Autor | Carlos Gómez-Jara Díez |
Páginas | 123-124 |
Para resolver las complejas cuestiones de autoría y participación, el ponente partió de la moderna distinción entre delitos especiales propios de dominio y delitos especiales propios de infracción de deber para establecer una tercera categoría intermedia que denominó «delitos especiales propios de naturaleza mixta» e incluyó en la misma el delito fiscal contenido en el artículo 305 del Código penal. Sobre la base de esta categoría, en los supuestos de responsabilidad de los órganos de las empresas no debería existir obstáculo para admitir en determinados casos (como señaladamente el caso del testaferro) la posibilidad de castigar al extraneus que (aun cuando no exista una relación de representación) asume fácticamente las funciones de administración y realiza la conducta lesiva (la defraudación al Erario) con pleno dominio del hecho, actuando en lugar del intraneus, al que instrumentaliza. Por lo que a las conductas de participación se refiere, MARTÍNEZ-BUJÁN considera que el criterio para determinar si se está en presencia de conductas neutrales o, por el contrario, de intervención delictiva, radica en averiguar si en la conducta efectivamente realizada concurre un riesgo especial de continuación delictiva.
Por su parte SÁNCHEZ SÁNCHEZ indicó que, para los asesores, ha tenido más importancia la vertiente de asesoramiento, y no de protección del bien jurídico, tal y como avala la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ello, claro está, siempre que se produzca una intervención sin suplantación, es decir, una pura labor de asesoramiento. En definitiva, si los asesores se limitan a su función de asesoramiento nunca podrán ser autores de un delito fiscal. Ahora bien, si el asesor, en realidad, está prestando testaferros, configurando sociedades, etc. entonces no cumple su función. En cualquier caso, puede llevar a cabo acciones de participación, incluso a título de cooperador necesario.
La cuestión se torna más delicada en el ámbito de la ingeniería financiera, ya que la actuación del asesor en estos ámbitos puede ser decisiva. No puede asesorar defraudaciones, pero sí en operaciones que impliquen una economía de opción. En resumidas cuentas, no pueden incitar a que los contribuyentes lleven a cabo negocios jurídicos anómalos -lo cual puede tornarse problemática en relación con el fraude de ley-. Pese a que los ordenamientos intentan...
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