STS 592/2010, 20 de Mayo de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Mayo 2010
Número de resolución592/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil diez.

En los sendos recursos de Casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes Armando, Eusebio, Luciano, contra la sentencia de fecha 24/9/2009, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, en causa seguida contra aquéllos y otros, por delito Contra la Salud Pública, rollo de sala número 4/2007, dimanante del sumario número 4/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tomelloso, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo partes recurrentes Armando, representado por el Procurador D. Miguel Angel Ayuso González y defendido por el Letrado D. Alberto Barco García; Eusebio, representado por el Procurador D. Miguel Angel Ayuso Morales, y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Arroyo González; Juan Enrique, representado por la Procuradora Dña Isabel Torres Coello y defendido por el Letrado D. José-María Martín Simón; y Luciano, representado por el Procurador D. Javier Zabala Falcó y defendido por la Letrado Dña. María del Mar Vega Mallo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Tomelloso instruyó el Sumario con el número

4/2007 contra Juan Enrique, Inmaculada, Gustavo, Pio, Juan María, Constancio, Jeronimo, Teodoro, Dolores, Amador, Armando, Eusebio, Luciano, por delito Contra la Salud Pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera, Rollo 11/2007) que, con fecha 24/9/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

auto de 28 de marzo de 2006 .

Como consecuencia de los resultados de la anterior investigación se solicita por la Guardia Civil, y así se concede por auto de 12 de abril, la intervención del teléfono NUM001 utilizado por Constancio, persona identificada desde la denuncia inicial, así como por estas pesquisas policiales posteriores. La intervención de ese teléfono, así como la investigación policial para la averiguación de la identidad completa de las otras personas que aparecían en la denuncia inicial, dio lugar a una sucesiva petición de solicitudes de intervenciones telefónicas, que fueron autorizadas por el Juez de Instrucción, sobre teléfonos utilizados por parte de los procesados y terceras personas, llegándose a los efectos que ahora interesan a la identificación de las siguientes personas: Eusebio (conocido como Pirata ), mayor de edad y sin antecedentes penales, Armando (alias Quico ), mayor de edad y sin antecedentes penales, Luciano (alias Pesetero o Gallito ), de nacionalidad Colombiana, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Inmaculada (conocida como Gatita ), de nacionalidad Colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, Constancio, mayor de edad, condenado por sentencia firme de 2 de septiembre de 1998, dictada por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Jaen, a la pena de 4 años y 2 meses de prisión por un delito contra la salud pública, Jeronimo (conocido como Flequi ), mayor de edad y sin antecedentes penales, Amador, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 23 de septiembre de 2002, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la pena de 2 años de prisión por un delito contra la salud pública, Juan María (conocido como Canicas ) mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Inmaculada (conocida como Gatita ), de nacionalidad Colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, Constancio, mayor de edad, condenado por sentencia firme de 2 de septiembre de 1998, dictada por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Jaén, a la pena de 4 años y 2 meses de prisión por un dleito contra la salud pública, Jeronimo (conocido como Flequi ), mayor de edad y sin antecedentes penales, Amador, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 23 de septiembre de 2002, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de 2 años de prisión por un dleito contra la salud pública, Juan María (conocido como Canicas ) mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Gustavo (alias Chipiron ), mayor de edad y sin antecedentes peanles, Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, Pio (alias Chili o Millonario ), mayor de edad y con

antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Teodoro, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Dolores, de nacionalidad brasileña, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Segundo

El resultado de estas intervenciones, junto con la investigación policial realizada, especialmente de seguimiento y vigilancia a los distintos procesados, provoca la sospecha policial fundada de que pudieran estar dedicándose al tráfico de drogas y que concretamente el día 23 de septiembre de 2006 pudiera realizarse una operación de compraventa de droga teniendo como protagonistas a Eusebio, Luciano y Armando . De ahí que por efectivos de la Guardia Civil se montara un dispositivo de vigilancia por distintos lugares de Madrid y su periferia. El dispositivo montado en la Avenida Juan Carlos I de Leganés observó como sobre las 12 horas Armando llegó al lugar en el vehículo Audi A3, matrícula ....-ZDL, deteniéndose cerca de la boca de metro allí existente, y posteriormente Eusebio, conduciendo un vehículo Hyundai Matriz, matrícula ....-GXN, y Luciano, conduciendo un Daewoo Tacuma, matrícula ....-GNP, reuniéndose los tres un momento para salir posteriormente Luciano y Armando, cada uno en su vehículo, en dirección al centro comercial Parque Sur de Leganés, mientras que Eusebio, tras esperar un corto periodo de tiempo, lo hacía en otra dirección.

Fuerzas de la Guardia Civil intentaron seguir a los dos primeros, aunque terminaron perdiéndolos pro circunstancias del tráfico y la forma de conducción (lenta y vigilante) de los dos procesados.

Por la activación de determinados repetidores telefónicos y el conocimiento de la Guardia Civil de los domicilios de los procesados y otros inmuebles a los que acudían, se conoció el lugar donde podían estar los procesados procediéndose a su detención.

Así Armando fue detenido al ir a entrar en su domicilio de la CALLE000 nº NUM002, encontrándose en el registro efectuado en su vehículo, y al que voluntariamente accedió el procesado, 1.001,10 grs. de cocaína, por una pureza del 78,1%. Se intervino igualmente un ordenador portátil marca COMPACT modelo M-2000 y nº de serie NUM003 así como el maletín que lo contiene y la cantidad de 450 euros. El valor de la sustancia aprehendida, que estaban destinadas a ser introducidas en el mercado ilícito mediante su venta a terceros, asciende a la cantidad de 36.041,56 euros.

Luciano, que fue el vendedor de la droga reseñada en el párrafo anterior, fue detenido en la Avenida de Andalucía, ocupándole 2.608 euros y un teléfono marca Nokia con nº de IMEI NUM004 que portaba.

Sobre las 15,15 horas del mismo día 23 fue igualmente detenido Eusebio cuando iba a acceder a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 de Madrid, interviniéndole 250 euros en el que cacheo que se le practicó y 25.650 euros en el registro del vehículo que conducía en ese momento, un Porsche Cayenne, matrícula ....-YQD . Todos los efectos hallados fueron intervenidos, incluyendo los vehículos utilizados por los procesados, quedando a efectos de esta causa. De igual forma quedó intervenido el vehículo Toyota Corolla Verso, matricula ....-BKX, utilizado por Luciano .

Como consecuencia de estas detenciones y los hallazgos en las mismas se procedió a la detención del resto de procesados así como a la entrada y registro de determinados inmuebles como después se describirá.

Tercero

El procesado Jeronimo, también conocido como > se dedicaba a la realización continuada de introducción en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes- cocaína y hachís-, operando principalmente en la localidad de Alcázar de San Juan, detectándose a través de las conversaciones intervenidas y de los dispositivos de vigilancia, como el referido recibía y realizaba llamadas telefónicas a terceras personas, que le pedían sustancias estupefacientes; igualmente se comprobó la relación que mantenía con Eusebio y Armando, constituyendo aquéllos la principal vía que éste utilizaba para abastecerse de sustancias estupefacientes.

Autorizado el registro de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM006, NUM000 NUM007 de Alcázar de San Juan en el salón se encuentra una caja de metal y en su interior una bolsa de plástico pequeña conteniendo una bolsita blanca que a su vez contiene una sustancia blanca, al parecer cocaína y una piedra de sustancia blanca al parecer cocaína con un peso de 5,5 gramos aproximadamente, una báscula de precisión marca Tanita modelo 1.479 de color negro, una bolsa de Mercadona recortada, unas tijeras, una bolsa de plástico de sustancia blanca con un peso de 94,5 gr, una bolsa de plástico con polvo blanco de 3,3 grs., una bolsa de plástico con sustancia blanca en roca de 7,8 grs., un trozo de bolsa de plástico color blanco para envoltorio y otro trozo similar un trozo de sustancia color pardusco de 75,4 grs., una navaja pequeña con restos en la hoja de sustancia pardusca, con la inscripción el mango >, una navaja grande con restos en la hoja de color parduzco, con empuñadura de madera, una báscula de precisión marca Tangent modelo KP103 con su caja y libro de instrucciones dentro, un envoltorio de plástico con sustancia blanca al parecer cocaína de 0,3 grs., una bolsa de plástico en cuyo interior hay otra bolsita que contiene tres trozos de sustancia pardusca de 4,2 grs. aproximadamente, una bolsita de plástico con sustancia blanca de 0,8 grs. aproximadamente, una bolsita de plástico similar a la anterior de 1,1 grs. aproximadamente, una navaja mediana con restos de sustancias pardusca en la hoja y de empuñadura de madera. Se encuentra también una bolsa de plástico con sustancia blanca en roca de 8,3 grs. aproximadamente, un pedazo de hoja color marrón con anotaciones de cuentas transcritas, un trozo de plástico con restos de sustancia pardusca, una bolsita con polvo en su interior de 0,3 gramos aproximadamente, unos trozos de diversas dimensiones de sustancia pardusca de 4,4 grs. (4 trozos), una bolsa de plástico con 2 trozos de sustancia pardusca 1,4 grs. aproximadamente, un sobre de papel con el nombre de Jeronimo conteniendo 12 billetes de 50 euros, 2 billetes de 100 euros, 11 billetes de 20 euros, en total 1.020 euros, sobre la mesa 100 euros en 2 billetes de 50 euros, uno de ellos enrollado a modo de canuto, en la repisa derecha del mueble una libreta agenda del año 2004 con portas color negro FIAT COBELCO, conteniendo anotaciones manuscritas, en el cajón superior del mueble se encuentra un paquete de tabaco conteniendo bolsita con sustancia en polvo blanco de 1,2 grs., aproximadamente, contrato de AMENA a nombre de Jeronimo número NUM008, una agenda pequeña de piel color marrón de Banco Santander Central Hispano, dos trozos de sustancia pardusca de 1,1 grs. aproximadamente; en una caja de madera una tarjeta de móvil Vodafone nº NUM009, otro trozo de sustancia pardusca de 0,5 grs. aproximadamente, una agenda pequeña de color marrón de 2001 con números de teléfono en su interior y otras anotaciones, una llave de un vehículo Peugeot, un teléfono móvil color plata marca Nokia nº NUM010, otro trozo de sustancia pardusca de 0,5 grs. aproximadamente, una agenda pequeña de color marrón de 2001 con números de teléfono en su interior y otras anotaciones, una llave de un vehículo Peugeot, un teléfono móvil color plata marca Nokia nº NUM011 . En la mesa del centro se encuentra una sustancia pardusca de 2 gramos aproximadamente, unas llaves de un vehículo Peugeot con un llavero; en el sofá: un monedero color marrón con una bolsa que contiene dos bolsitas blancas con una sustancia blanca de 1,7 grs. aproximadamente, dentro del monedero también un trozo de sustancia blanca pardusca de 4 grs., aproximadamente, un paquete de papel de liar de fumar, una bolsita conteniendo 8 paquetes de sustancia de 4,8 grs. aproximadamente. En la habituación del fondo dentro del armario: una cámara de video marca Sony modelo handicap y las baterías, una cámara de vídeo marca JVC MX3000, una cámara digital de fotos marca NIKON modelo COOLFICS 3100.

Una vez analizadas dichas sustancias por el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, resultaren ser: 0,76 grs. de cocaína con una riqueza media de 61,7%; 2,63 grs. de cocaína con una riqueza media del 61,3%; 0,96 grs. de cocaína con una riqueza media de 79,7%; 1,71 grs. de cocaína con una riqueza media de 47,6%, contiene fenacetina y lidocaína; 93,2 grs. de cocaína con una riqueza media de 35,1%; 86,3 grs. de haschish; 0,10 grs. de cocaína; 0,81 grs. de haschis; 0,26 grs. de 3,4 Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza media de 73,8%; 7,89 grs. de cocaína con una riqueza media de 46,7%, contiene fenacetina; 7,97 grs. de cocaína con una riqueza media de 73,5%; 0,93 grs. derivado anfetamínico pendiente de identificación; 3,01 grs de haschis; 0,92 grs. de cocaína: 3,56 grs. de cocaína con una riqueza media de 36% contiene fenacetina.

Las referidas sustancias estaban destinadas a ser introducidas en el mercado ilícito alcanzando un valor en ese mercado de 5.893,92 euros.

Todos los efectos hallados, además del vehículo Peugeot 407, matrícula ....-HPS, fueron intervenidos quedando a disposición de esta causa.

El procesado es consumidor de sustancias estupefacientes, lo que le supone una disminución leve de sus capacidades volitivas e intelectivas.

Cuarto

Con la procesada Inmaculada, conocida también como >, contactaban los procesados Eusebio y Armando para entregarle dinero por la adquisición de sustancias estupefacientes cuando no podían verse con Luciano, colaborando por tanto con éste, en el cobro de las drogas que vendía.

En la entrada y registro del domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM012, NUM013 NUM014 de la localidad de Leganés, donde los inquilinos son Marco Antonio y la procesada Inmaculada, se encontró una bolsa del Maxcoop con billetes de Euro que estaba bajo el fregadero detrás de la basura y que entregó voluntariamente la procesada. La cantidad hallada ascendió a 63.340 euros, e igualmente se le intervinieron dos teléfonos marca Alcatel, bienes procedentes del desarrollo de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

Quinto

El procesado Amador, desempeñó una estrecha labor de colaboración con Eusebio y Armando, ejerciendo funciones de correo, para lo que recibía instrucciones de Armando dirigiéndose a visitar a personas que éste le indicaba para llevar a cabo la entrega de cocaína, acompañando a Armando en operaciones de recepción de sustancia estupefaciente, realizando posteriormente entregas de sustancias estupefacientes a distribuidores importantes.

De igual forma, en determinadas ocasiones en que Eusebio y Armando se ausentaron unos días en el mes de agosto de 2006, Amador se quedó al frente del suministro de la sustancia estupefaciente a compradores y distribuidores con los que los aquéllos habían concertado su venta.

El día 20 de agosto de 2006 la Guardia Civil, en el transcurso de un dispositivo de vigilancia establecido sobre los acusados, vio cómo Eusebio, Armando, Amador y Constancio se reunían en el piso sito en el portal NUM015 NUM007 del número NUM005 de la CALLE001, observando como Amador llegaba a la zona portando un microondas que introducía en el piso.

En el momento de la detención de Amador, el 24 de septiembre de 2006, se le incautó en el interior de un neceser del maletero de su vehículo Wolkswagen Golf, Q-....-QK, que utilizaba para el tráfico ilícito de drogas, una bolsa de celofán conteniendo polvo blanco, bolsa de plástico con autocierre conteniendo restos de polvo, una bolsa pequeña con autocierre conteniendo polvo blanco aterronado, una bolsa de plástico con autocierre conteniendo polvo de color marrón claro y tubo metálico conteniendo restos de polvo blanco. Dichas sustancias una vez analizadas y pesadas resultaron ser: 4,31 grs. de cocaína con una riqueza media del 76,6%, 3,72 grs. de cocaína con una riqueza media del 92,6%, 6,38 grs. de 3,4 Metilendioximetanfematina (MDMA), con una riqueza media del 76,4% y restos de gramos de cocaína, sustancias que estaban destinadas a su introducción en el mercado ilícito. Las sustancias intervenidas tenían un valor en el mercado ilícito de 928,03 euros.

Todos los efectos hallados, incluido el vehículo Wolkswagen Golf, matrícula Q-....-QK, fueron intervenidos a disposición de esta causa.-El proceso es consumidor de sustancias estupefacientes, lo que le supone una disminución leve de sus capacidades volitivas e invectivas.-

Sexto

Constancio se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes -cocaína y hachís-, operando fundamentalmente en la provincia de Ciudad Real, manteniendo frecuentes contactos con terceras personas con quienes acordaba la transmisión de dichas sustancias y manteniendo también habituales contactos con Armando y con Eusebio con el mismo objeto. Así mismo en el momento de la detención de Constancio, el 24 de septiembre de 2006, le fueron intervenidos dos trozos de sustancia de color pardo oscuro y tres bolsas de plástico con autocierre, conteniendo sustancia en polvo blanco, una de ellas casi vacía. Dichas sustancias una vez analizadas y pesadas resultaron ser 4,39 de hachís y 7,20 grs. de cocaína con una riqueza media de 78,0% y la cantidad de 1.710 Euros, las sustancias antedichas estaban destinadas a su introducción en el mercado ilícito teniendo un valor de 666,38 euros.

Practicada la entrada y registro en el domicilio que tenía alquilado de la c/ DIRECCION002 nº NUM016, NUM017 NUM018, de Argamasilla de Alba, con la presencia del procesado D. Constancio, se encontró, un bote de cristal con sustancia herbácea, un papel con polvos blancos, y otras sustancias herbáceas en otros botes; dos tarjetas MOVISTAR nº NUM019 y NUM020 . En una caja negra de cartón tres bolsas con sustancia blanca polvorienta de un kilo cada una. Dos cofres pequeños con una piedra de hachís y una papelina, bolsas transparentes, una funda de pistola y una caja vacía de una báscula de marca Tanita. En el garaje hay un BMW, con matrícula ....-GRV, tipo ranchera, sin marca y la matrícula de los

cristales es G-7301-CTN, estando la cerradura forzada.

Una vez analizadas dichas sustancias por el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno resultó: 9.07 grs. de cannabis sativa con un principio activo de 2,6%; 3,18 grs. de cannabis sativa con un principio activo de 2,3%; 2.982,6 gramos de fenacetina y lidocaína; 1,99 gramos de hachis; 0,90 grs. de 3,4 Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza media de 83,0%; 10,01 grs. de 3,4 Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza media de 6.1% contiene Piracetam; 2,49 grs. de cannabis sativa con un principio media de 3,0%; 42,1 grs. de cannabis sativa con un principio activo de 9,4%. Las sustancias estupefacientes descritas se encontraban destinadas a su venta a terceros. El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas alcanzaría el importe de 469,65 euros.

Igualmente en el domicilio de la c/ DIRECCION003 nº NUM021, NUM022 NUM023, de Tomelloso, con la presencia del imputado Constancio que lo tenía alquilado, se encuentra un teléfono móvil marca Motorota nº NUM024 ; un segundo teléfono móvil Motorola V3 nº NUM025 ; un cofre conteniendo papel de tabaco, tarjeta con PIN NUM026 de Amena, PUK NUM027, otra de Amena con nº de teléfono NUM028 y otra rota con PIN NUM029 y PUK NUM030 ; un trozo de sustancias pardusca y seis bolas de la misma sustancia de tamaño aproximado a canicas; dos tarjetas AMENA nº NUM031 ; otra con nº NUM032 y la última NUM033 ; una bolsa de aproximadamente entre 7 y 5 kilos (ácido bórico); en una cesta de una estantería cinco tarjetas AMENA con números NUM034, PIN NUM035 y PUK NUM036, otras con PIN NUM037 y PUK NUM038, y otra con PIN NUM039 y PUK NUM040, otras con nº de teléfono NUM041 y otras con nº NUM042, y más tarjetas de teléfonos: NUM043, NUM044, NUM045, NUM042, NUM046, NUM047, NUM048 . Se encuentran también las llaves de un BMW, un bote de cacao marca Día con un número indefinido de bolsas de plástico transparente, una bolsa con adhesivo que contiene Marihuana, otra bolsa pequeña con sustancia blanca y más tarjetas de móviles con números NUM049, NUM050, NUM051, NUM052, NUM053, NUM054, NUM041, NUM055 ; otra bolsa blanca conteniendo marihuana; dos maletines con bolsas de plástico, se encuentran diversas tarjetas, una de Caja Rural de nº NUM056, dos sobres con dinero, conteniendo uno, 3 billetes de 50 euros, 30 billetes de 20 euros y unas llaves de BMW, y otro sobre conteniendo 10 billetes de 10 euros, 12 billetes de 20 euros, otros de 10 euros, ocho billetes de 50 euros, 10 billetes de veinte, 9 billetes de 10 euros y 2 billetes de cinco euros, una bolsa de color transparente con sustancia blanca; dos trozos de hachís y un bote pequeño con sustancia oscura negruzca.

Una vez analizadas dichas sustancias por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno las sustancias estupefacientes intervenidas resultaron ser: 16.30 grs. de hachís; 8,28 grs. de hachís; 6.547 grs. de ácido bórico; 0,73 grs. de Cannabis Sativa; 0,61 grs. de Cocaína; 1,43 grs. de cannabis sativa con una riqueza media de 5,4%; 3,13 grs. de hachis; 8,01 grs. que no se detecta sustancia sometida a fiscalización; 2,09 grs. de cocaína, con una riqueza media de 21,6%. El valor en el mercado ilícito de las sustancias, que se encontraban destinadas a su introducción ilícita en el mercado, ha sido tasado en la cantidad de 153,30 euros.

Todos los efectos hallados fueron intervenidos a disposición de esta causa.

El procesado es consumidor de sustancias estupefacientes, lo que le supone una disminución leve de sus capacidades volitivas e intelectivas.

Séptimo

Dolores, compañera sentimental de Armando y con quien convivía en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002, portal NUM023, piso NUM017 de Madrid, colaboraba con éste en actividades de tráfico de estupefacientes, en especial en la actividad de venta a terceros de cocaína. Así, el día 28-6-06 a las 17:13:41 horas, Dolores manda un mensaje a Armando al teléfono intervenido NUM057 en el que le dice >, el día 28-6-06 a las

21.39:40 horas Armando llama a Dolores desde el mismo teléfono y tras preguntarle si estaba en casa, y siendo afirmativa la respuesta, le dice > diciéndole Dolores > indicándole Armando > diciéndole Dolores >, preguntándole la referida pro la persona que iba a venir diciéndole Armando >; en la conversación mantenida el día 10-7-06 a las 15:41:07 desde el teléfono NUM058 Armando le dice a Dolores >, insistiéndole > indicándole que están >; en la conversación habida entre ambos el día 1-8-06 a las 02:1:28 horas desde el teléfono intervenido NUM059 Armando le dice que en el trastero hay >, aclarándole que son >.

Octavo

El procesado Pio, alias, resultó ser otra de las personas con las que contactaba Eusebio cuando disponía de sustancia estupefaciente, acordándose verse con él en lugares determinados, comprobándose tras la intervención de su teléfono móvil NUM060, por Autos habilitantes de fecha 26 de julio de 2006 y de 23 de agosto de 2006, y el estudio de las comunicaciones mantenidas en las que se empleaba un lenguaje cifrado, cómo contactaba con aquél y con otras personas que le pedían ciertas cantidades de cocaína.

A Pio se le intervino en el momento de la detención, el 28 de septiembre de 2006, un teléfono marca Nokia nº de abonado NUM061, así como el vehículo SEAT León, matrícula 1.530-DXL, cuyo titular es COPYTEC, S.L., sociedad de la que es socio el procesado junto con otra persona.

En su domicilio de la c/ DIRECCION004 nº NUM006, portal NUM000, NUM062 NUM007 de las Rozas, provincia de Madrid, se incautaron dos teléfonos móviles: uno marca Nokia y otro marca Alcatel junto con dos cargadores pertenecientes a los mismos que se encontraban en el salón. En el dormitorio se encuentran, en un armario, dos teléfonos móviles marca Siemens S.65 iguales, y un tercer teléfono móvil marca Alcatel. En una caja fuerte, se encontraron 10 billetes de 500 euros, 5 billetes de 100 euros, 44 billetes de 50 euros, 39 billetes de 20 euros, 2 billetes de 2 euros.

Todos los efectos hallados fueron intervenidos a disposición de esta causa.

El procesado es consumidor de sustancias estupefacientes, lo que le supone una disminución leve de sus capacidades volitivas e intelectivas.

Noveno

Juan María, alias, participó en actividades de introducción de cocaína en el mercado ilícito, en estrecha colaboración con los procesados Eusebio y Armando, frecuentando junto con aquellos el piso ubicado en la CALLE002 nº NUM000 NUM062 NUM023 de la localidad de Alcorcón que tenía arrendado. En el teléfono que se le intervino, con el número NUM063, se registraron conversaciones que mantuvo con personas no identificadas, quienes, mediante un lenguaje criptográfico le solicitan provisiones de sustancias estupefacientes, registrándose también conversaciones con las que Juan María, utilizando el mismo lenguaje cifrado, trataba de lograr el pago de cantidades adeudadas por transacciones de dichas sustancias.

A Juan María se le intervino en el momento de ser detenido el teléfono móvil marca Motorota con IMEI NUM064 y número de abonado NUM065 .

Todos los efectos hallados fueron intervenidos a disposición de esta causa.

El procesado es consumidor de sustancias estupefacientes, lo que le supone una disminución leve de sus capacidades volitivas e intelectivas.

Décimo

Habiendo alquilado el procesado Armando el piso sito en la CALLE001 nº NUM005, NUM015 NUM007 de Madrid, piso igualmente utilizado por Eusebio, y tanto es así que fue detenido el día 23 de septiembre cuando iba a acceder al mismo, se acordó su entrada y registro, encontrándose en su interior un revolver detonador, no sujeto a ningún tipo de control documental ni autorización administrativa para su tenencia, y cuatro casquillos; una bolsa de plástico de con hierbas de un peso de 176 grs., una bolsa con igual contenido de 97 grs., una bolsa de 752 grs. de sustancia blanca, una bolsa de 1,223 Kgrs de sustancia blanca, una bolsa de 2,523 kgrs. de sustancia blanca, una bolsa de 914 grs. de sustancia de color blanco, un tarro blanco de 1,85 kilogramos con sustancia de color blanca, un tarro blanco de plástico de 482 grs. con sustancia de color blanco, dos trozos de sustancia blanca con un peso de 180 grs., una bolsa transparente con 38 grs. con sustancia de color blanco. Se encontró igualmente una bolsa con sustancia blanca de 8 grs., una bolsa con sustancia blanca de 5 grs., una bolsa con sustancia blanca de 12 grs., una bolsa con sustancia blanca de 9 grs., en un papel secante sustancia blanca de 47 grs., una bolsa pequeña transparente con sustancia con un peso de 7 grs., una bolsa pequeña transparente con sustancia con un peso de 70 grs, una bolsa grande con sustancia con un peso de 242 gramos, distintas bolsas pequeñas transparentes conteniendo, 16 grs., 20 grs., 11 grs., 12 grs., 6 grs., 250 grs., 27 grs., una bolsa grande conteniendo sustancia con un peso de 248 grs., una bolsa pequeña transparente conteniendo sustancia con un peso de 23 grs., un trozo de sustancia con un peso de 53 grs.

Fueron encontradas igualmente 3 balanzas de la marca Tanita, dos picadoras Moulinex conteniendo en su interior sustancia blanca, un cuaderno tipo folio mediano y una hoja suelta con anotaciones, una caja negra con cuchillas de precisión; una plancha o maquina de plastificar marca Seeco, un bote medio lleno de amoniaco marca, un bote de acetona medio lleno, un bote de eliminar los olores de medio libro casi vacío, una bolsa blanca conteniendo bolsas transparentes sin usar, diversas hojas con anotaciones.

En una de las habitaciones se encontró una prensa hidráulica de gran tamaño y peso marca Larzep Hidraulic, así como una bolsa de plástico para envasar al vacío, un bote limpia-cristales vacío marca Mimi, 4 rollos de cinta de embalar y un bote color naranja vacío.

Analizadas las sustancias intervenidas por el Área de Sanidad de la subdelegación de Gobierno, resultó: 196,8 grs. cannabis sativa con un principio activo de 6,7%; 2,35 grs. de cannabis sativa; 91,5 grs. de cannabis sativa con un principio activo de 8,8%; 739,8 grs. de fenacetina y lidocaína; 1.213,9 grs. de sustancia no sometida a fiscalización; 2.570,9 grs. de sustancia no sometida a fiscalización; 1.134,1 grs. de ácido bórico; 1.000 grs. de sustancia no sometida a fiscalización; 373,12 grs. de sustancia no sometida a fiscalización; 175,1 grs. de cocaína con una riqueza media de 28%; 0,2 grs. de cocaína; 3,1 grs. de cocaína con una riqueza media de 75%; 1,1 grs. de cocaína con riqueza media de 21,2%, conteniendo fenacetina; 5,3 grs. de cocaína con una riqueza media de 79,5%; restos de cocaína; 233,2 grs. de cocaína con una riqueza media de 72,8%; 225,4 grs. de cocaína con una riqueza media de 76,8%; 241,3 grs. de cocaína con una riqueza media de 36,9% conteniendo fenacetina y lidocaína; 63,33 grs. de sustancia no sometida a fiscalización; 6,13 grs. de cocaína con una riqueza media de 41,3%, conteniendo fenacetina y lidocaína; 4,92 grs. de cocaína con una riqueza media de 75,9%; 13,9 grs. de cocaína con una riqueza media 67,8%; 10,94 grs. de cocaína con una riqueza media de 80,2%; 1,90 grs. de cocaína con una riqueza media del 41,3% conteniendo fenacetina y lidocaína; 14,26 grs. de cocaína con una riqueza media de 27,7% conteniendo fenacetina; 0,29 grs. de cocaína; 0,52 grs. de cocaína; 47,1 grs de hachís; 1,01 grs. de haschís; 1,47 grs. de 3,4 Metiledioximetanfematina (MDMA) con una riqueza media de 69,8%, conteniendo cafeína; 0,15 grs. de cocaína; 0,12 grs. de cocaína; 7,56 grs. de sustancia no sometida a fiscalización;

1.722,8 grs. de sustancia no sometida a fiscalización; 31,26 grs. de cocaína con una riqueza media de

29,7% conteniendo fenacetina.

Los objetos encontrados eran destinados a la manipulación, pesaje y preparación de sustancias estupefacientes para su ulterior distribución en el mercado ilícito mediante su venta a terceros.

Todos los efectos hallados fueron intervenidos a disposición de esta causa.

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas asciende a la cantidad de 65.261,17 euros.

Undécimo

Teniendo los procesados Armando y Dolores su domicilio en la C/ CALLE000 nº NUM002

, portal NUM023, piso NUM017 de Madrid, al que también accedía Eusebio, y y en presencia el primero se procedió a su entrada y registro, debidamente autorizada judicialmente, manifestándose por Armando a la Guarda Civil actuante que la droga que buscaban estaba en el salón, junto al sofa, recogiéndose la misma que se contenía en una bolsa de plástico negra, que a su vez contenía cinco bolsas transparentes en su interior de sustancia blanca. Igualmente se encontraban dos básculas de precisión de color negro, "TANGENT" y "TANITA". Pesada la sustancia hallada, en una báscula de no precisión dio un resultado de 43 grs.

También se intervino otra bolsa transparente en cuyo interior tenía bolsas pequeñas transparentes y sin usar.

Igualmente se intervinieron 3 billetes de 100 euros y 18 billetes de 50 euros.

Se intervino una caja que se encuentra en el salón de la vivienda, conteniendo siete teléfonos móviles: uno de la marca Nokia, otro de la marca Siemens de color plateado, otro de la marca Motorola V3 de color plata, otro de la marca Alcatel de color gris y negro, otro sin marca plateado color gris y azul, otro de la marca Motorola V negro y otro de la marca Siemens SL 65 de color azul. Igualmente se intervinieron cinco teléfonos nuevos en sus respectivas cajas, dos de la marca Siemens 3 de la marca Nokia.

Se intervino una caja con número indeterminado de cartuchos de fogueo marca NGKNLL, una libreta de Caja Madrid con distintas anotaciones, así como una bolsa de plástico oscura conteniendo tallos de marihuana que pesada pro la Unidad de l Guardia Civil arrojó un peso de 15 grs. y una bolsa blanca pequeña con sustancia blanca de 4,5 grs. Se intervinieron tres teléfonos móviles marca Siemens Nokia y Sony Ericsson, una hoja suelta de medio folio, con anotaciones con lápiz de Caja Madrid, una agenda pequeña del año 2005 de Caja Madrid con diversas anotaciones con dos tarjetas de la Compañía amena con el número de abonado NUM066 y NUM067, un teléfono móvil color negro marca Samsung de Movistar, un ordenador Portátil marca Toshiba con su enchufe.

Por indicador de D. Armando se encontró en un armario librería de su dormitorio: 114 billetes de 50 euros, 14 billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros, doscientos billetes de 20 euros, 39 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros, 120 billetes de 20 euros y 6 billetes de 10 euros. También se intervino un paquete prensado del tamaño de un libro de texto que contiene una sustancia blanca, una bolsa de color transparente con sustancia marrón de un peso de 12,7 grs, un móvil Nokia plateado, una caja metálica que contiene una libreta de Caja Madrid nombre de Armando, una bolsa de sustancia blanca que contiene 11,8 grs otra bolsa que contiene 9,2 grs otra bolsa con 1,2 grs otra bolsa con 1,5 gras, otra bolsa con 2,4 grs otra bolsa de conteniendo más oscura de penso 1,5 grs y otra bolsa de 0,7 grs así como un papel doblado con 2,6 grs de polvo blanco, un cartón verde nº NUM059 de Amena. Se encuentra un teléfono con nº NUM068, 13 cartones de Movistar, 34 cartones de Amena, 5 tarjetas y 2 pequeñas sueltas de Amena. Se encuentra también un mando de coche negro y un mando de alarma, una cartilla de Caja Madrid a nombre e Armando y una cámara de vídeo digital marca Sony con su funda.

Un vez analizadas dichas sustancias por el área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, resultó. 1.005,3 grs de cocaína con un riqueza media del 9,1% conteniendo fenacetina y lidocaína; 41,15 grs de cocaína con una riqueza media del 33,6% conteniendo fenacetina, 12,81 grs de cocaína con una riqueza medio del 81,8% ; 25,79 grs. de cocaína con una riqueza media del 71,1%; 7,51 gs. de cocaína con una riqueza media del 5,4 contiendo fenacetina; 0,19 grs de cocaína; 12,05 grs de cannabis sativa con un principio activo del 20,3%; 108,20 grs de haschis con una riqueza media del 12,5% ; 4,01 grs de 3,4 Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza media del 81,1% ; 1,15 grs de 3,4 Metilendioximetanfetamina con una riqueza media del 77%; 2,58 grs 3,4 Metildioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza media del 46,7%; 0,51 grs cocaína; 39,56 grs cannabis sativa con un principio activo del 10,9%

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas que se encontraban destinadas a su venta en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 1.612,6 euros.

Todos los efectos hallados fueron intervenidos a disposición de esta causa.

DUODÉCIMO

En la entrada y registro efectuada en la vivienda sita en la c/ DIRECCION005 nº NUM015, Parcela NUM069, de la localidad de Caranque (Illescas-Toledo), que figura como domicilio de Eusebio, se encontró un trozo de hachís y una caja de 25 cartuchos del 9 mm. corto. en el salón estudio de la planta baja, así como en el cuarto de baño se encontró un teléfono móvil marca Siemens A-75, un teléfono móvil Siemens AX 72; un teléfono móvil A-60, un ordenador Inves con nº de serie NUM070, monitor de PC, un teclado, una Web-cam con soporte y cable, un ratón inalámbrico, las conexiones de la CPV y teclado, un paquete que contiene unas hojas secas de marihuana y un trozo de hachís.

Una vez analizadas dichas sustancias por el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno resulto: 25,2 grs de hachís y 2,00 grs de Cannanis sativa, estando destinadas dichas sustancias a su introducción onerosa en el mercado ilícito, con un valor de 118,27 euros.

Todos los efectos fueron intervenidos a disposición de esta causa.

DECIMOTERCERO

Respecto del procesado Gustavo, no se ha acreditado que se dedicara a la distribución de sustancias estupefacientes, no encontrándose ninguna de esas sustancias en el registro de su móvil sito en la c/ DIRECCION006 nº NUM006, NUM000 NUM071 de la Puebla de Montalbán.

DECIMOCUARTO

No se ha acreditado que el procesado Teodoro se dedicara a la distribución de sustancias estupefacientes. DECIMOQUINTO.- El procesado Juan Enrique vendió sobre agosto de 2006, en varias ocasiones una cantidad no determinada de hachís a terceras personas.

En el momento de su detención se intervinieron los siguientes bines: 25 billetes de 20 euros, un billete de 10 euros, un teléfono móvil de la marca Nokia, modelo 6021, con número de IMEI NUM009, un teléfono marca Nokia modelo BL-5X con número de IMEI NUM072, y el vehículo marca Audi A-4 con matrícula

....-XYM .

Todos los efectos hallados fueron intervenidos a disposición de esta causa. >>

  1. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"FALLAMOS.

Que por unanimidad:

  1. Debemos condenar y condenamos a Jeronimo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes y a que satisfaga 1/13 de las costas procesales causadas.

  2. Debemos condenar y condenamos a Inmaculada, como cómplice responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP . sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a l a pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y que satisfaga 1/13 de las costas procesales causadas.

  3. Debemos condenar y condenamos a Constancio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a al salud, del art. 368 del CP, concurriendo al circunstancia atenuante de drogadicción y al agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, y multa de 32.578,66 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días y a que satisfaga 1/13 de las costas procesales causadas.

  4. Debemos condenar y condenamos a Dolores, como cómplice responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, y a que satisfaga 1/13 de las costas procesales causadas.

  5. Debemos condenar y condenamos a Pio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salude, del art. 368 del CP ., concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/13 de las cotas procesales causadas.

  6. Debemos condenar y condenamos a Juan María, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a a la salud del art. 368 del C.P, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/13 de las cotas procesales causadas.

  7. Debemos condenar y condenamos a Amador, como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reinciden, al a pena de 4 años y 3 mese de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, y multa de 928,03 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y a que satisfaga 1/13 de las costas procesales causadas.

  8. Debemos condenar y condenamos a Armando, como autor responsable de un delito contra la salud pública en al modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia, de lso arts. 368 y 369.6ª del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas d la responsabilidad, a la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 241.830 euros y a que satisfaga 1/13 de las costas procesales causadas.

  9. Debemos condenar y condenamos a Eusebio, como autor responsable de un delito contra al salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia, de los arts. 368 y 369.6ª del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de al condena, y .uta de 241.830 euros y a que satisfaga 1/13 de las cotas procesales causadas.

  10. Debemos condenar y condenamos a Luciano, como autor responsable de un delito contra la salud pública con la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia de los arts. 368 y 369. 6ª del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 72.083 euros y a que satisfaga 1/13 de las costas procesales causadas.

    k) Debemos absolver y absolvemos a Gustavo del delito contra la salud pública de que venía acusado, con declaración de oficio de 1/13 de las costas causadas.

  11. Debemos condenar y condenamos a Juan Enrique, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/13 de las costas procesales causadas.

    LL) Debemos absolver y absolvemos a Teodoro del delito contra la salud pública del que venía acusado, con declaración de oficio de 1/13 de las costas causadas.

    Se decreta el comiso de todos los objetos intervenidos, salvo el de los procesados absueltos que le serán devueltos, dándose a los mismos el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad el tiempo que hayan permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.".

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, por las representaciones procesales de los recurrentes Armando, Eusebio, Juan Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Los sendos recursos de casación interpuestos por la representaciones procesales de los recurrentes Armando, Eusebio, Juan Enrique, Luciano, se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I.RECURSO DE Armando .

MOTIVO PRIMERO.- Con sede procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción del Artículo 24.2 CE : vulneración del derecho a a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión.

MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración del derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión, contenido en el artículo 24 de la Carta Magna, así como a la inviolabilidad del domicilio, contenido en el artículo 18.2. MOTIVO TERCERO.-Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el artículo 24.2 de la Carta Magna.

MOTIVO CUARTO.- Por vulneración del derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones telefónicas, contenido en el artículo 18.3 de la Carta Magna.

  1. RECURSO DE Eusebio .

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, ya que no existe en la causa prueba lícita para considerar a nuestro patrocinado responsable de los hechos que se le imputan.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por Infraccción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, contenidos en el artículo 24 de la Constitución Española. MOTIVO TERCERO.-Por Infraccción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones, que muestran la equivocación del juzgador sin haber resultado contradichos por otros elementos probatorios.Falta de aplicación del artículo 20.1ª del Código Penal en relación con el 21.1ª del mismo cuerpo legal.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 21.1ª en relación con el 20.2ª del Código Penal, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  2. RECURSO DE Juan Enrique .

    MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE .

    Breve extracto de su contenido.- Las intervenciones telefónicas realizadas durante la instrucción sumarial por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tomelloso lo fueron vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones y por tanto son radicalmente nulas.

    MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la CE .

    Breve extracto de su contenido.- Se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenado el recurrente en base a su confesión en el acto del juicio oral prueba que debe tenerse como nula y sin eficacia probatoria por estar conectada con las intervenciones telefónicas realizadas durante la instrucción sumarial que son nulas por haberse practicada con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, no debiendo ser considerada como prueba jurídicamente independiente y susceptibles de ser tenida en cuenta y valorada conforma a lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ .

    MOTIVO TERCERO DE CASACION.- Por infracción de ley al amparo del artículo 859.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 66-1-6ª del Código Penal .

    Breve extracto de su contenido.- La Sala de instancia no ha tenido en cuenta a la hora de fijar la pena las circunstancias personales del acusado y la escasa gravedad del hecho, estableciéndola en dos años de prisión, cuando entendemos que no existen circunstancias para imponerlas por encima del mínimo legal de un año.

  3. RECURSO DE Luciano .

PRIMERO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegarse diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, vulnerándose igualmente el artículo 24.2 Ce en cuanto al derecho al proceso con las debidas garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa .

SEGUNDO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta que en la sentencia no han sido resueltos todos los puntos planteadas por la defensa.

TERCERO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de al Ley de Enjuiciamiento criminal, al existir una incongruencia interna, es decir, entre los hechos declarados probados en el la sentencia y al fundamentación jurídica existentes en la misma.

CUARTO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados .

QUINTO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido en la sentencia art. 18.3 CE en cuanto a l derecho al secreto de las comunicaciones.

SEXTO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido en la sentencia el art. 24.1º Ce en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

SEPTIMO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en e art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido en la sentencia el art. 24.2 CE en cuanto al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

OCTAVO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido en la sentencia el art. 24.2 CE en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías.

NOVENO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido en la sentencia el art. 24.2 CE en cuanto al derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable.

DECIMO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido en la sentencia el art. 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

UNDECIMO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., por error en al apreciación de la prueba, basado en los documentos obrantes a las páginas autos designando a esos efectos la totalidad de los informes periciales obrantes al sumario.

DUODECIMO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de al Ley de

Enjuiciamiento Criminal en relación con lso arts. 368 y 369.6º del Código Penal .

DECIMOTERCERO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de al Ley de Enjuiciamiento criminal, por infracción de lso artículos 18.3, 24.1 y 24.2 de la Constitución, de los Derechos Fundamentales al secreto de las comunicaciones, al procedimiento con las debidas garantías, la tutela judicial efectiva sin que puede producirse indefensión y al a presunción de inocencia, en relación con los artículo 11.1, 238, 240 y 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dicho es con el debido respeto.

DECIMOCUARTO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, de los Derechos Fundamentales a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 11.1 dela Ley Orgánica del Poder Judicial, dicho es en término de estricta defensa.

DECIMOQUINTO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 25 de la Constitución, del principio de legalidad, en relación con los artículos 368 y 369.1.3ª y del código Penal en su redacción anterior a al Ley Orgánica 15/2003, dicho es con el debido respeto.

DECIMOSEXTO

Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, de los Derechos fundamentales al procedimiento con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva, si sin que pueda producirse indefensión, y a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 11.1 de al Ley Orgánica del Poder Judicial, existiendo una falta de motivación, por motivación arbitraba e irracional en la sentencia ahora recurrida, dicho en término de estricta defensa.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió los recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13/5/2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Luciano .

  1. Dentro de los catorce motivos formulados en el recurso de Luciano, se halla el décimo, deducido al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del art. 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, y el decimosexto, también articulado al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del art. 24.1 y

    2 CE, en relación a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y a una motivación arbitraria e irracional en la sentencia.

  2. El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a: si ha existido prueba de cargo razonablemente suficiente, si esa prueba ha sido a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción constitucional u ordinaria, y si, en la ilación, que ha de exponer el Tribunal a quo, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS. Todo ello vinculado a la tutela judicial efectiva, muy particularmente al deber de motivación en las resoluciones jurisdiccionales.

  3. La Audiencia fija fáctica y jurídicamente la intervención de Luciano expresando que "es autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal, ya que fue la persona que, como en otras ocasiones, vendió la droga interceptada el día 23/9/2006 a Eusebio, por medio de Armando ".

    Y señala, como medios de prueba: la declaración prestada por el coprocesado Armando ante la Guardia Civil; la conformidad de la hermana de Luciano, Inmaculada, con los hechos del escrito de acusación; las relaciones, sin especial justificación que mantiene Luciano con los procesados Eusebio y Armando detectadas por la Guardia Civil, las llamadas que se intercambian y "sobre todo" la reunión del día 23 de septiembre, momentos antes de encontrarse la droga a Armando y 2.608 euros al procesado Luciano

    , tras que estos dos salieran del lugar del encuentro, cada uno en su vehículo, con conducción que la policía define como de vigilante; la negativa de Luciano a declarar "cuando existe una evidente prueba incriminatoria".

  4. Ahora bien, en la primera declaración del coimputado Armando, prestada el 25.9.2006 ante la Guardia Civil, atribuyó a un colombiano, apodado Gallito y detenido con él, el ser quien el vendió por 36.200 euros la droga que fue encontrada en el coche de Armando pero en esa declaración no estaba presente el letrado de Luciano, y cuando, el 26.9.2006, Armando prestó declaración en el Juzgado, estando ya presentes todos los letrados de los detenidos, manifestó que, al declarar ante la Guardia Civil, estaba bajo los efectos de la droga que la sustancia que se le encontró en el coche la compró en Las Barranquillas y que se inventó lo del colombiano, porque le dijeron que "colaborara porque sería mejor para él".

    En la ponderación sobre la prevalencia de la primera declaración incriminatoria de Armando contra Luciano respecto a las restantes prestadas por Armando ha de haberse tomado en cuenta que Armando era un coinculpado y que la única declaración incriminatoria fue dada ante la Policía (Guardia Civil).

    La primera de esas circunstancias haría necesario, para la eficacia frente a Luciano de la declaración por Armando, un mínimo de corroboración externa -sentencias de 15.10.2008 y 30.3.2009 TS-; y la segunda, que la declaración prestada ante la Policía haya sido incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia -sentencias de 1/10/2007 y 30/9/2005, TS-.

    Respecto al segundo aspecto, no consta que en el juicio se practicara la lectura que prevé el art. 714 LECr ., pero sí que a Armando, quien se negó a declarar, le fueron formuladas preguntas que afectaban a la intervención de Luciano . Y además, en el juicio, el testigo de la Guardia Civil NUM073 manifestó que había recibido la declaración de Armando, el cual sabía perfectamente lo que decía. La exigencia derivada de aquella segunda circunstancia podría considerarse salvada.

  5. Pero, tratando ya de elementos externos, por lo que se refiere a los encuentros entre Luciano y los coinculpados Eusebio y Armando acreditados mediante los testimonios de miembros de la Guardia Civil, no se explican en la sentencia factores que conduzcan a entender que inequívocamente estaban ligados los encuentros a una intervención de Luciano con el tráfico de la cocaína.

    Y, en cuanto a las conversaciones telefónicas, aunque su plasmación en soporte permanente se entienda aportada al juicio, no se expone en la sentencia qué pasajes se reputan relevantes en orden a la intervención de Luciano en el comercio de la droga. 6. La declaración de Inmaculada, la hermana Luciano, no puedo ser sometida a contradicción en el juicio, por cuanto el Tribunal acordó que aquélla se ausentara de la Sala en cuanto mostró su conformidad.

  6. Atendido lo hasta aquí expuesto no puede entenderse que en la sentencia aparezca una explicación razonada de haber sido superadas las limitaciones que impedían dar fuerza prevalente, contra la retractación, a la declaración policial de Armando ; en cuanto a esa declaración afectaba a Luciano . Y resta examinar un último argumento de la Audiencia: la negativa de Luciano a declarar cuando existía una evidente prueba incriminatoria.

    Como señala la sentencia de esta Sala fechada el 11/2/2009, con cita de otras anteriores -incluida la dictada por el TEDH en el caso Murray-, el silencio del acusado puede tener un significado corroborador respecto de hechos acreditados por otros medios; y Luciano siempre ha hecho uso de su derecho a no declarar. Pero venimos de ver cómo en el presente caso no son de apreciar pruebas de cargo que reclamaran una explicación por parte de Luciano

  7. Así las cosas, no cabe apreciar que la Audiencia, en su discurso sobre la intervención de Luciano, haya puesto de relieve prueba apta para incriminarle a Luciano . Ha faltado motivación aceptable lógicamente para reputar desvirtuada la presunción de inocencia de Luciano, es decir, no se ha respetado el art. 24 CE, en cuanto recoge la tutela judicial efectiva (motivación) en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Los motivos sexto y décimo del recurso de Luciano han de ser estimados, haciéndose superfluo el tratamiento de los restantes, al quedar determinada la absolución. Y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr, ha de declararse haber lugar al recurso de Luciano, y casar y anular parcialmente la sentencia del Tribunal a quo, para dictar otra en que se absuelva a ese procesado. Más declarar de oficio las costas de ese recurso.

    RECURSO DE Eusebio .

  8. Conviene, de entre los motivos del recurso planteado por Eusebio, examinar antes de los demás el segundo; por cuanto, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración de los derechos a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial reconocidas en el art. 24 ; y por cuando se trata de fundamentar la existencia de tales vulneraciones en que el Tribunal a quo, tras declararse conformes con la acusación varios procesados, acordó la continuación del juicio sin la presencia de los conformados, a pesar de lo cual tomó como prueba, para los demás acusados, la conformidad de aquéllos.

    Desde luego que, en un procedimiento ordinario y en caso de conformidad de tan solo parte de los acusados al comienzo de las sesiones del juicio oral, el acuerdo de la Audiencia sobre continuación de dicho juicio para los no conformados, prescindiendo de que estuvieran presentes los que sí lo fueron, encierra una infracción frontal de lo establecido en los arts. 696 y 697 LECr ..

    Ahora bien, la consecuencia de la infracción habrá de centrarse en aquellas facetas de la ilegalidad que hayan supuesto vulneración de los derechos esgrimidos por las partes, como el que se tomen, para entender desvirtuada la presunción de inocencia, declaraciones de los conformados que quedaron excluidas de la oportunidad de contradicción por los demás acusados.

    En consecuencia, y en lo que aquí interesa, lo que no puede aceptarse es que la Audiencia se refiera, como elementos de cargo contra los acusados disconformes, el que otros, los conformes, hayan aceptado los hechos comprendidos en la acusación, conciernan a los conformados o a los que no lo hayan sido. Ello atentaría contra los derechos ejercitables como ligados a los propios del juicio oral: contradicción, oralidad, publicidad.

  9. Enlaza la consideración del anterior motivo con el primero, en el que, al amparo del art. 5.4 LOPJ, es denunciada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE .

    Señala el recurrente que la única prueba de cargo con que ha contado la Audiencia es la declaración del coimputado Armando ; pero ello no se ajusta a la realidad procesal.

    A través de las declaraciones testificales de los miembros de la Guardia Civil NUM073 y NUM074 ha sido acreditado que Millas, quien tenía frecuentes encuentros con Armando incluso el 23/9/2006, fue detenido en esa fecha, a las 15,15 horas, cuando se disponía a entrar en el piso NUM015 NUM007 de la CALLE001 NUM005 de Madrid del que disponía Armando y al que acudía asiduamente Eusebio .

    El acta de la entrada y registro a las 0,10 horas del día 24 acredita que en aquel piso fueron hallados las sustancia y otros objetos que se describen en el hecho décimo del factum.

    Aunque en el acta, tras la frase "la Comisión Judicial formada por", se precisan los números de determinados agentes, la redacción termina con las palabras "firman los intervinientes Doy fe" . Lo que permite colegir la asistencia de la fedataria judicial, como ordena el auto de injerencia. Asistencia que, además, se asevera en una diligencia de la Guardia Civil aportada al Juzgado, habiendo comparecido como testigos al juicio oral los miembros de aquella Institución NUM073, instructor de las diligencias policiales, y NUM075, que figuran reseñados en el acta de registro.

    Además del intenso valor indiciario de lo hasta aquí expuesto, para la incriminación de Eusebio, no puede dejarse de tener presente la fuerza corroboradora que ello presenta para la declaración auto y heteroinculpatoria prestada inicialmente por el coinculpado Armando, en cuanto referida a Eusebio .

    En efecto, a diferencia de la desnudez apreciada en la declaración de Armando en cuanto proyectada sobre Luciano, ahora nos hallamos para la corroboración con un elemento externo: el hallazgo de la droga vinculado a un alto grado de disponibilidad por Eusebio . Extremo sobre el que Armando fue detalladamente interrogado durante el juicio oral.

    Es más, no deja de ser relevante el silencio de Eusebio desde el primer momento procedimental hasta el juicio. En este supuesto -y a diferencia de lo ocurrido procesalmente con Luciano pesaba sobre Eusebio actividad de cargo que reclamaba una explicación por parte de él y que se ha negado a dar.

  10. En el motivo tercero, la Defensa de Eusebio, invocando el cauce del art. 849.2º LECr., aduce dos causas de impugnación de la sentencia: error en la apreciación de la prueba, y falta de aplicación del art.

    21.1ª CP en relación con el art. 20.1º CP ; y la necesidad de imponer la pena inferior en un grado con arreglo al art. 68 CP .

    Para apreciar el error en la apreciación de la prueba la doctrina de este Tribunal exige que el elemento de contraste sea un documento, o excepcionalmente un informe pericial; el documento muestre en su literosuficiencia funcional, sin necesidad de argumentaciones más o menos complejas, la oposición entre él y el factum; la oposición implique, sea por contradicción o por omisión, una equivocación en el factum relevante para el fallo; el documento no resulte enervado por otros medios probatorios. Y, para la excepcional equiparación de informe pericial a documento, requiere que aquél haya sido contradicho o desconocido en el factum sin justificación, que puede consistir en que se dé razonadamente prioridad a otro medio de prueba Sentencias de 29/3/2004 y 12/4/2005, TS.

    Para el recurrente la equivocación de la Audiencia se ha producido cuando expone "Ninguno de los peritos actuantes (el médico que lo atendió durante un tiempo y el perito de parte propiamente dicho) son capaces de determinar el estado del procesado al tiempo de los hechos ni mucho menos, de encontrarse en alguna fase el grado de ella misma"; lo que lleva a la Audiencia a no apreciar en Eusebio circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

    Acude el recurso como elemento de contraste al dictamen del médico forense en excedencia y siquiatra Sr. Sebastián, en el que se a su vez se comprende alusión a un informe emitido por el siquiatra Sr. Abilio . En aquel dictamen se expone:

    1º) El informado es un ejemplo típico del individuo adicto a las drogas, que pasa de consumidor hedonista a adicto en un tiempo muy corto. Desde este momento su vida está ligada a las mismas y acude a ellas no sólo por miedo al síndrome de abstinencia, sino también como ayuda en sus momentos de estado de ánimo bajo, en los que producen un alivio. La historia clínica y la exploración psicológica demuestran igualmente unas desviaciones que permiten encuandrarlo dentro de las personalidades psicopáticas, o al menos dentro de las personalidades con rasgos psicopáticos. Por tanto y aunque no se trata de un psicótico, el informado es un enfermo psiquiátrico, fuera de toda duda razonable.

    2º) Podría discutirse si la personalidad con rasgos psicopáticos del informado no es debida a un cierto deterioro cognitivo- emocional ligado al consumo de sustancias psicotrópicas Por otra parte puede que hay tenido trastornos psicotópicos si realmente ha padecido un trastorno bipolar, difícil de evaluar en nuestra exploración. En cualquier caso entendemos que la imputación subjetiva (que venimos denominando base antropológica de la imputabilidad se encuentra disminuida e incluso, durante algunos episodios, anulada.

    3º) Debido a la concreta patología que sufre Don Eusebio, que a su vez se ve agravada por el consumo de sustancias estupefacientes, que no es posible dada la actual situación de masificación y la carencia de medios a nivel penitenciario, llevar un tratamiento adecuado dentro del Centro Penitenciario.

    4º) La situación en la que vive con los continuos intentos de suicidio, en el momento de ser detenido por la guardia civil y de Centro del Centro Penitencio, y el verse envuelto en una situación que no alcanza a comprender, se agrava por el mantenimiento de la medida de prisión provisional que entendemos no es apropiada para su recuperación

    5º) Por todo ello, entendemos que el tratamiento adecuado para sus patologías no puede recibirlo dentro del Centro Penitenciaro siendo necesaria su excarcelación para el seguimiento de un tratamiento ambulatorio.

    La Audiencia atiende a ese informe y lo pondera junto a la pericia del siquiatra Sr. Gervasio, también propuesto por la Defensa de Eusebio . Perito que expone:

    " Eusebio viene con un tratamiento hecho, donde constaba un intento de suicidio. Se diagnostica un trastorno bipolar. Son como dos personalidades distintas según las fases.

    Se está tratando desde 2007.

    Tiene episodios depresivos importantes y requieren intervención .

    Se constata que ha pasado por fases hipo-maniacas . Es un trastorno bipolar tipo 2.

    Que no ha tenido acceso a todas los informes hospitalarios del Centro Penitenciario.

    Cualquier problema significativo significa un trastorno de la personalidad.

    Cree que no existen impulsos totalmente irrefrenables. Existe una falta de control.

    El trastorno bipolar en un 50% se asocia al consumo de drogas.

    La droga puede afectar al trastorno bipolar.

    Conoce antecedentes familiares de Eusebio .

    Se aporta documentos, recetas donde constan las últimas prescripciones.

    Reconoce su letra y firma. Se una al acta.

    El ministerio Fiscal . La primera vista fue en diciembre de 2007. No puede constatar desde cuando tiene la enfermedad. No sabe si consume droga. Cada fase de trastorno bipolar tiene unos riesgos y puede estar motivado por el consumo de drogas.

    Las demás partes no preguntan".

    Ahora bien lo que la Audiencia explica es que parte de los informes de los siquiatras pero que resulta que "según la época en la que encuentre el individuo su perfeccción sufre variaciones pues no ese lo mismo estar en un estado depresivo, una visión negativa, que en una fase eufórica, pero sobre estas realidad biológica lo que cabe preguntarse es por sus consecuencias jurídicas, desdecir si a pesar d el enfermedad el procesado mentiré su capacidad para entender la ilicitud del hecho (elemento intelectivo) y voluntad para determinarais según esa capacidad (elemento volitivo La respuesta pasa pro detener el trastorno bipolar no supone de pos si una quiebra de ambos elementos, sino que habrá que estar a cada momento concreto para determinar la fase en al que se encuentra el individuo y dentro de cada fase si estamos ante una situación extrema. Además habrá que poner tal situación médica en relación con el tipo dleito cometido.

    Sobre la base de las anteriores premisas no cabe sino concluir en la nula incidencia de la enfermedad del procesado sobre los actos que protagonizó. Ninguno de los peritos actuantes (el médico que lo atendió durante un tiempo y el perito de parte propiamente dicho), son capaces de determinar el estado del procesado al tiempo de los hechos ni mucho menos de encontrarse en alguna fase, el grado de la misma No nos encontramos ante un hecho puntual que pudiera ser consecuencia de un episodio especialmente grave en la enfermedad del procesado, sino ante un delito de tráfico de drogas que se prolonga durante meses, (en lo que ha podido conocerse, aunque por los datos que se han descubierto pudiera tratar demás tiempo) que, por tanto, no puede conectarse con la enfermedad, presiento característicamente d la misma en paso por distintas fases paree que ningún de lelas efecto a una mismo forma de actuar que no era otra que compra drogas, básicamente cocaína, adulterarla y venderla terceros. La comprensión dela ilicitud de un delito tan básico como es a venta de drogas no precisa de especiales niveles de comprensión y tampoco se entiende qué conexión existe entre la enfermedad y la voluntad de determinación para cometer un dleito que, como decimos, se ha prolongado a lo largo del tiempo y que por lo tanto, no depende de un determinado impulso de un estado de ánimo.

    Igual respuesta desestimatoria debe recibir la alegación de drogadicción, tanto para acentuar la patología del trastorno bipolar como para configurar una circunstancia autónoma El análisis de pelo efectuado solo acredita el consumo de cocaína y los informes periciales parten de las propias declaraciones del procesado, estudiando la incidencia de este consumo sobre el trastorno, pero en ningún caso pruebas la grave adición que exige la circunstancia del art. 21.1 del Código Penal, ni mucho menos que de existir sea la causa para la realizaicón del delito Ya señalábamos con relación al procesado Armando la incompatibilidad de apreciar esta circunstancia atenuante con las dimensiones del tráfico detectado, e iguales reflexiones cabe hacer con relación a Eusebio, pues no cabe hablar de una grave adicción, por otro lado no probada como se ha dicho, como causa para la comisión de un delito cuando el mismo consiste en al venta de grandes cantidades de droga a lo largo del tiempo, con medio para hacer posible la misma".

    Tales consideraciones de la Audiencia implican que no se aparta arbitrariamente de los dictámenes periciales en cuanto éstos e ciñen a su función médico-forense. Y, en segundo lugar, que desde el plano de la evaluación jurídica de la capacidad de culpabilidad, el tribunal a quo se ajusta motivadamente a la doctrina de esta Sala relativa al necesario enlace entre un "trastorno" mental, unido a o no, en patología dual, a la drogadicción y el hecho-delito de que se trate; en el sentido de que se haya acreditado la disminución por la anomalía síquica y al tiempo de realizarse el hecho, de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, o en el sentido funcional de que el hecho se lleva a cabo para satisfacer necesidades derivadas de la adicción a las drogas. Véanse sentencias de 9/10/2007 y 22/10/2003, TS.

  11. En el motivo cuarto, deducido al amparo de art. 849.2º LECr., se aducen dos causas de impugnación: la relativa a l error en la apreciación de la prueba y la falta de aplicación del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2 CP, respecto a la drogadicción del acusado.

    Respecto al error en la apreciación de la prueba acude el recurrente, como elementos de contraste, al informe pericial Don. Sebastián, al historial toxicólogo de Eusebio (aportada por Institucional Penitenciarias) y al dictamen sobre análisis de cabello emitido por el Instituido Nacional de Toxicología.

    La Audiencia no ha dejado de atender a dichos informes. Lo que ocurre es que, en orden a las consecuencias jurídicas, expone las consideraciones que le conduce a la no aplicación del art. 21.1ª en relación con el 20.2 CP.

    Desde luego nada tiene que ver el hecho con síndrome de abstinencia alguno; y, por lo demás, debemos aquí de insistir en lo expuesto al tratar del anterior motivo.

  12. Desestimados todos los motivos esgrimidos por Eusebio, debe, con arreglo al art. 901 LECr ., declararse no haber lugar a su recurso, e imponérsele las costas a él.

    RECURSO DE Armando .

  13. Antes de examinar los motivos primero y sexto del recurso interpuesto por Armando y concernientes a la presunción de inocencia, es conveniente, para el buen orden del presente discurso, dilucidar los relativos a la validez de determinados medios de prueba.

  14. Se refiere el motivo segundo a la vulneración del art. 24 CE en orden al derecho al proceso con todas las garantías, y particularmente al quebrantamiento del derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18 CE .

    Se centra la cuestión en la entrada y registro practicados el 24/9/2006 en la CALLE001 NUM005, NUM015 NUM007, de Madrid, piso usado por Armando, respecto al que se denuncia la inasistencia de Secretario Judicial.

    Acerca de la composición del acta debemos tener aquí por reproducido lo expuesto en el apartado 10 de esta resolución. A lo que podemos añadir que en el auto acordando la diligencia se exigía ya la presencia de fedatario judicial y que no se discute que en el acto estuvieran presentes Armando y su Letrada, quienes no hicieron notar entonces anomalía alguna.

    No cabe apreciar vulneración del art. 18.2 CE, en cuanto al extremo que se denuncia.

  15. En el motivo cuarto del recurso de Armando se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el art. 18.3 CE .

    En relación con el art. 18.3 CE y el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) ha quedado sentado por esta Sala -véanse Sentencias de 7.2.2006 y 28.2.2007 - que:

    a) La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal.

    b) La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración.

    c) La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza a lo temprano de la investigación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas.

    d) La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida.

    e) Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.

    La carpeta de las Diligencias Previas 296/2006 del Juzgado de Instrucción 1 de Tomelloso evidencia que aquellas fueron incoadas el 28/3/2006, lo que resulta coherente con el antecedentes único del auto de aquella fecha que hace referencia a dichas Diligencias, y auto en el que se adoptan medidas encaminadas a identificar determinados teléfonos. Medidas interesadas por la Guardia Civil, en relación con la investigación sobre delitos, entre otros, de tráfico de drogas y prostitución, tras denuncia de una mujer, testigo protegido.

    El 12/4/2006 el Juzgado dictó el primer auto de intervención telefónica, a partir de un informe de la Guardia Civil que daba cuenta minuciosa de las vigilancias y seguimientos derivados de la mencionada denuncia, de los que se desprendía la implicación de Constancio, entre otras personas, y la necesidad de acudir a la intervención telefónica para desmarañar el entramado delictivo.

    En aquel auto se argumentaba acerca de la idoneidad y la proporcionalidad de la medida, se hacía referencia al plazo de un mes, y se establecía que la Guardia Civil debía dar cuenta inmediata al Juzgado de la información que recibiere.

    Atendiendo a sucesivas informaciones sobre el curso de la investigación, incluyendo detalles de las conversaciones recogidas, en auto del 30/5/2006 las intervenciones que venían practicándose respecto a teléfonos utilizados por dicho Constancio y por Eusebio se extendieron al teléfono NUM068, utilizado habitualmente por Quico, señalándose el plazo de un mes. Por igual camino se llegó al auto del 6/6/2006, en que se acordó la intervención del teléfono NUM076, que usaba Armando " Burro ".

    Hasta aquí aparecen respetadas las garantías atinentes al derecho reconocido en el art. 18.3 CE .

    En cuanto a las infracciones que afectaran tan sólo a la práctica en el juicio oral de la prueba documental consistente en las grabaciones de las conversaciones telefónicas, ha de tenerse en cuenta, con carácter general, que los quebrantamientos no afectan al derecho que ahora nos ocupa, aunque puedan tener transcendencia en relación con otros derechos fundamentales, como el de la presunción de inocencia.

  16. Fuera ya de las infracciones del art. 18.3 CE, respecto a las que afecten tan sólo a la práctica en el juicio oral de la prueba documental consistente en las grabaciones de las comunicaciones telefónicas, debe tenerse en cuenta que, según la doctrina de esta Sala - sentencias de 28/6/2007 y 3/6/2002 -, aquella práctica debe llevarse a cabo mediante la audición en el juicio oral de los soportes sonoros interesados por las partes o mediante la lectura de las transcripciones cotejadas bajo la fé publica judicial. Aparece al folio 141, en relación con el folio 140, que la policía remitía al Juzgado los CDs y las respectivas transcripciones; y consta, así al folio 6301, que la Sra. Secretario Judicial escuchaba los CDs relativos a las grabaciones; haciéndose notar que la transcripción se correspondían con el contenido de lo escuchado. Ello refleja que las grabaciones estaban a disposición de los intervinientes en el proceso.

    A lo que debe añadirse que, a petición del Ministerio Fiscal, fueron escuchadas determinadas grabaciones; lo que sigue implicando que los CDs estaban a disposición de las partes; sin que, en el presente caso importe si se habían o no extraviado otras grabaciones, en cuanto respecto a ellas no mostraran interés los demás personados.

    Ahora bien, en el acta del juicio oral, aparece que, en el interrogatorio por el Fiscal, de Armando (quien se había negado a declarar), cuando a instancia del M. Fiscal se oyen algunas grabaciones, constan muy frecuentes observaciones secretariales sobre deficiencias en la escucha.

    Consiguientemente tal específica faceta de intento probatorio no puede ser tomada en consideración.

  17. Los motivos primero y sexto de Armando están dedicados a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, aunque el primero se encabeza como deducido al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de la proscripción de la indefensión.

    Armando prestó una primera declaración ante la Guardia Civil, el 25/9/2006, rectificó en las sucesivas declaraciones ante el Juzgado, el 26/9/2006 y el 5/10/2006, y se negó a declarar en el juicio oral.

    Hemos ahora de evaluar esa primera declaración ante la Guardia Civil, únicamente en cuanto la Audiencia la pondera como incriminadora del propio Armando .

    La primera declaración fue prestada tras la instrucción de derechos y en presencia de la Sra. Letrada que asistía a Armando ; su contenido coincide con lo que se relata en el factum. Y ha declarado en el juicio el Sargento de la Guardia Civil que tomó las manifestaciones, el cual asegura que Armando sabía perfectamente lo que decía. No consta que aquella declaración primera fuera leída en el juicio, pero así que en él se formularon a Armando detalladas preguntas acerca de su intervención.

    Señala la Jurisprudencia - sentencias de 23/4/2009 y 4/12/2006, TS - la habilidad para enervar la presunción de inocencia, de las declaraciones autoinculpatorios vertidas ante la policía judicial siempre que hayan sido prestadas en condiciones de legalidad. Además, en el presente caso, dentro del juicio oral la primera ha podido ser sometida a los principios propios de ese acto, a través de las preguntas formuladas y del interrogatorio los policías receptores.

    Asimismo la primera ha contado con un máximo de corroboración: el acta, cuya legalidad ya hemos dilucidado, sobre el hallazgo en el piso usado por Armando, el 24/9/2006, de las drogas y otros efectos relatados en el factum.

    Señala el recurrente la anomalía de traer a colación las conformidades de otros procesados. Pero puede, y debe, prescindirse de ellos sin que ello repercuta en la desvirtuación o no de la presunción de inocencia.

    Y también denuncia el recurrente que el registro de su vehículo, donde según el factum también se encontró droga, fue llevado a cabo sin respetar la normativa constitucional.

    Tiene sentado este Tribunal - sentencias de 25/10/2007 y 29/6/2007 - que un vehículo automóvil utilizado solamente como medio de transporte, no de vivienda, no corresponde al ámbito de la intimidad y de los demás derechos reconocidos en el art. 18 CE, y, en consecuencia, no está sometido a las exigencias derivadas de ese artículo. Y, además, el resultado del registro puede probarse mediante la declaración en el juicio oral de los funcionarios intervinientes; lo que ha ocurrido con los miembros de la Guardia Civil.

  18. En el motivo sexto lo que se sostiene, en continuación del primero, es que dada la nulidad de las pruebas impugnadas, y siéndolo también todas las derivadas directa o indirectamente de ellas, no existen pruebas de cargo para enervar la presunción de inocencia de Armando . Pero debemos estar a lo que ha quedado dilucidado al analizar el motivo primero.

  19. En el motivo tercero se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24 CE. Y se vuelve al registro del vehículo de Armando para quejarse de que fue llevado a cabo de manera ilegal por cuanto se constituyó una prueba contra Armando sin previa información de su derecho a no declarar contra si mismo. No deja de chocar esa invocación con que el motivo octavo se trate de fundamentar en que Armando hizo todo lo posible para colaborar con la Guardia Civil.

    Mas en la diligencia del folio 1879, ratificada en el juicio por el Sargento NUM073, consta que Armando fue informado de sus derechos tan pronto se procedió a su detención (13 horas del 23/9/2006) y, aunque en minutos próximos a aquella data fuera examinado el automóvil de Armando, nada permite entender que la naturaleza del acto implicara la necesidad de la previa instrucción de derechos. Y antes de la información que consta en el folio 1879, aparece al folio 1874 que, al verse la cocaína en el coche, ya se llevó a cabo una instrucción de derechos a Armando .

  20. El motivo quinto de Armando denuncia la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE .

    Se centra la fundamentación en que la declaración de la testigo protegida no se ha llevado a cabo en la Sala del Tribunal, a pesar de haberlo así interesado aquella parte, por ser necesaria la inmediación. Y se aduce al respecto que la declaración de la testigo había presentado dudas de veracidad, por contradicciones, lo que tenía transcendencia al haber sido tomada como base para las intervenciones telefónicas y, por otro lado, al haber sido propuesta como prueba.

    El art. 229 LOPJ establece la videconferencia como medio de emitir y recibir declaraciones. El art. 325 LECr regula la utilización de aquel medio por razones de seguridad. La Ley Orgánica 19/1994, prevé, en su art. 2, que, por razones de peligro grave, cabe que los testigos comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando procedimiento que imposibilite su identificación visual normal. Y la Audiencia, en auto del 31/8/2009, había acordado, a instancia del Ministerio Fiscal, que se mantuviera a la testigo en su condición de protegida para su declaración en el juicio oral, evitando cualquier identificación que pudiera hacerse, habida cuenta de la necesidad de garantizar su indemnidad por estar en el origen las graves conductas enjuiciadas.

    En cuanto a la procedencia de las primeras intervenciones telefónicas sobre lo que vuelve el recurrente, ya hemos tratado más arriba. Y, en lo que concierne a la declaración en el juicio oral, no aparece que, más allá de la tolerancia legal, el que la práctica se halla desarrollado por videoconferencia y sólo con la voz (extremo sobre el que protestaron las partes) haya supuesto impedimento para que se actuaran los principios propios del juicio oral, o que se haya producido efectiva indefensión para las partes.

  21. El motivo séptimo de Armando ha sido planteado, al amparo del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba, y no haberse aplicado el art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.2º .

    Se citan como elementos de contraste la analítica obrante a los folios 4753 y 4754 y los informes referentes a otros procesados.

    En materia de imputabilidad disminuida por drogadicción no cabe trasladar a un procesado informes relativos a otros procesados con sus consecuencias, aunque sólo sea por las distintas susceptibilidades de las diversas personas respecto a la cocaína; y cualquier diferenciación establecida entre los procesados como adictos no implica sin más arbitrariedad alguna.

    Por otro lado, la sentencia en su fundamentación no desconoce la analítica de cabello obrante a los folios 4753 y 4754 sino que la recoge. Lo que hace la Audiencia es argumentar sobre la inexistencia de vinculación "funcional" entre la adicción y el hecho; exponiendo el tribunal a quo, entre otras explicaciones, que la importante cantidad de sustancia intervenida, la existencia de un laboratorio para su tratamiento y la comercialización encierran en el caso una organización que supera la necesidad de satisfacer una adicción mediante el cometer un delito de tráfico. Argumento encuadrable en e la doctrina jurisprudencial adoptada al respecto; ver sentencias de 9/19/2007 y 27/71/2004, TS.

  22. El motivo octavo de Armando se refiere a infracción d ley, por no haberse aplicado el art. 21.6ª CP en relación con el 21.4ª, atenuante analógica de colaboración con las consecuencias de los arts. "66.1 y 2" del mismo Código ; al haber colaborado Armando de forma activa en el esclarecimiento de los hechos.

    Mas, como se explica en la sentencia, la primera actividad de Armando, facilitadora al tiempo de ser detenido de la corroboración de las investigaciones que venía llevando a cabo la Guardia Civil, cuyos miembros así la declaran, cambió radicalmente de sentido tan pronto como aquél compareció en el Juzgado A partir de ese momento no ha habido sino retractaciones y negaciones. Que las investigaciones estaban my avanzadas policialmente queda evidenciado a través de los informes que se iban uniendo al procedimiento y con las declaraciones en el juicio de lso miembros de la Guardia Civil- así el sargento NUM073 -.

    Y, en lo que afecta al esclarecimiento de los hechos ya dentro plenamente del procedimiento, no constan sino actitudes negativas por parte de Armando .

    Una cosa es el debido respecto al ejercicio por Armando de sus derechos reconocidos en el art. 24 CE, y otra distinta que, sin merma de ellos, ahora se aprecia o no una actitud de Armando de ayuda significativa al esclarecimiento del caso.

    Sin esa contribución no hay fundamento, siquiera analógico, para aplicar la circunstancia 6ª en relación con la 4ª CP. Véanse sentencias de 25/102001 y 24/7/2002, TS.

  23. Desestimados los motivos de Armando que pudieran llevara l modificación de la sentencia debe, con arreglo al art. 901 LECr ., declarare no haber lugar a su recurso e imponérsele las costas.

    RECURSO DE Juan Enrique .

  24. Al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ ha deducido Juan Enrique un primer motivo por vulneración del art. 18.3 CE respecto al secreto de las comunicaciones, las cuales considera radicalmente nulas.

    Debemos tener aquí por reproducidas lo expuesto en el apartado 16.

    Objeta el recurrente que en el auto del 28/03/2006 no se acordó la intervención de los teléfonos sino en resolución ulterior; la intervención no se acordó para delitos determinados, sino para varios, y sólo se ha seguido el proceso respecto a uno de ellos; la Guardia Civil debía haber informado al Juzgado sobre la verosimilitud (o no) del testimonio de la denunciante en cuanto a los hechos, algunos de los cuales resultaron no ser ciertos; no consta la existencia en el primer momento de un procedimiento judicial; las intervenciones carecen de control judicial; ninguno de los autos fue comunicado al Ministerio Fiscal.

    Ahora bien, el que antes de las intervenciones el Juzgado, mediante auto motivado, acordara informaciones encaminadas a acordar aquellas, lo que implica es un reforzamiento judicial de las injerencias.

    Entre los hechos denunciados sí se hallaba uno, ulteriormente investigado a lo largo del proceso, que por sí solo justificaría la medida de intervención: el tráfico de cocaína.

    Ha quedado aclarado más arriba que, cuando se dictó el primer auto, ya se había incoado el procedimiento judicial; en el que está presente el Ministerio Fiscal, con arreglo a los arts. 306 LECr y 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal, además de que la jurisprudencia no da relevancia constitucional a algún defecto de notificación a dicho Ministerio- sentencias de 26/112007 y 22/10/2008, TS., en el trance procedimiental que nos ocupa.

    Hemos dejado sentado que hubo adecuado control judicial a través de informaciones, transcripciones y aportación de soportes por la Guardia Civil al Juez, que adoptaba las injerencias con carácter temporal.

    No cabe apreciar la infracción constitucional denunciada.

  25. En el segundo motivo, deducido al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, plantea la defensa de Juan Enrique la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE .

    Se parte en la fundamentación de ese motivo de que la confesión de Juan Enrique en el juicio oral es nula, con arreglo al art. 11.1 LOPJ, por estar vinculada a las intervenciones telefónicas nulas. Pero hemos ya motivadamente expuesto que tales injerencias no pueden ser tachadas de vulneradoras de la Constitución.

  26. El motivo tercero de Juan Enrique planteado al amparo del art. 849.1º LECr, se refiere a la infracción del art. 66.1.6ª LECr ; porque se ha impuesto la pena de prisión por encima del mínimo legal, sin tener en cuenta las circunstancias personas del procesado y la gravedad del hecho. Con arreglo al art. 368 CP, la penas correspondientes al delito en el previsto cuando afecta a droga no gravemente dañina para la salud van de uno a tres años de prisión y multa de tanto al triplo. Y la regla 6ª del art. 66.1 establece que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicarán las penas en la extensión que los Tribunales estimen adecuada en atención a las circunstancias personas del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

    El art. 72 CP, adaptándose a los art. 120.3, motivación de las sentencias; 9.3., proscripción de la arbitrariedad, y 24.1, tutela judicial efectiva, CE, exige que se razone en la sentencia el grado y la extensión concreta de la pena.

    El Tribunal a quo, tras descartar que la actuación de Juan Enrique se debiera a la adicción a las drogas, explica que impone la pena de prisión en la dimensión de dos años por el >. No puede achacarse a la Audiencia que no se haya ajustado con razonada motivación a la gravedad de la culpabilidad, en cuanto al hecho o a la personalidad del reo.

  27. Desestimados los motivos planteados por la Defensa de Juan Enrique, debe, con arreglo al art. 901 LECr, declararse no haber lugar a su recurso, con imposición de las costas.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar por vulneración constitucional, al recurso de casación que ha interpuesto Luciano contra la sentencia dictada, el 24/9/2009, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, en proceso sobre delito contra la salud pública la cual sentencia se casa y anula en cuanto afecta a dicho Luciano, para ser sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas del recurso de Luciano .

    Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación interpuestos contra aquella sentencia por Eusebio, Armando y Juan Enrique . Y se impone a cada uno de esos procesados las costas de su respectivo recurso.

    Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil diez.

    El Juzgado de Instrucción número Uno los de Tomelloso incoó el Sumario número 4/2007 por un delito Contra la Salud Pública contra otros y contra Armando, con DNI número NUM077, nacido el 9/9/1976 en Madrid, hijo de José y de Mercedes, Eusebio, con DNI número NUM078, nacido el 1/5/1973, en Madrid, hijo de José A. y María, Luciano, con DNI número NUM079, nacido el 24/7/1978 en Valladolid, hijo de Jesús y de Aurora, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que, con fecha 24/7/2009, dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública en modalidad de drogas que causan grave daño a loa salud, del art. 368 del CP, a las penas de 12 años de prisión a cada uno de ellos, sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia del Tribunal a quo; incluso la exposición de hechos probados, salvo en cuanto se refiere a Luciano, respecto a quien no se reputa probado la venta de cocaína por el que ha sido acusado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo en lo relativo a Luciano que deber ser absuelto del delito contra la salud pública de que ha sido acusado, por no haberse desvirtuado, respecto de él, la presunción de inocencia, cuyo derecho reconoce el art. 24.1 CE .

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Luciano del delito contra la salud pública de que ha sido acusado en esta causa. Y se declaran de oficio las costas correspondientes. Se deja sin efecto el comiso de bienes y objetos ocupados a ese acusado.

Y se ratifica la libertad ya acordada el 13/5/2010.

Se mantienen los demás pronunciamientos condenatorios de la sentencia de la Audiencia, incluso contra los acusados Eusebio, Armando y Juan Enrique .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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