruirán, autorizando previamente a la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid a utilizar el disco duro ocupado, a fines de investigación criminal y si fuera de utilidad"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Juan Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

El recurso interpuesto por Juan Luis, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los artículos 189.1.b y 3 a)

   2. y d) todos ellos del Código Penal, relativos al subtipo agravado del delito de Corrupción de menores en su modalidad de pornografía infantil, al no ser debidamente probados los hechos delictivos y por tanto, no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia, por cuanto que el delito no ha sido acreditado en forma alguna.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.1 del Código Penal, por inaplicación del mismo.

3. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Crim .- 4.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal por inaplicación del mismo.- 5.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto la consignación de hechos probados que han implicado la predeterminación y esencia del fallo, así como la motivación y tipificación de la conducta del penado en lo relativo al delito de corrupción de menores del artículo 189.1b, y 3 a), b) y d).- 6.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba a la vista de los Folios 426 a 428 y 465 a 469.- 7.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de derechos Fundamentales por violación de lo dispuesto en el artículo 24.1 del texto constitucional en relación con los artículos 18.1, 18.2 y 18.3 del referido texto legal.- 8.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de Derechos Fundamentales por violación de lo dispuesto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional .- Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a todos los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día treinta de Setiembre de dos mil diez.

En el motivo octavo del recurso se queja de la vulneración del artículo 24.2 de la

Constitución, en cuanto se refiere al derecho de defensa, al denegársele para la práctica de la prueba pericial, que se declaró pertinente, la entrega de una copia del disco duro incautado en el registro efectuado en el domicilio del recurrente.

1. Mediante auto de 9 de noviembre de 2009, la Audiencia declaró pertinentes las pruebas propuestas, aunque acordó no haber lugar a la entrega de una copia del disco duro incautado, "habida cuenta de la naturaleza del mismo y de que no es necesaria para la realización del informe informático propuesto". El día 12 siguiente se notifica a la defensa. Consta en el Rollo de Sala el informe pericial, fechado a 15 de enero de 2010 . Y al inicio del juicio oral, el día 20 de enero siguiente, alega vulneración del derecho de defensa por la denegación de la copia.

   La defensa había solicitado informe pericial relativo al funcionamiento del programa Emule y cualesquiera otros que pudieran tener relación con la causa, así como cualesquiera otros extremos que pudieran relacionarse con la distribución de archivos de contenido pedófilo por parte del acusado.

   En la sentencia, se razona que el disco duro estuvo a disposición de la defensa para ser examinado por el perito, lo cual no fue solicitado; que la copia no es necesaria para informar sobre el funcionamiento de un programa, y que el contenido del disco desaconsejaba la realización de copias.

2. Los razonamientos de la Audiencia son suficientes para considerar justificada la denegación de la copia. Efectivamente, el contenido del disco duro aconseja prudencia en su manejo, en atención al riesgo de su utilización por terceros. De otro lado, el examen pericial sobre el funcionamiento de un programa concreto y las implicaciones de su uso, no precisa tal copia. Y, finalmente, ante la denegación de la entrega de la copia, la defensa bien pudo solicitar el examen de aquel por parte del perito, en la medida necesaria para la emisión de su dictamen, lo cual no realizó. Dadas las circunstancias, el empeño de la defensa por disponer de una copia del disco duro no estaba suficientemente justificada, ya que la finalidad de la prueba que había propuesto y había sido admitida era fácilmente alcanzable por otras vías.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito relativo a la corrupción de menores de los artículos 189.1.b) y 189.3.a), b) y d) del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la indebida aplicación de aquellos preceptos pues alega que la prueba practicada acredita la existencia de archivos supuestamente pornográficos, pero no su difusión efectiva y menos aún en relación a menores de trece años, con un carácter particularmente degradante o vejatorio y víctimas de violencia sexual, como exige el subtipo agravado.

1. En realidad, la vía de impugnación a la que se acoge el recurrente solamente permitiría comprobar si el Tribunal ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales sustantivos pertinentes, siempre en relación con los hechos que en la sentencia se declara probados. Sin embargo, junto con esa alegación relativa a la indebida aplicación de la ley penal a los hechos declarados probados, alega la inexistencia de prueba respecto de las bases fácticas que permitirían su aplicación, por lo que es preciso examinar en primer lugar la existencia de prueba de cargo suficiente y, en segundo lugar, verificar si la ley ha sido correctamente aplicada.

   En la sentencia se declara probado que en el disco duro del ordenador del recurrente había material pornográfico en el que aparecían menores de trece años, algunos de muy corta edad, en actitud sexual, masturbándose o siendo penetrados por adultos y realizando felaciones. Asimismo se declara probado que dicho material se encontraba en ejecución en el programa Emule y a su vez dentro de la carpeta "Incoming".

   Para declarar probados estos hechos, el Tribunal ha tenido en cuenta la declaración del propio recurrente, que reconoció que descargaba esta clase de archivos desde hacía un año aproximadamente y que utilizaba, entre otros, los programas Emule y Ares. Asimismo, la declaración de los agentes que realizaron la entrada y registro, en cuanto a la ubicación de los referidos archivos pornográficos. La prueba de los hechos, pues, debe considerarse suficiente para alcanzar la certeza objetiva de su realidad, en cuanto a la tenencia de material pedófilo.

2. Además, el recurrente plantea dos cuestiones. De un lado, la prueba de la existencia de difusión del material pornográfico ocupado en su poder. Y, de otro, la prueba de la concurrencia del elemento subjetivo, es decir, el conocimiento de que efectivamente, con su forma de operar, estaba difundiendo el material a terceros o al menos, facilitando su difusión.

   La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones las características de esta clase de programas. Permiten compartir archivos con otros usuarios de la red, de manera que la facilidad para descargar archivos es proporcional a la cantidad que el usuario pone a disposición de los demás. La ubicación de los archivos al ser descargados es la carpeta "Incoming", en el Emule, o "My shared folders" en el Ares, donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red y de los referidos programas. De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga. No ocurre así cuando traslada tales archivos a otras carpetas de su exclusivo uso particular.

   De la prueba practicada resulta, por lo tanto, la existencia de difusión, ya que en la carpeta "Incoming" del programa Emule se encontraban varios archivos de contenido pornográfico con menores de trece años. Este contenido resulta acreditado por la prueba pericial sobre el disco duro, así como del examen que la Audiencia ha realizado sobre el material, habiendo esta Sala verificado la corrección de la valoración realizada.

3. Cuestión diferente es la relativa a la existencia de prueba de que el recurrente tenía conocimiento de que el uso de esa clase de programas suponía la facilitación de la difusión a terceros del contenido de la carpeta en la que, por defecto, el propio programa almacena los archivos descargados.

   La jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento.

   La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. (STS nº 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS nº 340/2010 .

   Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito. (STS nº 340/2010 ).

   El Tribunal de instancia se limita, en este aspecto, a valorar como elemento demostrativo del dolo, que el acusado reconoció que llevaba descargando este tipo de archivos desde hacía un año y "que sabía que los archivos que se descargan por Emule los está compartiendo con más personas" y cita en apoyo de su razonamiento el folio 422 de la causa y el acto del juicio oral. Sin embargo, al folio 422 lo que consta es una declaración prestada ante la Guardia Civil, que fue inmediatamente rectificada y precisada en la subsiguiente declaración ante el Juez instructor, ante el cual afirmó que "no era consciente que el hecho de descargar archivos de internet facilitara a otras personas para acceder a la información descargada y compartir la misma", añadiendo que su nivel de informática es de usuario y desconoce los pormenores. Y en el acto del juicio oral, el propio Tribunal recoge en la sentencia que matizó que para que el intercambio se produjera tenía que accionar la tecla "aceptar", lo cual indica que en su manifestación negaba el conocimiento del carácter automático del intercambio. No expresa el Tribunal la concurrencia de otras razones. Aunque ese silencio impediría su valoración en casación en contra del reo, las referencias que, con otra finalidad, hace el Tribunal a otros folios de la causa, tampoco permitiría sostener un criterio diferente, pues del examen del acta de entrada y registro, de la pericial y de los documentos obrantes en la causa, resulta que en la carpeta "Incoming" del programa Emule, única a la que se hace una referencia más pormenorizada, aparecían tres archivos de contenido pedófilo, sin que conste expresamente tampoco cuando fueron descargados y si fueron abiertos por el usuario del ordenador, lo cual, a los efectos de establecer el conocimiento de la difusión no resulta especialmente significativo..

   Aunque esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 28 de noviembre de 2006 acordó que las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia, ello no significa que una declaración policial constituya, por sí misma y aislada de la valoración de otros datos, prueba de cargo suficiente para acreditar un hecho objetivo o subjetivo. Y no se expresan en la sentencia las razones de naturaleza objetiva que pidieran existir para inclinarse por una u otra versión.

   En consecuencia, del contenido de la sentencia impugnada resulta que no puede considerarse suficientemente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que el uso de esa clase de programas de descarga de archivos supone automáticamente el intercambio de los que se descargan y de los que se guardan en las carpetas tipo "Incoming" del Emule, pues permanecen a disposición de cualesquiera otros usuarios de la red que empleen esos mismos programas, pues para ello habría sido necesario deducir tal conocimiento del análisis detallado de una serie de elementos que, en cualquier caso, no son examinados en la sentencia impugnada..

   Por lo tanto, el motivo se estima en ese primer aspecto. No es preciso el examen de las demás cuestiones planteadas en él, pues las agravaciones contenidas en el artículo 189.3 solo son aplicables a las conductas previstas en el apartado 1 de ese mismo precepto.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y designa como documento el informe del Dr. Bernabe aportado por la defensa con antelación al acto de la vista. Sostiene que de él se desprende que el acusado sufría un trastorno obsesivo-compulsivo que influía en su capacidad volitiva. En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sobre la base de la estimación del motivo tercero, sostiene que debe apreciarse la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1, ambos del Código Penal .

1. En el informe médico se concluye que el recurrente, que fue examinado con posterioridad al 2 de octubre de 2009, no reúne criterios diagnósticos de pedofilia. Que presenta un episodio depresivo de origen reactivo a su situación actual, y que presenta una considerable angustia o agitación. Igualmente se le aprecia un trastorno obsesivo-compulsivo, que se describe en su generalidad aunque no referido de forma concreta y específica al recurrente, y un trastorno de ansiedad generalizada, que se describe de la misma forma.

   El Tribunal razona en la sentencia que no consta padecimiento o tratamiento anterior, que pudiera referirse a la fecha de los hechos, por lo que no procede considerar acreditada su existencia y, consecuentemente, deniega la apreciación de la eximente.

2. En relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con una diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» (STS núm. 51/2003, de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero ).

   En la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad o psicopatías pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª, no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad.

   En la STS nº 1363/2003, de 22 octubre, se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

   En la STS nº 696/2004, de 27 de mayo, también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

   También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre, se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos».

   La STS nº 1363/2003, ya citada, terminaba recordando que "por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, y en directa vinculación con los hechos ocurridos, han sido valorados como eximentes incompletas (Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, o 16 de noviembre de 1999 ).

3. En el caso, además del argumento cronológico empleado por el Tribunal de instancia, no consta siquiera una precisión de la naturaleza del trastorno obsesivo-compulsivo que permitiera establecer de forma clara su relación con los hechos. Tampoco consta que se trate de un trastorno lo suficientemente grave como para alterar de forma apreciable la capacidad de culpabilidad, ni que su relación con la ejecución de una clase de conducta como la enjuiciada suponga una disminución apreciable de sus facultades de conocimiento y de control.

   En consecuencia, la decisión del Tribunal debe considerarse correcta y ambos motivos deben ser desestimados.

En el motivo tercero, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que debió apreciarse la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con la prevista en el artículo 21.4, pues consintió el registro de su domicilio y facilitó a los agentes la localización del material pedófilo, de donde deduce que colaboró con los agentes.

1. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo

21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre . 2. En el caso, el recurrente se limitó a permitir a los agentes que hicieran efectiva la decisión judicial de proceder al registro con una finalidad muy concreta encaminada al examen del ordenador y de los CDs o DVDs que tuviera en su poder en búsqueda de material en el que se contuvieran imágenes de pornografía infantil, comunicando a los agentes el lugar donde almacenaba tales archivos.

De acuerdo con la doctrina antes expuesta, y aunque pudiera según cada caso, ser valorado como un elemento para la individualización de la pena, no puede considerarse atenuante analógica el admitir la ejecución de una decisión judicial, que de otro lado le obligaba legalmente, ni tampoco descubrir voluntariamente aquello que iba a ser descubierto de forma inmediata e inevitable por la acción policial ya iniciada.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

En el motivo quinto denuncia predeterminación del fallo que considera que se produce al emplear expresiones tales como "material de contenido pornográfico", "actitud sexual", "compartir entre miembros", "distribuyéndose de dicha forma el material" y "contenido pornográfico y pedófilo".

1. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado reiteradamente que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. En definitiva, el defecto se produce cuando el tribunal sustituye en los hechos probados la narración fáctica por su valoración jurídica.

2. En el caso, dejando de lado las referencias a la difusión, que carecen de contenido impugnatorio al no apreciarse ese tipo penal, restan las referidas al contenido de los archivos ocupados al recurrente, que la sentencia califica en los hechos probados como pornográfico. Es claro que la referencia a la actitud sexual no supone el empleo de un concepto jurídico, pues es expresión vulgar que describe algo perfectamente comprensible por cualquiera. En cuanto a la calificación del material como pornográfico, la utilización del concepto viene acompañada de otras precisiones, tales como las referidas a la aparición de menores de trece años masturbándose o siendo penetrados por adultos y realizando felaciones, lo cual supone una descripción suficientemente detallada del contenido de los archivos a los efectos de su valoración por cualquier lector de la resolución judicial.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el sexto denuncia error en la apreciación de la prueba referido a aspectos relacionados con la existencia de difusión del material, pues entiende que parte de material analizado se encontraba en carpetas a las que no podían acceder terceros.

El motivo no precisa ser examinado, pues carece de contenido al no apreciarse el tipo agravado por la difusión del material pornográfico.

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de los derechos a la intimidad personal, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, que entiende producidas al acceder sin autorización judicial los agentes de la Guardia Civil que investigan los hechos a diversas IP que descargaban un archivo supuestamente pedófilo. Desde esta consideración, sostiene la irregularidad constitucional de la entrada y registro y de lo que considera una interceptación de las comunicaciones.

1. La cuestión planteada puede ser resuelta denegando la estimación del motivo en tanto se establezca la regularidad de la actuación policial. Como se señala en el recurso, los agentes policiales rastrearon distintas IPs, cuya numeración determinaron, y con posterioridad solicitaron autorización judicial, que les fue concedida, para acceder a la identidad de los usuarios.

2. La jurisprudencia de esta Sala, entre otras la STS nº 739/2008, de 12 de noviembre y las que en ella se citan, y la STS nº 680/2010, que cita la anterior, ha señalado que en esta materia se debe concluir, en primer lugar, que los rastreos que realizan en estos casos los agentes policiales tienen por objeto desenmascarar la identidad críptica de los IPS ( Internet protocols ) que habían accedido a los "hush" que contenían pornografía infantil. El acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada queda registrada siempre y ello lo sabe el usuario. Y, en segundo lugar, que, de acuerdo con la legalidad citada en las referidas Sentencias, se hace preciso, sin embargo, acudir a la autorización del juez instructor para desvelar la identidad de la terminal, teléfono o titular del contrato de un determinado IP, en salvaguarda del derecho a la intimidad personal ( habeas data ). Consecuentemente quien utiliza un programa P2P asume que muchos de los datos que él mismo incorpora a la red con su actividad se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en internet, no se hallaban protegidos por el art. 18-1º ni por el 18-3 C.E . (de la Sentencia citada, que aquí se aplica igualmente), por lo que no era precisa la autorización judicial para obtener las identificaciones de las IPs involucradas en la descarga de archivos de contenido pedófilo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con fecha veintisiete de Enero de 2.010, en causa seguida contra el mismo, por delito relativo a corrupción de menores. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Juan Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con fecha veintisiete de Enero de dos mil diez, en causa seguida contra Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI número NUM005, hijo de Manuel y de Covadonga, nacido en Avilés (Asturias) el día 26 de Mayo de 1971 y con domicilio en c/ CALLE000 nº NUM001, NUM002 NUM003 de Gijón, por delito relativo a corrupción de menores, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª, rollo 38/2.009) que, con fecha veintisiete de Enero de dos mil diez, dictó sentencia condenando a Juan Luis, como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la corrupción de menores, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.- Decretando el comiso de los efectos y soportes intervenidos, que se destruirán, autorizando previamente a la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid a utilizar el disco duro ocupado, a fines de investigación criminal y si fuera de utilidad.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.