STS, 22 de Octubre de 2010

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2006 (recurso contencioso-administrativo 621/02 ) en cuya parte dispositiva se establece:

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de "Pedro Alba e Hijos, S.L." contra los acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de 12 de diciembre de 2001 y 13 de marzo de 2002, aprobando definitivamente el Plan Parcial del Sector Industrial Masía en Notari-Pirelli de Vilanova i la Geltrú, y teniendo por cumplimentadas las condiciones impuestas para su eficacia, acuerdos y norma de planeamiento que anulamos y dejamos sin efecto jurídico, ante la modificación superficial en ella producida respecto de las previsiones del Plan General, habiendo afectado también suelo no urbanizable, desestimando el recurso interpuesto en todo lo demás. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes >>.

En el proceso de instancia la parte actora había impugnado el Plan Parcial por diferentes motivos, siendo uno de ellos (que destacamos por su relevancia a efectos del presente recurso de casación) el incremento de superficie que se producía como consecuencia de la redelimitación del sector efectuada por el Plan Parcial, incremento que, según exponía la parte demandante, superaba el porcentaje máximo del 5% de la superficie prevista en el Plan General, incumpliendo con ello el articulo 11 de las Normas Urbanísticas del indicado Plan General.

En concreto, el hecho tercero de la demanda, tenía por rúbrica "incremento indebido de la superficie del Plan Parcial", y en su desarrollo, recogiendo el texto del artículo 11 de las Normas Urbanísticas del Plan General, y tras la comparación de las superficies del sector prevista en el Plan General con la indicada en el Plan Parcial impugnado, y de alegar que el incremento se producía mediante la incorporación al sector de suelo clasificado en el Plan General como no urbanizable, concluía que el Plan Parcial contravenía "...no sólo la tasa del 5% que el art. 11 de las Normas Urbanísticas del Plan General preveía, que es lo menos grave, sino también extendiendo el Plan Parcial a un suelo clasificado como no urbanizable, extensión de

6.830,4 m2 (según dice Pirelli) que en ningún caso puede ser objeto de aquel por ser metafísicamente imposible desarrollar un suelo no urbanizable, prohibirlo la razón y la ley". Similar argumentación se contenía en el fundamento de derecho III de la demanda, que llevaba por título "Especial consideración de la ampliación del ámbito del sector", y en el que se razonaba que "la ampliación del ámbito del Plan Parcial, de manera que el suelo desarrollado excede del sector delimitado por el plan general, implica dos tipos de vicios: uno cuantitativo, en cuanto el exceso, a juicio de esta parte, supera el 5% previsto por el art. 11 de las normas del plan general, y, lo que es más grave, otro de carácter cualitativo materializado en la clasificación como suelo urbanizable industrial, clave 15.d) de un suelo que según el plan general se clasifica como no urbanizable".

En el suplico de la demanda la parte actora solicitaba el dictado de sentencia por la que se anulase el acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial Masia Notari.

La sentencia de instancia examina en su fundamento de Derecho segundo la pretendida ilegalidad del Plan Parcial por el incremento de superficie respecto de las previsiones contenidas en el planeamiento de superior rango, y concluye que, efectivamente, el Plan Parcial en su delimitación vulnera las previsiones contenidas en el Plan General en dos aspectos: 1º) no respecta las determinaciones y límites previstos en el articulo 11 de las normas urbanísticas para los reajustes de delimitación; y 2º) incorpora al sector suelo clasificado como no urbanizable. Dice, en este sentido, la sentencia en su fundamento segundo:

artículo 11.1 del plan general municipal de ordenación permite efectuar meras "precisiones" en los límites de zonas en los respectivos planes parciales o especiales respecto de los señalados en aquel, precisiones que, además de no poder comportar distorsiones en la forma de las unidades de zona ni aumentos ni disminuciones de superficie de más de un 5% en relación con las superficies delimitadas en los planos de la serie C del propio plan general, deben necesariamente obedecer y responder a ajustes debidos a alguna de las causas que específicamente se enumeran, a saber: 1) las alineaciones o líneas de edificación existentes; 2) las características topográficas de los terrenos; 3) los límites de la propiedad rústica o urbana; y, 4) la existencia de arbolado u otros elementos de interés.

Pues bien, denunciada inicialmente en la demanda la diferencia de delimitación producida en el plan parcial que se impugna en relación con el ámbito delimitado en la revisión del plan general que le daba cobertura, es de ver cómo el perito que contradictoriamente ha intervenido en esta proceso, ha constatado, con sus salvedades, la incorporación al sector en el plan parcial de determinadas superficies, que suman en junto un 5'97% sobre el total del sector medido sobre el plano C del plan general, incremento que sería de un 5'43% de no considerarse otra superficie efectivamente detraída en la delimitación del plan parcial sobre la establecida en el mismo plano.

Tal modificación superficial, además de afectar, según la propia pericial, a determinada superficie de suelo no urbanizable (para protección y servidumbres, 6.830 y 657'4 metros cuadrados), en contra de la propia naturaleza y esencia legales de la modalidad de plan de que se trata, no responde objetivamente, desde luego, a un ajuste debido a ninguna de las causas antes citadas, admitiéndose por las administraciones demandadas que tal incremento deriva de la incorporación en el extremo sur del ámbito de una superficie de suelo de 796'90 metros cuadrados necesaria para realizar la conexión con la carretera C-15 en dirección Vilanova, y de otra de 6.830'40 metros cuadrados en el extremo norte, correspondientes a unos terrenos destinados a zona de servidumbre y protección de sistemas. De tal manera que, con independencia de su coherencia o incoherencia desde el punto de vista de la morfología del territorio y de las fincas matrices, la nueva delimitación efectuada vulnera las previsiones contenidas en el plan general, y, así, el principio de jerarquía normativa, debiendo ser estimado el recurso en tal punto (...) >>.

En los apartados siguientes de la sentencia (fundamentos tercero y cuarto) la Sala de instancia examina otras cuestiones sobre las que no se ha suscitado debate en casación. Y, en fin, termina estimando en parte el recurso, en los términos que ya hemos dejado reseñados.

La representación de "Prysmian Cables y Sistemas, Sociedad Limitada" preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2006 en el que formula dos motivos de casación cuyo contenido es, en síntesis, el siguiente:

1. ) Al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega la infracción de los artículos 51 de la Ley 30/1992 y 9.3 de la CE, en relación con los artículos 348 y 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   En el desarrollo del motivo aduce que la sentencia incurre en valoración arbitraria de la prueba pericial al cuantificar el incremento porcentual de superficie del Plan Parcial respecto de la superficie prevista en el Plan General, pues se trataba de dilucidar si ese incremento era superior al 5% previsto como máximo en el artículo 11 de las Normas Urbanísticas del Plan General, y ese porcentaje no era superado, pues debiendo utilizarse como superficie de referencia del Plan General la deducida de los planos de la Serie C por así indicarlo expresamente el artículo 11.1 de las Normas Urbanísticas del Plan General, que ascendía a 152.296,42 m2, y siendo la superficie ordenada por el Plan Parcial de 159.135,05 m2, tal incremento era únicamente de 6.838,63 m2, equivalente al 4,49%, por lo que el Plan Parcial no vulnera las Normas Urbanísticas del Plan General, ni con ello el principio de jerarquía normativa. Además -alega la recurrente- la sentencia incurre en valoración arbitraria, por no motivada, de la prueba, por haber concluido que los ajustes en la delimitación que efectúa el Plan Parcial no responden a alguna de las causas admitidas en el artículo 11.1 de las citadas Normas Urbanísticas eludiendo pronunciarse sobre si tales ajustes son debidos a razones de la morfología del terreno o los límites de la propiedad, causas éstas previstas en el citado artículo 11.1 .

2. ) Con carácter subsidiario, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la incongruencia de la sentencia al sustentar el fallo en motivos no alegados por ninguna de las partes, ni introducidos en el litigio por el Tribunal al amparo de los artículos 33.2 o 65.2 de la Ley Jurisdiccional, lo que supone infracción del artículo 31.1 de esta última Ley .

   En el desarrollo de este segundo motivo se alega que la ratio decidendi de la sentencia es que los incrementos superficiales producidos con la redelimitación del sector no responden a ninguna de las causas previstas en el artículo 11.1 de las Normas Urbanísticas, lo que no fue alegado por las partes, por lo que el Tribunal, si pensaba fundamentar su fallo en ese motivo, debió hacer uso previamente de la facultad prevista en el artículo 33.2 y 65.2 de la Ley Jurisdiccional e introducir tal cuestión en el debate, dando a las partes la oportunidad de formular alegaciones. Al no hacer uso de esa facultad, la sentencia es incongruente.

   Finaliza el recurso solicitando se case y anule la sentencia, declarando la conformidad a derecho del Plan Parcial del sector 2.14 "Masía Notari-Pirelli".

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 31 de mayo de 2007 se acordó admitir a trámite el recurso de casación y la remisión de los autos a esta Sección Quinta, de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, mediante providencia de 13 de septiembre de 2007 se ordenó dar traslado del escrito de interposición a las partes comparecidas como recurridas -Pedro Alba e Hijos, S.L. y Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú- para que en el plazo de treinta días formalizasen su oposición al recurso.

La representación de Pedro Alba e Hijos, S.L. presentó escrito con fecha 29 de octubre de 2007 en el que solicita la desestimación del recurso de casación alegando, respecto del motivo primero, la improcedencia de solicitar la revisión de prueba como motivo casacional, más aún al no haber incurrido el Tribunal a quo en arbitrariedad al valorar la prueba en lo concerniente al incremento porcentual de superficies; y, respecto del motivo segundo aduce que las cuestiones sobre las que se pronuncia la sentencia fueron abundantemente planteadas en los escritos de demanda y conclusiones, y sobre ellas se extendió también la actividad probatoria, de manera que carece de sentido reprochar a la sentencia la incongruencia que se alega..

El Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú presentó escrito el 7 de noviembre de 2007 en el que no se opone al recurso de casación sino que solicita su estimación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 19 de octubre de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo interpone la representación de "Prysmian Cables y Sistemas, Sociedad Limitada" contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de julio de 2006 (recurso contencioso-administrativo nº 621/02) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la entidad Pedro Alba e Hijos, S.L., se anulan los acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de 12 de diciembre de 2001 y 13 de marzo de 2002 por los que se aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector Industrial Masía en Notari-Pirelli de Vilanova i la Geltrú, quedando anulado y sin efecto dicho instrumento de planeamiento ante la modificación de superficie que en él se introduce respecto de las previsiones del Plan General y por haber afectado también al suelo no urbanizable, desestimando el recurso en todo lo demás.

Ya hemos dejado expuesto el planteamiento de la demandante en el proceso de instancia (antecedente segundo) así como las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación, en parte, del recurso contencioso- administrativo (antecedente tercero). Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación formulados por la representación de Prysmian Cables y Sistemas, S.L. cuyo enunciado hemos dejado reseñado en el antecedente cuarto.

Antes de abordar esa tarea debemos hacer una puntualización: utilizar la personación como parte recurrida para adherirse al recurso de casación constituye una desnaturalización de dicha posición procesal; tal modo de proceder no puede ser amparado por esta Sala; por lo que las alegaciones contenidas en el escrito presentado por el Ayuntamiento de Vilanova i La Geltrú en el trámite de oposición no serán tenidas en cuenta.

Aun cuando el motivo segundo de casación se dice planteado con carácter subsidiario respecto del primero, procederemos a examinarlo con carácter preferente al haber sido formulado al amparo del artículo 88.1.c/ y denunciarse a través de ese motivo segundo una incongruencia en la sentencia de instancia.

La recurrente en casación alega que la sentencia incurre en incongruencia pues en ella se anula el Plan Parcial porque la delimitación de su ámbito superficial no responde a ninguna de las causas previstas en el artículo 11.1 .a) del Plan General de ordenación municipal, siendo así que este motivo de impugnación no había sido alegado por las partes ni fue introducido en el debate procesal por la vía prevista en artículo

33.2 de la Ley de la Jurisdicción . Pues bien, el motivo así planteado carece manifiestamente de fundamento.

Hemos dejado expuesta en el antecedente segundo una síntesis del planteamiento de la parte demandante en el proceso de instancia; y allí se constata que la cuestión de la falta de acomodo a las previsiones del Plan General, con expresa invocación del artículo 11 de la Normas Urbanísticas de éste, fue una cuestión expresamente planteada por la parte actora. Y la sentencia de instancia, al exponer en su fundamento jurídico segundo las razones que llevan a estimar el recurso, no hace más que resolver el litigio dentro de los términos en que había sido planteado el debate. Por tanto, carece de sentido imputar a la sentencia una supuesta incongruencia.

Tampoco el primer motivo de casación puede ser acogido.

La parte recurrente en casación es sin duda consciente de los límites que en orden a la articulación de este recurso extraordinario establece el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional ; y por ello cita como infringidos los artículos 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 9.3 de la Constitución, referidos al principio de jerarquía normativa, cuando lo que persigue en realidad es introducir en el debate casacional una crítica a la interpretación y aplicación que hace la Sala de instancia del artículo 11 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana. El intento no puede prosperar pues resulta claro que la cita de aquellas normas como infringidas tiene un carácter meramente instrumental, siendo su invocación un artificio dirigido a sortear el citado artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción; pudiendo fácilmente constarse que el debate que por esa vía pretende introducirse en casación se centra en la interpretación y aplicación de las determinaciones del instrumento de planeamiento.

Esta Sala ha tenido ya la ocasión de pronunciarse en casos análogos al que ahora nos ocupa. Sirva de muestra la sentencia de 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ). Dicha sentencia -en la que se citan otros pronunciamientos anteriores- resuelve un caso en el que se planteaba en casación la infracción del principio de jerarquía de planeamiento, en concreto entre Plan Especial y Plan General, también en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña; y hacíamos allí las siguientes consideraciones:

Código Civil los principios de buena fe, confianza legítima y 38 de la Constitución sobre la libre competencia como principio del Tratado de la Unión Europea y de la CE (artículo 38 que reconoce la libertad de empresa).

Sin embargo la cita de tales normas reviste un carácter meramente instrumental o auxiliar, en relación con el marco normativo de la cuestión enjuiciada. (...).

Y decimos que su invocación en casación es meramente instrumental porque el contraste entre el Plan General Metropolitano modificado en 2001, y el Plan Especial de 2002 recurrido en la instancia, que demanda la resolución de este recurso es una operación jurídica en la que están en juego las normas propias de la Comunidad Autónoma de Cataluña (...). Por tanto, es ésta norma --autonómica-- la encargada de concretar y llenar de contenido la jerarquía normativa genéricamente invocada sobre la lesión al artículo

9.3 de la CE .

Debemos reparar que si bien los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales. Sin embargo, su proyección, según el caso, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. De modo que la norma autonómica define, ahora en el ámbito urbanístico, la plasmación del principio constitucional y resulta imprescindible su enjuiciamiento para analizar la infracción denunciada. La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LJCA, pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LJCA ha trazado para acceder a la casación.

En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992, al señalar que "Estos preceptos, en cuanto tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico. pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación" (STS de 17 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 4118/2005 )....>>.

Se alega también en este primer motivo que la Sala de instancia realizó una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba pericial, pero la alegación tampoco puede ser acogida porque, una vez más, no se cita como infringida ninguna norma de Derecho estatal o de la Unión europea que sustente la alegación y permita su examen en sede casacional. Más bien parece que con esta alegación la parte recurrente en casación intenta, nuevamente, sortear la imposibilidad de examinar en sede casacional la interpretación y aplicación que hace la Sala de instancia de la normativa urbanística examinada en el proceso.

En todo caso, no ha existido irracionalidad ni arbitrariedad en la valoración de la prueba. La pericial practicada señaló la disparidad de los porcentajes de incremento superficial en que incurría el Plan Parcial en función de las superficies del Plan General y del Plan Parcial que se tomasen como referencia para calcular si se superaba o no el limite del 5%, de forma que según se utilizasen unos u otros parámetros el porcentaje de exceso era diferente. Pero, reflejada en la sentencia esa circunstancia señalada en el informe pericial, nada permite afirmar que la valoración efectuada por la Sala de instancia sea irracional o arbitraria.

No debe olvidarse, en fin, que la estimación del recurso contencioso-administrativo se basó también en la indebida incorporación de suelo no urbanizable; y sobre esta concreta cuestión nada relevante se dice en el recurso de casación.

Al rechazarse los motivos de casación procede declarar no haber lugar al recurso. Ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción; si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la distinta actividad desplegada por las partes personadas como recurridas (véanse antecedentes sexto y séptimo), la cuantía de la condena en costas, en lo que se refiere a la entidad Pedro Alba e Hijos, S.L. debe quedar limitada a la cifra de mil quinientos euros (1.500 #) por el concepto de honorarios de Abogado; y en cuanto al Ayuntamiento de Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú la condena en costas alcanza únicamente a los gastos de representación, no así a los honorarios de defensa de dicha parte recurrida.