STS, 15 de Octubre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Octubre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5917/2008 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset en nombre y representación de Dª Catalina contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso núm. 333/06, seguido a instancias de Dª Catalina contra resolución dictada por la Consellera de Salut el 6 de junio de 2006, que desestimó el recurso de alzada formulado por Catalina contra la resolución dictada el 10 de mayo de 2005 por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, confirmando la denegación de la autorización de traslado voluntario de una oficina de farmacia interesada por la actora dentro del área básica de salud Mataró 4, desde el local sido la Plaza Vista Alegre nº 2, al local nº 133 correspondiente al Centro Comercial de Mataró Parc.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 333/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2008, que acuerda: "Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por ser conforme a derecho la resolución dictada el 6 de junio de 2006 por la Consellera de Salut, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por Catalina contra la resolución dictada el 10 de mayo de 2005 por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, confirmándola. 2. No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Catalina se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de diciembre de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

Por providencia de 6 de septiembre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de Dª Catalina interpone recurso de casación 5917/2008 contra la sentencia desestimatoria de fecha 10 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso núm. 333/06, deducido por aquella contra resolución dictada por la Consellera de Salut el 6 de junio de 2006, que desestimó el recurso de alzada formulado por aquella contra la resolución dictada el 10 de mayo de 2005 por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, confirmando la denegación de la autorización de traslado voluntario de una oficina de farmacia interesada por la actora dentro del área básica de salud Mataró 4, desde el local sido la Plaza Vista Alegre nº 2, al local nº 133 correspondiente al Centro Comercial de Mataró Parc.

Identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento, mientras en el SEGUNDO recoge los hechos: "1. Ana María era titular de una oficina de farmacia, dentro del área básica de salud urbana (abs.) de Mataró-4, sita en la Plaza Vista Alegre nº 2 de Mataró (anterior Camino de los Capuchinos nº 82). Su apertura fue autorizada en el año 1974 al amparo del artículo 5.1 b) del Decreto de 31 de mayo de 1957, "por el que se dictan normas para el establecimiento de nuevas farmacias", como farmacia de núcleo, integrando la población -y superficie- comprendida en la delimitación de las calles Juan Carlos Pañillo, Higuera Majar, CAME dels Caputxins, Nostra Senyora del Àngels, Hna. Vicenta Berny, Umbria, Rda. Sant Olaguer y Vº Batlleix.

  1. El 22 de noviembre de 1995, la Sra. Ana María solicitó al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona que le autorizase el traslado de su oficina de farmacia a un local de nueva construcción ubicado en la calle Montalt nº 1-3 de Mataró, dentro de la misma demarcación farmacéutica. Este local fue adquirido por la Sra. Ana María mediante compraventa formalizada en escritura pública otorgada ante Notario el 6 de abril de 1994.

  2. Como consecuencia de la mencionada petición de traslado voluntario, el 24 de noviembre de 1995 se incoó el expediente nº 5.412/4C, el cual quedó paralizado desde el 2 de enero de 1996 hasta mediados del mes de junio de 2004, ante la existencia de solicitudes anteriores.

  3. Previa autorización de transmisión concedida por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, el 28 de septiembre de 2004, Ana María otorgó una escritura pública mediante la que vendió a la actora, Catalina la oficina de farmacia sita en la Plaza Vista Alegre nº 2, incluyendo sus instalaciones, sustancias y existencias. En el pacto sexto se convino la subrogación de la farmacéutica adquirente en el derecho de traslado del establecimiento farmacéutico, el cual fue solicitado en su día por la vendedora.

  4. El 22 de diciembre de 2004, Catalina comunicó al Colegio de Farmacéuticos su intención de continuar con la tramitación del expediente de traslado de la oficina de farmacia que había adquirido, si bien señalando un nuevo inmueble, situado en el local comercial nº 133 del centro comercial "Mataró Parc" (con acceso desde la calle Bruselas), con una superficie útil de 168'14 metros cuadrados.

  5. Las distancias que separan el local donde pretende instalarse la oficina de farmacia respecto de las oficinas de farmacia más próximas y de los centros de atención primaria (CAP) son: 1.390'13 metros de la oficina de farmacia situada en la calle Dr. Ferran nº 28 (Farmacia Masjuan); 973'28 metros de la oficina de farmacia situada en la Ronda Frederic Mistral 26-28 (Farmacia Domínguez); 1.309'18 metros de la oficina de farmacia situada en la calle Creu Roja nº 3 (Farmacia Sañes), 1.245'33 metros del Centro de Atención Primaria (CAP) "Cirera i Molins" situado en la Ronda Frederic Mistral s/n, y 717'47 metros respecto del Hospital de Mataró.

  6. La apertura de la oficina de farmacia ubicada en la Ronda Frederic Mistral 26-28 (Farmacia Domínguez), fue autorizada al amparo del artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en cuya virtud "De conformidad con lo establecido en la base 16 de la Ley de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944 queda regulado y limitado el establecimiento de Oficinas de Farmacia, con arreglo a los siguientes criterios: 1. El número total de Oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes, salvo cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando en un Municipio el número de Oficinas de Farmacia existentes no se acomode, por exceso, a la proporción general establecida en el párrafo anterior, no obstante se podrá instalar una nueva Oficina cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en cinco mil habitantes. A estos efectos, se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última Oficina de Farmacia."

  7. La oficina de farmacia emplazada en la calle Creu Roja nº 3 (Farmacia Sañes) fue autorizada, originariamente, para su apertura en la calle Pau Casals 5-7, como farmacia de núcleo en la resolución de la Dirección General de Sanidad de 7 de octubre de 1970, al amparo del artículo 5 del Decreto de 31 de mayo de 1957, comprendiendo "Camí dels Caputxins, Paseo Molinos, Molí del Mig, Cardenal Pascual de Aragón, Plaza Joaquín Blume, Avenida Velódromo, Martí Raventós, Abat Oliva, San Ignacio de Loyola, Avenida Torner, Ávila, Riera Figuera, Major, San Oleguer i Viata (sic) Alegre".

Posteriormente se autorizó su traslado a la calle Creu Roja nº 3 (acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 13 de marzo de 2001, confirmado en alzada el 4 de abril de 2002, siendo declarados conformes a derecho en la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección el 25 de abril de 2005 ".

En el TERCERO transcribe la doctrina sentada por este Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio de 2004 sobre condiciones de traslado de oficina de farmacia.

En el CUARTO plasma la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, confirmada en alzada por la Consellera de Salut que considera que no concurre ninguno de los dos supuestos en los que la disposición transitoria primera de la Ley 21/1991, de 13 de diciembre permite el traslado de una oficina de farmacia de núcleo. " La oficina de farmacia titularidad de la actora fue autorizada a fin de atender la prestación farmacéutica de un núcleo de población de más de 2.000 habitantes, en virtud del artículo 5.1 b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 . La demandante interesa el traslado del establecimiento a un local sito fuera del área de delimitación del núcleo, y ello sin que su farmacia haya sido afectada por la instalación ni traslado de otras oficinas de farmacia dentro del referido núcleo. Las oficinas de farmacia a las que se refiere se ubican fuera del núcleo o área para el que estaba autorizado el establecimiento. El traslado implicaría un desabastecimiento del núcleo de población para cuya prestación farmacéutica se concedió en su día la licencia de apertura de una nueva farmacia sujeta a un régimen especial".

En el QUINTO parte de que "la norma reguladora de la materia objeto de este proceso es la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, dictada en desarrollo de la competencia exclusiva prevista al respecto en el artículo 9.18 del Estatuto de Autonomía, Ley que desplazó la anterior vigencia del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, de Establecimiento, Transmisión o Integración de Oficinas de Farmacia.

En concreto, el precepto aplicable al caso, a considerar en este proceso, es la Disposición Transitoria Primera contenida en la Ley 31/91, cuya redacción es del tenor literal siguiente: "Las oficinas de farmacia autorizadas al amparo de los artículos 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y 5.1 .b) del Decreto de 31 de mayo de 195 SIC, no pueden ser objeto de traslado, salvo en los casos que se vean afectadas por el traslado de otra oficina de farmacia o por la instalación de una nueva, salvo que el traslado se produzca dentro del mismo núcleo en el que fue autorizada y guarde una distancia de quinientos metros de las demás oficinas de farmacia."

Luego reproduce las sentencias de la Sala y Sección de 25 de abril de 2005 y 18 de febrero de 2008 sobre el traslado.

Finalmente en el SEXTO parte de que la actora adquirió mediante compraventa formalizada en septiembre del año 2004 una oficina de farmacia "de núcleo", autorizada por la vía excepcional del artículo

5.1 b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 .

Resulta que "la Disposición Transitoria Primera de la Ley 31/1991 prevé un régimen especial de traslado de las oficinas de farmacia "de núcleo", exigiendo la concurrencia de una de estas dos condiciones, fijadas alternativamente, a fin de que la autorización de cambio de emplazamiento pueda ser concedida:

1) Que esta farmacia "de núcleo" se vea afectada posteriormente o por la apertura ex novo o por el traslado, ambos operados en su núcleo o ámbito de la autorización de apertura, de otras oficinas farmacéuticas.

2) Que el traslado de esta farmacia "de núcleo" se solicite para realizarse dentro del mismo núcleo para el que fue autorizada, siempre que guarde las distancias legalmente fijadas con las restantes oficinas y establecimientos hospitalarios y de atención sanitaria".

Subraya que, la autorización de traslado se solicitó por la actora para realizarse en un inmueble que está situado fuera del núcleo para el que la apertura de la oficina de farmacia fue permitida en el año 1974, concretamente, en el local nº 133 del Centro Comercial "Mataró Park", aduciendo razones de afectación por la apertura y traslado de otras oficinas de farmacia. Valora se está ante el primer supuesto de los arriba mencionados. Añade que "Sin embargo, ninguna de las tres oficinas de farmacia invocadas por la actora (Masjuan, sita en Doctor Ferran nº 28; Domínguez, sita en la Ronda Frederic Mistral 26-28 y Sañes, ubicada en la calle Creu Roja nº 3), se emplazan dentro del núcleo de población que constituye el ámbito espacial de su autorización de apertura otorgada excepcionalmente en su día, sino que se hallan en calles próximas a los límites de este núcleo.

No se puede atender a una hipotética "ruptura del núcleo" a causa de la inauguración de nuevos centros de atención primaria o por el desarrollo urbanístico de la zona, que permitan -según la recurrenteautorizar el traslado fuera del mismo ante la no producción de desabastecimiento farmacéutico, ya que la Ley 31/1991 señala sólo dos supuestos para que se permita el traslado de estas oficinas abiertas por una serie de circunstancias y finalidades especiales, ninguna de las cuales concurren en el presente supuesto".

Tras lo que antecede considera que el traslado se produce fuera del núcleo, y sin que la farmacia de la recurrente se haya visto afectada por la apertura o traslado en el núcleo de otras oficinas farmacéuticas, considera improcedente autorizar el traslado litigioso, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre .

SEGUNDO

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto por infracción de los artículos 33.1 y 67.1 LJCA, en cuanto al principio de congruencia y la exigencia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición, decidiendo todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Esgrime que la sentencia no se pronuncia sobre la infracción de la libertad de establecimiento consagrada en el art. 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

  1. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por las normas del ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en concreto, del art. 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que consagran el principio de libertad de establecimiento, prohibiendo la imposición de restricciones.

    Aduce vulneración del derecho comunitario en razón del Dictamen motivado emitido por la Comisión de las Comunidades Europeas el 28 de junio de 2006 cuyo texto reproduce parcialmente.

  2. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y, en particular la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al traslado de farmacias de núcleo en los supuestos de afectación derivada del previo traslado o apertura de una nueva farmacia.

    La sentencia de instancia vulnera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al traslado de farmacias de núcleo en los supuestos de afectación derivada del previo traslado o apertura de una nueva farmacia, recogida, entre muchas otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1990, de 22 de septiembre de 1995, de 26 de mayo de 1999, de 18 de diciembre de 2000, de 11 de julio de 1989 .

    Aduce que la interpretación de la Sala del concepto "afectación" choca con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera aplicable dado que se trata de situación en la que ha de tomarse en cuenta el art. 7.4 del RD 909/78 .

    Esgrime que se desconoce e infringe el alcance que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye al concepto de "afectación" determinante de la autorización de traslado, y que revela que en dicho concepto también tiene cabida la afectación "derivada de la disminución de ingresos", o del techo de que las farmacias previamente trasladadas o instaladas (en este caso, las farmacias Domínguez y Sañes, e incluso Masjuan) y "la farmacia de núcleo" cuyo traslado se pretende (en este caso, la de la recurrente) comparte parte del "núcleo", como sucede en este caso.

    Cita la STS de 22 de mayo de 1990, que afirma dice hay afectación cuando existe una disminución de ingresos en la farmacia de núcleo perjudicada como consecuencia de la instalación de nuevas farmacias.

    Añade, es un hecho probado, incluso reconocido expresamente en la sentencia impugnada, que los núcleos de las farmacias cuya apertura o traslado se invocó por la parte (farmacias "Dominguez" y "Sañes") comparten núcleo con la farmacia de la recurrente. En tercer lugar, alega ha acreditado que la apertura de la farmacia "Dominguez" y el traslado de la farmacia "Sañes" ha comportado disminución de ingresos en la oficina de la recurrente, hasta el extremo que esta farmacia presenta un saldo negativo.

    Finalmente invoca la STS de 11 de julio de 1989 respecto a la interpretación favorable al traslado de las farmacias.

TERCERO

Siguiendo el orden en que han sido planteados los motivos procede lo primero recordar la esencial constitucional de la congruencia.

Partimos de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta pormenorizada de todos las cuestiones planteadas (STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos (STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio ).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

  1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 ).

  2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

  3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

  4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso (STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003).

  5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión (STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia (STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ 2º ) si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ 4º ) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

Antes de resolver sobre la existencia o no de incongruencia vamos a realizar una introducción al examen del segundo motivo dado su engarce con el primero al referirse a la lesión del art. 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea respecto del que se denuncia incongruencia omisiva.

CUARTO

Invoca la parte recurrente la existencia de un Dictamen Motivado de la Comisión Europea de 28 de junio de 2006.

Para pronunciarnos sobre el mismo debemos recordar lo manifestado en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2009, recurso de casación 6203/06 . Decíamos que el hecho de que la Comisión Europea hubiera iniciado, en su momento, un procedimiento de infracción contra España de acuerdo con lo previsto en el art. 226 del Tratado CE, por entender que las medidas previstas en la legislación española era contrarias al art. 43 del citado Tratado imponiendo restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, ninguna proyección tiene sobre el presente conflicto en que el recurrente es un ciudadano español.

No se encuentra en discusión la libertad de establecimiento ni la libre circulación de personas o la libertad de establecimiento de un nacional de otro Estado Miembro ni tampoco la libre circulación de capitales de nacionales de un Estado Miembro de la comunidad que no fueren españoles.

Lo concernido son políticas nacionales de salud pública en que, según el Abogado General BOT en las conclusiones presentadas el 16 de diciembre de 2008, para el asunto 531/2006, hay competencias compartidas entre la Comunidad y los Estados miembros con predominio nacional (punto 67). Añade que " en el estado actual del Derecho comunitario no todos los requisitos para el ejercicio de las actividades farmacéuticas han sido objeto, lejos de ello, de medidas de coordinación, y menos aun de medidas de armonización, en el plano comunitario, como muestra el vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36. Recuerdo al respecto que el legislador comunitario ha señalado a modo de ejemplo que la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de la dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros " (73).

Y, a mayor abundamiento, no consta que la Comisión de las Comunidades Europeas hubiere suscitado ante el Tribunal de Justicia -al amparo del art. 226 del Tratado Comunidad Europea, entonces vigente, actual 258 del Tratado de la Unión Europea- un recurso por incumplimiento de Estado, como si inició respecto de la República italiana, asunto 531/2006.

Por otro lado, es significativo que si bien fue admitida a trámite la cuestión prejudicial respecto a la libertad de establecimiento en la legislación alemana que contempla que solo los farmacéuticos pueden poseer y explotar una farmacia, asuntos acumulados 171/2007 y 172/2007, el Abogado General en sus conclusiones realiza unas afirmaciones en la línea de las antes vertidas.

Cabe añadir que los asuntos acumulados 72/2007 y 111/2007 que tenían por objeto sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias fueron declarados manifiestamente inadmisibles al no aportar el órgano jurisdiccional remitente información suficientemente detallada sobre el marco jurídico nacional.

También el Abogado General en las conclusiones de los asuntos acumulados 570 y 571 del 2007 afirma que el "Derecho comunitario no supone merma alguna de la competencia de los Estados Miembros para ordenar sus sistemas sanitario y de seguridad social " con apoyo en la sentencias de 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes y otros, asuntos 171 y 172 del 2007, y de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania, asunto 141/2007 .

Para acabar este recordatorio de jurisprudencia comunitaria vinculada a la materia concernida, es significativa la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 2010 resolviendo los asuntos acumulados 570/2007 y 571/2007 sobre sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el TSJ de Asturias en que se preguntó si el art. 43 del TCE, actual art. 49 TFUE, sobre libertad de establecimiento, se opone al contenido de determinados preceptos de las normas reguladoras de la apertura de oficinas de farmacia en el Principado de Asturias.

No vamos a reproducir sus fundamentos en que analiza la distribución territorial a escala regional y la posibilidad de establecer distintos criterios atendiendo a módulo poblacional así como el aserto acerca de la desigualdad de trato por ausencia de conocimiento de los programas de salud previstos por la administración regional.

Si creemos necesario destacar que considera en su apartado 76 que "un Estado miembro puede adoptar una normativa que establezca que solo se puede crear una farmacia en relación con un determinado número de habitantes" sin que ello contravenga la libertad de establecimiento al considerarse "adecuado distribuir las farmacias de manera equilibrada en el territorio nacional ". (apartado 78).

QUINTO

Sentado lo anterior procede examinar conjuntamente ambos motivos, no obstante su distinta articulación al amparo de la letra c) y de la letra d) del art. 88.1. LJCA por cuanto se encuentran absolutamente imbricados.

Ninguna duda ofrece que no obsta a la libertad de establecimiento la adopción de normativa nacional, y autonómica, en su caso, que limite la apertura de una oficina de farmacia atendiendo al número de habitantes. Y, obviamente, vinculado a la apertura inicial de un establecimiento de farmacia se encuentra la eventual autorización para su traslado.

En nuestro ordenamiento coexisten las oficinas de farmacia ordinarias con las llamadas "de núcleo", abiertas al amparo de lo establecido en el art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril . Por ello, no resulta sorprendente que la Ley autonómica 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, establezca un cauce especifico para el traslado de las oficinas de farmacia abierta al amparo de aquella norma reglamentaria, cuya interpretación por la Sala de instancia combate la recurrente bajo el argumento de una vulneración de derecho comunitario que, en modo alguno, ha acontecido a la vista de la situación expuesta en fundamento precedente.

Debe insistirse en que el citado precepto recoge la prohibición de restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, situación aquí no acontecida.

No prospera el segundo motivo.

SEXTO

Tras lo expuesto en los razonamientos anteriores examinamos el primer motivo.

Resulta certero que la Sala de instancia no se pronunció de forma explicita o implícita sobre la invocada libertad de establecimiento. Tal actuación comporta la producción del vicio de incongruencia omisiva denunciado por lo que el primer motivo debe prosperar.

Ello coloca al Tribunal en la situación prevista en la letra d) del art. 88. LJCA .

No obstante la estimación del motivo no conduce a la estimación del recurso si atendemos a los argumentos expuestos en los razonamientos precedentes. Se trata de un precepto que carece de las consecuencias esgrimidas por el recurrente dado no solo sus destinatarios sino la jurisprudencia comunitaria recaída en el ámbito de la apertura de oficinas de farmacia.

SEPTIMO

Finalmente el tercer motivo pretende una determinada interpretación de una norma reglamentaria estatal desaparecida del ordenamiento jurídico obviando que, tras su derogación, fue aprobada una Ley autonómica regulando las situaciones derivadas de aquel precepto.

Cierto que este Tribunal en su sentencia de 31 de mayo de 2005, recurso de casación 3924/2002, recordando otra anterior, ha dicho que " si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en la interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el art. 1.6. del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales ".

Sin embargo aquí lo que en realidad se combate es la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

La prueba es concluyente al afirmar que ninguna de las farmacias esgrimidas por la recurrente se emplaza dentro del núcleo de población que constituye el ámbito espacial de su autorización de apertura así como que el traslado se produce fuera del núcleo y sin que la farmacia de la recurrente se haya visto afectada por la apertura o traslado en el núcleo de otras oficinas farmacéuticas. Resultan, por tanto, inciertos los asertos que apoyan el motivo.

No se acoge el tercer motivo.

OCTAVO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por Dª Catalina contra la sentencia desestimatoria de fecha 10 de octubre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso núm. 333/06, deducido por aquella contra resolución dictada por la Consellera de Salut el 6 de junio de 2006, que desestimó el recurso de alzada formulado por Catalina contra la resolución dictada el 10 de mayo de 2005 por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, confirmando la denegación de la autorización de traslado voluntario de una oficina de farmacia interesada por la actora dentro del área básica de salud Mataró 4, desde el local sido la Plaza Vista Alegre nº 2, al local nº 133 correspondiente al Centro Comercial de Mataró Parc, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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