STS 862/2010, 4 de Octubre de 2010

1. En el primer motivo de impugnación se denuncia la infracción de norma constitucional (art. 18.3 de la CE) al considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones . Alega al respecto la parte recurrente como argumento nuclear que el primer auto que dicta el Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 6, con fecha de 17 de julio (folios 22 y ss. de la causa), acordando la intervención de varios teléfonos, no contiene motivación alguna dado que se limita a remitirse al oficio policial, y tampoco explica cómo se obtuvieron los números de los teléfonos cuya intervención se acuerda. Y las mismas omisiones en la motivación le atribuyen los recurrentes a los autos que se van dictando en fechas sucesivas con respecto a las nuevas intervenciones que se acuerdan los días 2, 8, 10, 11 y 16 de agosto de 2006 (folios 22, 64, 76, 90, 124, 136 y 155 del sumario). También aduce la defensa que sólo puede hablarse de sospechas vagas e inconsistentes argumentadas con una "fraseología hueca y repetitiva", con expresiones hipotéticas y meramente posibilistas que impedirían apreciar auténticos indicios incriminatorios.

2. Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta al tema de los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos (SSTC 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 136/2006; 253/2006; y 148/2009 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999; 166/1999; y 171/1999 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas.

   Matiza el mismo Tribunal que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; y 261/2005 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 77/2007, de 7-2; 610/2007, de 28-5; 104/2008, de 4-2; 304/2008, de 5-6; 406/2008, de 18-6; 712/2008, de 4-11; 778/2008, de 18-11; 5/2009, de 8-1; y 737/2009, de 6-7 ) que la decisión de la intervención telefónica debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y de hallarse suficientemente motivada o justificada. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como la referencia de la posible implicación de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía han de tener una objetividad que los diferencie de la intuición policial o de la mera conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. Y, evidentemente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía. Tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Descendiendo ya al caso concreto objeto de juicio, se comprueba que la Unidad Central Operativa del Grupo de Blanqueo de Capitales, perteneciente a la Guardia Civil, presentó un oficio (folios 3 y ss. de la causa) interesando la intervención de varios teléfonos en el que daba cuenta de la información recibida a través de la Embajada de Italia en España. En ésta se hacía constar que ciudadanos italianos afincados en este país habían formado una organización dedicada al tráfico de drogas de Colombia a España, para su posterior transporte a Italia, con el correspondiente trasiego del dinero desde el país trasalpino hasta Madrid con el fin de remitirlo después a Sudamérica, de donde procedía la sustancia estupefaciente.

   En el oficio se reseñaban las gestiones que se hicieron en España con tal motivo, fruto de las cuales se corroboró que los encargados de gestionar la organización en Madrid aparentaban ser los hermanos Efrain y Jon . También se citan como integrantes de la organización a Iván, que se encargaba de contactar con los compradores italianos de la droga y de transportar el dinero de su precio hasta España, Victor Manuel, Aurora y Almudena . Con respecto a todos ellos se especifican sus circunstancias y datos personales.

   Se explica también en el documento policial cuál es el método que se está utilizando para transportar la droga a Italia: mediante "correos" que viajan en coche trasladando en cada viaje unos 40 kilos. Y se da cuenta de la intervención de 43,800 kilos de cocaína el 31 de enero de ese año (2006) en Italia, con motivo de un viaje realizado con un camión con remolque, hallándose escondida la sustancia entre la mercancía que transportaba. El camión iba pilotado por el colombiano Jaime, que fue detenido por los agentes italianos.

   Igualmente se da cuenta de la remisión a España de una comisión rogatoria, vía INTERPOL, procedente de la Fiscalía de Regio Calabria (Italia), en la que se interesaba la investigación de las personas que se citan en el oficio policial, acompañando al oficio una copia de la referida comisión rogatoria (folios 8 y ss. de la causa).

   Con todos esos datos, es claro que sí contó el juzgado con un oficio policial en el que se concretaban indicios objetivos de una red dedicada al tráfico de cocaína, que se extendía por Italia y España, con su base de suministro en Colombia. La reseña de una partida importante de cocaína intervenida en Italia unos meses antes, las investigaciones realizadas con tal motivo por la policía italiana para descubrir quiénes eran los integrantes de esa red y las pesquisas practicadas por la policía española para ubicar y controlar a los sujetos cuyos nombres habían aportado las autoridades italianas, integran un material incriminatorio indiciario sólido y sin duda suficiente para acordar las intervenciones telefónicas que ahora se cuestionan.

   Y en cuanto a la objeción de que los agentes no hayan explicado cómo obtuvieron los números telefónicos de los sospechosos y las suspicacias que muestran los recurrentes sobre ese extremo, esta Sala tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, pues es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (SSTS 509/2009, de 13-5; y 309/2010, de 31-3 ).

   Concurren, pues, los requisitos de la idoneidad y necesidad de la medida, y también la proporcionalidad, dada la enjundia y gravedad de los delitos investigados y el estado avanzado en que se hallaba la investigación a tenor de los hechos comunicados por la policía italiana y las investigaciones practicadas en España.

   Y otro tanto debe decirse de las intervenciones telefónicas concedidas en las fechas posteriores (los días 2, 8, 10, 11 y 16 de agosto de 2006), pues, tal como se razona en la sentencia recurrida, las distintas autorizaciones van respondiendo a los oficios que va presentando la policía española según avanza la investigación. De modo que cada una de las resoluciones en las que se acuerdan las escuchas (folios 22, 64, 76, 90, 124, 136 y 155 de la causa) aparecen precedidas de datos concretos en los que se justifican las intervenciones, que acabaron fructificando en unos resultados que condujeron a la detención de los principales sospechosos y a la intervención de una de las partidas de cocaína que trasladaban a Italia algunos de los encausados.

   De otra parte, y con el fin de apoyar la tesis de la ilicitud de las intervenciones telefónicas, trae a colación la defensa de estos recurrentes una sentencia dictada por el Tribunal de Apelación de Roma, el 23 de abril de 2009, en la que se absuelve a Jon (hermano de Efrain ), que no es enjuiciado en la presente causa. La nulidad de esas intervenciones se debió, según se desprende de la sentencia italiana (folios 516 y ss. del rollo de la Audiencia), a que, habiendo sido autorizadas por el Juez de Investigaciones Preliminares de Reggio Calabria y solicitadas y llevadas a cabo por la Fiscalía de esa región, fueron sin embargo grabadas, escuchadas y transcritas en Milán por la Guardia de Finanzas, sin que mediara razonamiento justificativo alguno por parte de las autoridades calabresas para tal desplazamiento. Afirma el Tribunal italiano que el hecho de que las conversaciones no se grabaran en el servidor de la Fiscalía de Reggio Calabria sino en un servidor de Milán, vulnera lo dispuesto en el art. 268 del Código de Procedimiento Penal italiano.

   Pues bien, ni consta probado que esas conversaciones tuvieran relevancia en la causa que ahora se juzga por la Audiencia Nacional, ni tampoco se ha evidenciado que el posible vicio procesal de esas diligencias italianas sea extrapolable a las intervenciones telefónicas practicadas en España, ya que ni siquiera puede afirmarse que éstas proceden causalmente de aquéllas. A todo lo cual ha de sumarse, tal como se subraya en la sentencia recurrida, que una infracción como la que se señala en la sentencia italiana estaría comprendida, en nuestro ordenamiento, dentro de los márgenes jurídicos de la infracción de una norma ordinaria y no de una norma constitucional. Por lo cual, las infracciones perpetradas por las autoridades italianas no pueden, en principio, determinar la nulidad de las practicadas en España, ni siquiera en el caso de que ambas diligencias de escucha estuvieran vinculadas causalmente, vinculación que, según se ha dicho, no aparece verificada en la presente causa.

   En consecuencia, no puede prosperar este primer motivo de impugnación por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Se invoca como segundo motivo del recurso la infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución. Aunque la parte recurrente refiere que los derechos vulnerados son la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el desarrollo argumental del motivo muestra que los derechos que la parte considera realmente infringidos son los dos últimos citados.

1. Centrándonos, en primer lugar, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente Efrain, la defensa se queja de que la sentencia de instancia eleve a categoría de hecho probado los informes policiales que obran en el proceso, operando así con meras conjeturas y sospechas policiales que no son auténticas pruebas. También denuncia que se hable genéricamente de traslados de partidas de droga a Italia pluralizando así acciones que son únicas. Se hace hincapié igualmente en que a este acusado no se le intervino droga alguna y que tampoco se constató que el dinero y las joyas intervenidas procedieran del tráfico de sustancias estupefacientes.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

   Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de esta Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. Con arreglo a los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer, debe afirmarse que se ha enervado en este caso la presunción de inocencia con respecto al acusado Efrain .

   Tiene razón la defensa cuando impugna lo que se expone en alguno de los párrafos del relato fáctico, tanto en lo que respecta a la inespecificidad o indeterminación de la descripción como a la falta de sustento probatorio. Nos referimos en concreto al párrafo primero de la premisa fáctica, en el que se dice que " con anterioridad a enero del año 2006 un grupo de personas, con contactos en Italia, se venía dedicando a remitir partidas de cocaína desde Madrid a Italia... ", citando a continuación como integrantes de este grupo a los cuatro acusados que han sido condenados. Y le asiste la razón a la parte recurrente porque en la causa no figura prueba concreta que acredite hechos singulares de esa índole anteriores al año 2006, ni tampoco se especifican en la sentencia recurrida cuáles son los elementos probatorios que acreditan la conducta de los acusados durante el periodo temporal contenido en ese párrafo introductorio de la narración fáctica. A tenor de lo cual, no debió redactarse en esos términos la introducción del relato fáctico de la sentencia, y tampoco debió, según se argumentará en su momento, hacerse referencia al nombre de Evelio

   .

   Y lo mismo debe argumentarse y decidirse con respecto al inciso primero del párrafo segundo de la premisa fáctica, en el que se afirma que " hasta primeros de 2006 el transporte de la cocaína se realizaba ocultando la cocaína entre la carga de pescado que remitían por carretera a Italia, utilizando la sociedad ONUMATRANS como empresa transportista ". Y ello porque no se fundamenta probatoriamente tal afirmación relativa a la actividad delictiva de los acusados en el año 2005.

   Ahora bien, dicho lo anterior, y después de compartir las objeciones relativas al párrafo primero de la descripción fáctica de la sentencia debatida y al inciso primero del párrafo segundo, no puede afirmarse lo mismo en lo que concierne a la falta de prueba de cargo sobre la autoría del acusado en los hechos perpetrados en agosto del año 2006. La Sala de instancia fundamenta probatoriamente la autoría de Efrain en las manifestaciones del funcionario de la Guardia Civil NUM007, que actuó como instructor de las diligencias. El testigo declaró durante una hora y cuarto, aproximadamente, en el plenario, y corroboró los principales datos que figuran en las diligencias de investigación que obran en los folios 381 y ss. de la causa. Y en concreto confirmó lo que se expone en los folios 393 y 394 sobre el viaje a Italia del día 17 de Agosto. Describió cómo observó en la vigilancia del día anterior que el vehículo Hyundai Santa Fe quedó aparcado en las inmediaciones del domicilio del acusado Cesar . Explicó cómo al día siguiente el vehículo lo sacó éste de su garaje y lo aparcó en las inmediaciones de la vivienda. Aparecieron después Efrain y Iván, quien se hizo cargo del coche que guardaba en su interior la droga, mientras que Efrain seguía al mando de su vehículo Mercedes. Ambos se marcharon después a casa de Efrain, donde cargaron los equipajes en ambos coches e introdujeron a sus respectivas familias, emprendiendo a continuación viaje a Italia.

   Todos esos movimientos los presenció el testigo, quien también dijo que Efrain marchaba delante con el vehículo marca Mercedes por la autopista A2 con dirección a Barcelona, mientras que Iván viajaba detrás en el Hyundai Santa Fe, haciendo el primer vehículo de coche "lanzadera" o vehículo de seguridad. Los turismos fueron interceptados a la altura del kilómetro 74 de la autopista, interviniéndose en el Hyundai Santa Fe los 30 kilos de cocaína.

   La declaración por tanto del Guardia Civil enerva el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado Efrain . A ella han de sumarse otras pruebas, como la droga intervenida y su resultado analítico. Asimismo, constan las conversaciones telefónicas de las que se desprende, tal como se dijo en la vista oral, que el acusado era la persona que coordinaba el grupo de sujetos que actuaban en Madrid. Y así lo constata la forma en que se preparó el traslado de la partida de cocaína. Sin olvidar tampoco todos los movimientos indiciarios que hizo los días 7 y 8 de agosto con motivo de la preparación de una operación anterior, cuyo contenido y resultado quedó después sin constatar probatoriamente, según se examinará posteriormente al analizar la conducta de Evelio .

   Por consiguiente, no sólo resultó probada la intervención directa de Efrain en los hechos, sino también, tal como se afirma por la Sala de instancia, su ascendencia sobre el resto de los coimputados con respecto a los que actuaba como jefe de grupo. Así se colige de las declaraciones de los dos funcionarios de la Guardia Civil en el plenario y de la forma en que actuaba el ahora recurrente supervisando telefónicamente y de forma presencial las operaciones que se prepararon en el mes de agosto de 2006. Ello queda avalado también con los datos relativos al manejo del dinero que se plasman en la sentencia recurrida (folio 15 de la resolución).

   Por último, cuestiona este acusado el comiso las joyas, de los bienes inmuebles, de los vehículos y del dinero acordado en la sentencia con respecto a bienes del acusado, alegando al respecto que no proceden del tráfico de drogas.

   Tampoco esa impugnación fáctica puede acogerse. La Audiencia motiva razonadamente cómo el acusado falta a la verdad cuando afirma que se dedica a la venta de joyas, argumentándose en la sentencia al respecto que, según se desprende de lo depuesto en su momento por los agentes, no se le conoce actividad laboral alguna y tampoco el acusado ha evidenciado que trabajara en el negocio de las joyas. Las manifestaciones de los guardias civiles, una vez practicados los seguimientos, avalan la inexistencia de actividad laboral alguna, por lo que la inferencia de que el dinero, las joyas y los demás bienes que se le intervinieron procedían del tráfico de sustancias estupefacientes no puede tildarse de un razonamiento infundado ni arbitrario, sino que se ajusta a las máximas de la experiencia.

   Por lo demás, la atribución de las joyas y del dinero a su hermano Jon con el argumento de que residía en el domicilio de la calle Jalisco 31, de Majadahonda, se contradice con lo que depuso en su momento Efrain en la fase de instrucción. De ahí que la Audiencia se acoja a la manifestación que considera más veraz y que extraiga la versión más verosímil.

   En vista de todo lo que antecede, se rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en lo que atañe a este imputado.

4. También el imputado Evelio denunció la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia . En este sentido adujo que no transportó ninguna clase de droga a Italia, ni se le intervino en el viaje que hizo el 8 de agosto a ese país dinero ni sustancia estupefaciente alguna, por lo que se le habría condenado por meras conjeturas sin una base probatoria mínimamente consistente.

   En la sentencia recurrida se admite que no se ha practicado prueba directa relativa a que Evelio transportara sustancia estupefaciente a Italia, en vista de lo cual se fundamenta su autoría mediante prueba indiciaria. Cuatro son los indicios fundamentales en que la Sala de instancia apoya su convicción probatoria sobre la intervención del acusado en los hechos (folio 14 de la sentencia), todos ellos relativos al viaje que realizó el acusado a Italia el 8 de agosto de 2006 . Dos de ellos se centran en resaltar la similitud de este viaje con el efectuado días más tarde, el 17 de agosto, por el mismo conductor del Hyundai, Iván, y el acusado Efrain, viaje en el que sí fue intervenida una importante partida de sustancia estupefaciente, tal como ya se subrayó al examinar la autoría del último citado.

   Señala la sentencia cuestionada que el viaje del día 8 de agosto fue preparado de la misma forma y con los mismos movimientos que el del día 17 de agosto. Lo cual es cierto porque también acudieron los vehículos que viajaron a Italia previamente a casa del acusado Cesar y después a casa de Efrain, desde donde partieron con destino a ese país. Y lo mismo que el día 17 de agosto, también el del día 8 -dice la sentencia- marchaba un vehículo delante y otro distanciado unos kilómetros, por lo que habría indicios de que uno de los vehículos hacía de coche "lanzadera".

   Como tercer indicio especifica la Audiencia el dato de que el acusado Iván admitió haber realizado otros viajes a Italia además del correspondiente al día 17 de agosto, en que fue intervenida la sustancia estupefaciente en el coche Hyundai que pilotaba.

   Y como cuarto indicio destaca el Tribunal las conversaciones telefónicas habidas en el curso de ese viaje entre Efrain y Iván, en las que -afirma la sentencia- Efrain habla con Iván de regresar a España llevando lo otro, y también explica Efrain cómo se activa el dispositivo del pequeño habitáculo que tiene instalado el vehículo Voswagen Golf que pilotaba Evelio .

   A este cuadro indiciario le suma la sentencia otros dos indicios obtenidos con motivo de la intervención de una importante partida de droga en las cercanías de Roma por la policía italiana, al interceptar un camión con semirremolque que transportaba pescado, hecho que tuvo lugar el 31 de enero de 2006. Según el informe de la policía italiana que figura unido al sumario (folios 43 y ss.), entre el pescado fueron ocupados 43,800 kilos de cocaína, por lo que fue detenido y juzgado en Italia el conductor del camión, el colombiano Jaime . Pues bien, el acusado Evelio admitió en el plenario que el referido conductor era un empleado suyo, pero matizó que desconocía todo lo relativo a la sustancia estupefaciente y lo que subrepticiamente pudiera hacer su trabajador en Italia con el camión. Y el conductor colombiano ha negado en su momento, según consta en la causa, que Evelio supiera algo de esa operación.

   A ese dato incriminatorio debe añadirse que el remolque del camión en que iba la sustancia estupefaciente figuraba a nombre de Evelio en la fecha de la interceptación policial, el 31 de enero de 2006.

   Así las cosas, no cabe duda que la Audiencia tuvo a su disposición datos indiciarios relevantes mediante los que argumentó probatoriamente la versión incriminatoria que se plasma en la sentencia acerca de la autoría del acusado. Ahora bien, aun siendo ello cierto, este Tribunal considera que permanecen todavía dudas razonables sobre la autoría del acusado, de modo que ha de hablarse más bien de sospechas vehementes o de indicios consistentes pero no concluyentes para establecer la autoría del referido acusado. Y ello por los razonamientos que se exponen a continuación.

   1) En primer lugar, porque cuando se realizó el viaje del día 8 de agosto de 2006 a Italia, en el curso del cual Evelio condujo el vehículo Volkswagen Golf, la policía no siguió los coches de los imputados ni los interceptó, ni a la ida ni a la vuelta. Lo cual quiere decir, tal como se indica en la sentencia impugnada, que los agentes no tenían una sospecha vehemente de que en los vehículos se transportara droga, y así lo admitieron los propios funcionarios en la vista oral del juicio. De modo que las inferencias de los funcionarios sobre la operación del día 8 de agosto fueron extraídas retrospectivamente de las circunstancias del viaje posterior del día 17 de agosto y no en realidad de lo que presenciaron nueve días antes.

   2) Con motivo de la operación del día 8 de agosto de 2006, que es la que incrimina al acusado Evelio

   , no se intervino sustancia estupefaciente alguna, ni tampoco dinero, ni a la ida ni a la vuelta. Por lo cual, se carece del cuerpo del delito como elemento probatorio de suma trascendencia para constatar la actividad delictiva, tanto en lo que respecta a su tipificación como a su gravedad.

   La importancia del no hallazgo de la sustancia estupefaciente aparece reconocida por el Tribunal de Apelación de Roma, cuando en la sentencia dictada el 23 de abril de 2009, a la que antes nos hemos referido, se decide absolver a Jon sobre los mismos hechos con el argumento de que, aunque se consideraran válidas las conversaciones telefónicas que el acusado admitió en la vista oral del juicio, no se estiman suficientes "al no haber decomiso alguno de cocaína" (folio 521 del rollo de la Audiencia).

   3) El instructor de las diligencias policiales, el guardia civil NUM007, que fue una de las principales pruebas de cargo en que se basó la sentencia condenatoria de instancia, declaró en el juicio oral (minuto 42 del vídeo nº 2) que los dos acusados que viajaron a Italia el día 8 de agosto " iban sobre todo a buscar dinero ", por lo que a lo sumo podía hablarse de que trasladaran ocho o diez kilos de cocaína.

   Por consiguiente, según la declaración del agente que llevó de forma directa las investigaciones y que fue el testigo más relevante del plenario, ni siquiera estaba claro que ese viaje tuviera como fin el traslado de sustancia estupefaciente, estimando que en todo caso se trataría de una cantidad muy inferior a la que se había transportado en otras ocasiones. Como puede apreciarse se especula sobre el transporte de droga y sobre posibles cantidades.

   4) Aunque el hecho de que el viaje se hiciera en dos vehículos y que uno circulara separado del otro permite operar con la inferencia de que uno hacía de vehículo "lanzadera" o de seguridad y el otro transportaba la droga, lo cierto es que ni siquiera ese extremo ha quedado claro. La oscuridad de ese dato se refleja en la propia sentencia recurrida, pues afirma el Tribunal que el vehículo Volkswagen Golf que pilotaba Evelio era el vehículo que actuaba como "lanzadera" y el turismo Hyundai era el que transportaba la cocaína, afirmación que se contradice con lo declarado por los agentes en la vista oral del juicio, donde tanto el instructor del atestado como el secretario de las diligencias señalaron que la posición de los coches era a la inversa: el vehículo Hyundai iba delante haciendo de coche "lanzadera" y el de Evelio, el Volkswagen Golf, marcha detrás con la sustancia. Y no parece que esta manifestación se debiera a una confusión u olvido de los agentes sobre la ubicación de los vehículos, pues ésa era también la posición que se reseña en el atestado (folio 386 del sumario).

   Así pues, las contradicciones entre las declaraciones testificales y lo que se reseña en el atestado con respecto a lo que expone la sentencia recurrida son patentes sobre la posición de los coches y quién hacía realmente de vehículo lanzadera. Es muy probable que la Audiencia estableciera el orden de los vehículos atendiendo a los datos probatorios que constan en la causa sobre los movimientos que hicieron los acusados delante de la vivienda de Cesar, de los que se desprendía que el vehículo Hyundai era el que, en teoría, transportaba la presunta droga. Pero la prueba practicada en el juicio y lo reseñado en el atestado dice lo contrario.

   En resumen, puede concluirse que ni siquiera está claro cuál era la ubicación de los coches durante el viaje, por lo que el dato indiciario de que los vehículos circulaban en un determinado orden con el fin asegurar un presunto transporte de droga queda en gran medida en entredicho. Es más, de la lectura de las conversaciones que obran en el atestado parece desprenderse que los coches alteraban el orden de marcha en el curso del viaje debido al temporal que había en la carretera (folio 387 del sumario).

   5) Tampoco los indicios referentes a la operación del día 31 de enero de 2006 resultan ni mucho menos determinantes para probar la autoría del acusado. Pues el hecho de que el remolque del camión figurara a nombre del acusado Evelio no quiere decir que él fuera la persona que ordenara o controlara ese transporte. Y lo mismo debe decirse del dato indiciario de que el conductor, Jaime, que al parecer ha sido condenado en Italia, fuera un trabajador de la empresa del acusado. Jaime manifestó que Evelio no tenía nada que ver con la planificación y ejecución del transporte de la cocaína que iba en el camión, y el acusado también lo negó en todo momento.

   La consistencia incriminatoria de esos dos indicios no permite inferir de forma inequívoca y concluyente la autoría del acusado Evelio en ese transporte del día 31 de enero. Tan es así, que en el párrafo tercero de los hechos probados de la sentencia de la Audiencia no se plasma la autoría del acusado ni se dice por tanto que él diera las órdenes de ese transporte o lo controlara dominando el hecho. Simplemente se dice que el transportista de la droga era un empleado del Evelio, dato obviamente insuficiente para fundamentar la autoría de éste.

   6) En cuanto a la afirmación de que el acusado Iván admitió haber realizado varios viajes a Italia, no se ajusta a la prueba practicada, pues el acusado cuando se le preguntó en el plenario si había realizado otros viajes a Italia para transportar droga se negó a responder a esa pregunta (primeros minutos del segundo vídeo). En cualquier caso, siempre se trataría de un dato que carece de eficacia incriminatoria para el coacusado Evelio, dado que Iván no manifestó que transportara droga en compañía de Evelio . En ningún momento le atribuyó a este último una coautoría delictiva con motivo de algún viaje a Italia.

   7) Por último, también debe reseñarse que en el oficio policial con el que se abrió esta causa penal, aunque se señalan un total de ocho personas como integrantes en la organización que estaba introduciendo cocaína en Italia desde España, no figura entre ellos el nombre del acusado Evelio . Esto significa que no tenía en la organización la intervención relevante o destacada que se le atribuyó en la sentencia de instancia como un indicio más para apoyar la autoría delictiva y la medición de la pena.

   A tenor de lo argumentado en los apartados precedentes, debe concluirse que si bien concurren indicios importantes acerca de la autoría del acusado en algunos de los episodios que se describen en sentencia relativos al transporte de la cocaína a Italia, en concreto el del día 31 de enero y el del 8 de agosto de 2006, no se trata de indicios decisivos, inequívocos y concluyentes, sino que, una vez compulsados con otras pruebas y efectuado un análisis crítico de los datos singulares que los circundan, permiten mantener unos márgenes de incertidumbre y equivocidad que generan dudas razonables sobre la certeza de la conducta delictiva.

   Debe por tanto estimarse este motivo de impugnación y declarar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado Evelio, con las consecuencias de la modificación del fallo en sentido absolutorio que se determinarán en la segunda sentencia.

Dentro del mismo motivo segundo del recurso alegan los impugnantes la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución). Según la defensa de los recurrentes, se ha invertido un tiempo excesivo en la tramitación de la causa, al haber transcurrido casi tres años y medio desde la incoación de las diligencias previas hasta que recayó sentencia. También se queja de que se realizaran investigaciones y gestiones innecesarias que dilataron el proceso, relativas sobre todo al blanqueo de dinero, búsquedas infructuosas de personas, esperas innecesarias mientras que se tramitaban comisiones rogatorias y tardanza en las respuestas a algunas solicitudes de las partes.

En la sentencia de instancia se deniega la aplicación de la atenuante porque el Tribunal estima que no se han dado periodos de paralización que avalen la aplicación de la atenuante. Además, la complejidad del proceso, dada la tramitación simultánea de diferentes causas penales en dos países distintos y el consiguiente libramiento de comisiones rogatorias justifica para la Audiencia el tiempo invertido en la instrucción de la causa.

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

Pues bien, en el caso concreto no puede apreciarse que se den los supuestos propios de la atenuante. La causa tardó tres años y cuatro meses en tramitarse desde que se inició hasta que se dictó sentencia, y la instrucción sumarial se extendió por un periodo algo superior a dos años. Estos plazos no se pueden catalogar de desproporcionados ni de notablemente excesivos si se pondera que la investigación abarcó a unas ocho personas que actuaban de forma organizada y en dos países distintos, Italia y España, de forma que los actos delictivos se perpetraban simultáneamente en ambas naciones. Ello determinó la remisión de varias comisiones rogatorias que necesariamente acentuaron la duración del proceso.

A este respecto, no puede compartirse el criterio de los recurrentes cuando computan como tiempo de paralización procesal la espera a que se tramite una comisión rogatoria o a que se aporten los resultados de pesquisas encaminadas a localizar a presuntos culpables. Tampoco el tiempo invertido en solventar la deficiencia de un emplazamiento permite hablar de paralización. Y lo mismo debe argumentarse de la circunstancia de que algunas diligencias encaminadas a investigar un posible blanqueo de capitales no arrojaran un resultado positivo.

La realidad es que no se aprecian periodos importantes de paralización en los que no se realizara diligencia alguna o no se estuviera a la expectativa de recibir alguna documentación o resultados de pesquisas que tuvieran influencia en la marcha del proceso. Y desde luego el tiempo de dos años y un mes invertido en la instrucción de la causa desde que se incoó hasta que se dictó auto de procesamiento no puede dar pie a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Por todo lo cual, el motivo se desestima.

En el tercer motivo se alega la infracción de ley por la vía tanto del nº 1º como del número 2º del art. 849 de la LECr .

En lo que respecta al nº 1º del referido precepto, la defensa de los acusados centra toda su argumentación en cuestionar la prueba de cargo en que se basó la sentencia de instancia para sustentar la condena. Y a partir de ese cuestionamiento impugna la subsunción de los hechos en los arts. 368 y 369 del

3. Penal .

Pues bien, la intangibilidad de los hechos probados que impone la vía procesal utilizada y lo argumentado en el fundamento precedente sobre la prueba de cargo existente contra Efrain, excluyen la necesidad de analizar este motivo y conduce a rechazarlo de plano y a remitirnos a lo ya expuesto en su momento. Sin que, por otra parte, sea preciso examinar el caso de Evelio dado que ha sido estimada su pretensión de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En el mismo sentido desestimatorio ha de ser dilucidado el error en la apreciación de la prueba por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., pues la defensa vuelve a exponer argumentos relativos a la presunción de inocencia ajenos al ámbito propio de este motivo, sin que, además, cite o señale documento alguno incluible en el referido precepto a los efectos de apoyar el recurso de casación.

El motivo resulta por tanto inviable.

En el ordinal tercero, y con cita del art. 851.1º de la LECr ., se invoca el vicio por razón de forma consistente en no expresar clara y terminantemente los hechos que se han declarado probados. Subraya al respecto la parte recurrente que los tres primeros párrafos del relato fáctico incurren en vaguedad e indeterminación por lo que han de ser anulados.

La cuestión suscitada ya ha sido resuelta en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, en el que se acogió la tesis de los recurrentes con respecto al párrafo primero y al inciso primero del párrafo segundo de la narración fáctica. Y en lo que respecta al resto del párrafo segundo y al párrafo tercero, también han sido examinados en el mismo fundamento de derecho, si bien desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, acogiéndose la pretensión de la defensa del acusado Evelio .

Esos dos párrafos no incurren en el vicio de falta de claridad que se aduce en el recurso, ya que, excepto el inciso primero del párrafo segundo, contienen datos concretos y precisos sobre los hechos que describen. Otra cosa muy diferente es que contengan indicios incriminatorios que permitan evidenciar la autoría del acusado Evelio, posibilidad que ya fue rechazada en el fundamento segundo de esta sentencia.

Las siguientes alegaciones de este motivo cuarto se destinan a cuestionar el resultado de la prueba y a denunciar la falta de la claridad del relato fáctico, denuncia que se extiende también a los fundamentos de la sentencia de la Audiencia. La impugnación resulta, no obstante, inviable ya que el art. 851.1º de la LECr . no es un cauce legal idóneo para rebatir los fundamentos de derecho de la sentencia, pues su ámbito de aplicación se circunscribe al apartado de hechos probados.

Por último, se dice que los vocablos "jefe" de "grupo" u "organización" predeterminan el fallo. Sin embargo, este argumento no puede acogerse ya que no se trata de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado ni sólo asequibles para los juristas o técnicos, sino que son compartidas en el uso del lenguaje ordinario, común o coloquial.

El motivo no puede por tanto prosperar. B) Recurso de Cesar

En el motivo primero invoca este recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 24.1 CE, 5.4 de la LOPJ y 568 ( sic ) y 849.1º de la LECr. La razón que expone es que concurren en el presente caso dos procedimientos abiertos por los mismos hechos, en países diferentes (Italia y España), habiendo recaído ya en aquél una sentencia con fecha 12 de diciembre de 2008 dictada por el Tribunal Ordinario de Roma, en la que fue condenado el ahora recurrente, Cesar, a una pena de doce años de reclusión. Por lo cual, dice la defensa, se ha vulnerado el principio non bis in ídem en su vertiente material y procesal, al haber determinado que el acusado fuera condenado dos veces por los mismos hechos, vulnerándose así lo dispuesto en el art. 25.1 de la CE .

Para dirimir la cuestión suscitada es importante señalar previamente las circunstancias que se dan en el caso concreto al efecto de situarnos en el contexto procesal del problema. Y así, en primer lugar conviene destacar que otros dos de los acusados ( Iván y Efrain ), que también han sido enjuiciados en el proceso del Tribunal Ordinario de Roma que cita el ahora recurrente y que han sido asimismo condenados en la misma sentencia de 12 de diciembre de 2008 (folios 415 y ss. del rollo de la Audiencia ), no han planteado ante esta Sala de casación la excepción de cosa juzgada ni tampoco la vulneración del principio del non bis in ídem .

En segundo lugar, consta en las actuaciones que tanto el ahora recurrente como Iván y Efrain llevan más de cuatro años en prisión preventiva por esta causa (en concreto desde el 17 de agosto de 2006) y han sido ahora juzgados por hechos que han sido cometidos básicamente en España.

En tercer lugar, hay que resaltar el dato procesal de suma relevancia de que la sentencia dictada en Roma no es firme, por lo que es claro que no cabe hablar de cosa juzgada material. Ya hace casi dos años que ha sido dictada por el Tribunal Ordinario de Roma sin que conste en este procedimiento que haya sido resuelto el recurso de apelación que se interpuso contra ella. Todo viene pues a indicar que el tribunal italiano está pendiente de la resolución definitiva que se adopte en la causa española.

En la sentencia de esta Sala 572/2007, de 18 de junio, y en las que en ella se citan, se exigen los siguientes requisitos para que opere la cosa juzgada:

1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes (900/2006, de 22-9-2006 ).

Pues bien, en el supuesto que se juzga es claro que, tal como se ha anticipado, y así se ha constatado en la vista oral del juicio, la sentencia del Tribunal Ordinario de Roma no es firme, circunstancia que impide por tanto que se acoja la excepción de cosa juzgada, excluyéndose así también la vulneración del principio de legalidad desde la perspectiva del non bis in ídem .

Y si nos adentramos en la cuestión relativa al bis in ídem en su vertiente procesal, hay que recordar lo afirmado en la sentencia de esta Sala 183/2010, de 3 de marzo, en la que, respondiendo a la alegación de la incompatibilidad de la doble persecución penal por unos mismos hechos, se argumentó que "el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama la extensión universal de la jurisdicción de los tribunales españoles mientras no surja el obstáculo a que se refiere la letra c) de su apartado 2: que el imputado haya sido absuelto, indultado o penado y, en este último caso, si aún no ha cumplido la pena, se mantiene la extensión jurisdiccional, por más que se imponga un cómputo de la ya cumplida para extinguir la que pueda imponerse en España".

A ello ha de añadirse -según advierte la misma sentencia- que "España ratificó el 13 de marzo de 1997 el Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los gobiernos de los Estados el Reino de Bélgica, la República Federal de Alemania, la República Francesa, el Gran Ducado de Luxemburgo y el Reino de los Países Bajos, tal como quedó enmendado por el protocolo de adhesión del gobierno de la República italiana, firmado en París el 27 de noviembre de 1990, cuya aplicación provisional fue publicada en el Boletín Oficial del Estado número 181, de 30 de julio de 1991".

"En dicho Acuerdo ya se establecían normas en aplicación del principio " non bis in idem " que se reflejaron en sus artículos 54 y ss. La preclusión para la persecución se condicionaba a que la persona haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante y por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena. Lo que suponía aplicación del denominado principio de "agotamiento del procedimiento".

Por lo tanto, si los arts. 54 a 58 del referido Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen exigen de forma reiterada para operar con el principio del " non bis in ídem" que en alguno de los procedimientos en trámite haya recaído una sentencia firme, parece claro que en este caso, contrariamente a lo que se alega por la parte recurrente, ese principio no debe aplicarse. Con mayor razón todavía si se repara en que los hechos concretos que se le atribuyen al recurrente Cesar se han perpetrado en España y las pruebas han sido obtenidas por la policía española. Sin desdeñar tampoco el dato de que los imputados se hallan presos preventivos en España desde hace más de cuatro años y que sólo ese recurrente interesa ante esta Sala la inhibición a la jurisdicción italiana, jurisdicción que, según se desprende de las actuaciones, ha suspendido la tramitación del recurso de apelación ante el Tribunal de Roma a la expectativa de lo que se decida por la jurisdicción española con respecto a unos imputados que en aquél país han sido juzgados además en rebeldía.

A tenor de lo expuesto, el motivo se desestima.

Bajo el ordinal segundo, y con sustento en los arts. 18 de la CE, 568 (sic) de la LECr. y

11.1 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, como consecuencia de ello, se interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las fuentes de prueba derivadas de las mismas. Por lo cual, también extiende la nulidad y la invalidez probatoria al registro efectuado en la vivienda del recurrente, ubicada en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de Madrid, registro en el que fueron intervenidos tres kilos de cocaína, de una riqueza superior al 80%.

El recurrente, después de exponer de forma exhaustiva la doctrina jurisprudencial sobre la materia, centra la base argumental de la impugnación en la falta de motivación del auto de 17 de julio de 2006 y de las resoluciones posteriores que prosiguieron autorizando las escuchas de distintos teléfonos. Para el recurrente se dictaron unas resoluciones que carecían de motivación y que no respondían tampoco a la existencia de indicios que pudieran legitimar la limitación de los derechos fundamentales afectados.

La cuestión suscitada por esta defensa y los argumentos en que fundamenta su tesis de invalidación probatoria coinciden con los esgrimidos por los restantes recurrentes. Visto lo cual, es claro que, con el fin de evitar reiteraciones que alargarían el contenido de esta resolución sin aportar nada novedoso a lo ya expuesto, procede la remisión a lo ya razonado en el fundamento de derecho primero al resolver la misma infracción de derecho fundamental formulada por los otros dos impugnantes.

El motivo por tanto se desestima, rechazando así la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y de las diligencias derivadas de las mismas.

La misma respuesta negativa debe darse a la pretensión de que se aplique al recurrente la atenuante de dilaciones indebidas formulada en el motivo tercero del recurso . La Sala ya rechazó en el fundamento de derecho tercero de la sentencia la misma pretensión, y nos ratificamos por tanto en lo que allí se dijo.

El motivo no puede por tanto acogerse.

Por último, en el motivo cuarto se alega por el cauce del art. 849.2º de la LECr . la existencia de error en la apreciación de la prueba, y como consecuencia de ello la infracción por aplicación indebida del art. 369.3º del C. Penal .

Esa Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2), entre otros requisitos, para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se base en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y además se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y ello no se cumple en este caso.

En efecto, la parte recurrente no cita documento de ninguna índole que se ajuste a las exigencias jurisprudenciales y que justifique en alguna medida la estimación del motivo. Se limita a hacer una alegación genérica y escueta relativa a la falta de prueba de cargo, lo que impide hablar del error referido en el art. 849.2º de la LECr .

Además, aunque el acusado enfocara el recurso por la vía de la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECr. y 24.1 de la CE) su impugnación tampoco podría prosperar, dada la entidad y consistencia de la prueba de cargo existente contra el mismo. Y ello porque las vigilancias efectuadas sobre su vivienda, descritas en la vista oral por los funcionarios de la Guardia Civil, evidenciaron, tal como se recoge en la sentencia cuestionada, que era en su casa donde se hallaba oculta y almacenada la sustancia estupefaciente que después se cargaba en los vehículos para transportarla hasta Italia. Y así quedó después corroborado no sólo por los movimientos percibidos por los funcionarios en torno a su vivienda el día 17 de agosto de 2006, sino también por el hallazgo en el inmueble de los tres kilos de cocaína antes referidos.

Por todo lo cual, se desestima igualmente este motivo de impugnación.

En virtud de lo razonado en los fundamentos precedentes, se desestiman los recursos de casación de los acusados Efrain y de Cesar y se ratifica la condena que se les impuso, al ajustarse las penas a la cuantía de sustancia estupefaciente intervenida y a las circunstancias específicas relacionadas con la pertenencia a organización. Y, de otra parte, se estima el interpuesto por Evelio, imponiéndoles a cada uno de los dos primeros recurrentes la tercera parte de las costas de esta instancia y declarándose de oficio la otra tercera parte (art. 901 de la LECr .).

III.

FALLO

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Efrain

y de Cesar contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Nacional de fecha 26 de enero de 2010, que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad, con imposición a cada uno de los recurrentes de la tercera parte de las costas de esta instancia. Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Evelio contra la referida sentencia por infracción de norma constitucional, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de la tercera parte de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diez.

El Juzgado Central de Instrucción número Seis, instruyó sumario 47-07, por delito contra la salud pública, contra Efrain, con NIE NUM008, nacido en Italia el 06-09-1974, Evelio, con NIE NUM009, nacido en Cuba el 11-11- 1982, Cesar con TIC NUM010, nacido en Colombia el 5-03-1966, Iván, con pasaporte italiano NUM011, nacido en Italia el 7-06-1962 y Aurora, con DNI NUM012, nacida en Colombia el 4-12-1973, y lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala Penal, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha veintiséis de enero de dos mil diez, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.