STS 810/2010, 30 de Septiembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, instruyó sumario 1/06 contra Porfirio y otros,

por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 20 de julio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Por investigaciones policiales realizadas los primeros meses de 2006, se tuvo conocimiento de la existencia en Zaragoza de un grupo formado por varias personas encargadas de adquirir sustancias estupefacientes en ciudades de la costa que luego distribuían en Zaragoza y otras localidades próximas, y, para su comprobación, se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zragoza la oportuna intervención telefónica mediante la que se determinó que los proveedores de cocaína eran colombianos, y los de pastillas de m.d.m.a. alemanes.

Como consecuencia de la investigación policial se tuvo conocimiento por los agentes de que el día 13 de mayo de 2006, y, encargada por Bernabe, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, mediante sentencia de fecha 26 de marzo de 2004, firme, el 4 de mayo de igual año, a la pena de tres años de prisión, entre otras, de que se iba a hacer una entrega de droga en las inmediaciones del concesionario Nissan en la carretera de Madrid, utilizando un coche pequeño gris.

Establecido el correspondiente dispositivo policial, sobre las 15#45 horas llegó al lugar el vehículo Opel Corsa gris matrícula ....-TRV, propiedad del padre de Porfirio, mayor de edad, sin antecedentes penales, pesona encargada por Bernabe para recoger la droga, y unos minutos más tarde, llegó una persona andando, el que luego, tras las oportunas pesquisas policiales, fue identificado como Landelino, mayor de edad, sin antecedentes penales, que llevaba un casco de motocicleta en la mayo y una bolsa de color rojo, que subió al vehículo, bajando después de circular un pequeño trecho, dejando la bolsa dentro del coche.

Interceptado el vehículo por la policía en la confluencia de la carretera del aeropuerto con la carretera de Logroño, se ocupó en el asiento del copiloto la bolsa roja citada, que contenía una caja de zapatos y en su interior paquetes de 932,24 grs., 953,93 grs., 942,34grs., 945,41 grs., y 949,26 grs., respectivamente de anfetamina y cafeína con una riqueza de 30#28%, con un valor en el mercado de 87.000 # por kilogramos, y, una vez vendida, unos 120.000 # aproximadamente.

El día 13 de mayo de 2006, sobre las 10#15 horas llegó Jose Daniel, mayor de edad, sin antecedentes penales conduciendo el vehículo ....-KHB, propiedad de su padre Blas, a la gasolinera "El Cisne", sita en la carretera de Madrid, donde se mantuvo en actitud de espera hasta que llegó un Opel Astra matrícula X-....-XW conducido por un tal "Javi", vehículo al cual se subió Jose Daniel, para a continuación apearse con una bolsa de plástico, cuyo contenido no fue comprobado, y entregada al citado Jose Daniel por cuenta d Carlos Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales. Jose Daniel fue detenido en Arganda del Rey (Madrid) el día 20 de julio de 2006, ocupándosele mil euros en billetes de cincuenta y, en el registro practicado en el domicilio de Jose Daniel, en Arganda del Rey (Madrid), se le intervino un móvil y las llaves del ....-KHB y la moto Harley HIHH.... .

Por conversaciones mantenidas por el procesado fallecido Florencio y otros, los días 10, 11 y 12 de mayo de 2006, se tuvo conocimiento de que se iba a efectuar una operación de droga, consistente en suministrar tal sustancia a la persona que el fallecido procesado enviara, y así el día 29-6-06, sobre las 18 horas, en el Centro Comercial La Farga de Hospitalet de Llobregat, al que había acudido, enviado por Florencio

, ya fallecido, Sabino, mayor de edad, sin antecedentes penales, acompañado por Sara, mayor de edad, sin antecedentes penales, acompañado por Sara, mayor de edad, sin antecedentes penales, e ignorante ésta de a qué acudía Sabino, lugar donde contactó con otro procesado rebelde, los dos hombres se dirigieron a los servicios de caballeros mientras la mujer esperaba fuera, y cuando salieron fueron interceptados por los agentes que ocuparon a Sabino, oculto en la ropa un paquete que contenía 1009#500 grs. de cocaína con una riqueza de 41#66% que Eladio le había vendido y a Eladio una bolsa con 25.925 euros, precio pagado por Sabino por la adquisición de la droga que después sería distribuida en Zaragoza.

En la operación se intervinieron además dos vehículos el ....-CDD, propiedad de Sabino, y W-....-WS ; dos teléfonos móviles y un visor nocturno.

La cocaína intervenida tendría un precio en el mercado de 65.512 euros.

Por las conversaciones intervenidas se tuvo conocimiento de que Torcuato, mayor de edad, sin antecedentes penales y Landelino, habían concertado un encuentro y, ante la posibiliad de que se hiciera alguna entrega de droga, se montó un dispositivo policial el día 12 de julio de 2006 y se pudo observar como sobre las 16#15, Torcuato llegaba ebn el vehículo X-....-OT a la altura del domicilio de Landelino, en C/ DIRECCION001, saliendo este de su casa con una bolsa y se introdujo en el coche conducido por Torcuato desplazándose éste unos 200 metros y apeándose después Landelino sin la bolsa.

Los agentes siguieron al vehículo que daba vueltas apercibiéndose de la presencia policial, siendo detenido, registrándose el vehículo sin que se encontrara nada en su interior una vez en las dependencias policiales Torcuato indicó a los funcionarios que había tirado debajo de un coche en la C/ Lorenzo Pardo el paquete y trasladados al lugar se localizó el mismo conteniendo 356,73 grs. de anfetamina con una riqueza de 34,07%, con un valor de 9274,98 euros.

En la taquilla del procesado Torcuato, en su lugar de trabajo en Estampaciones Modernas del polígono de "El Portazgo" se halló una bolsa que contenía 592 grs. de una sustancia que se utiliza para el "corte" de Speed.

Sabiendo por las conversaciones que el procesado Landelino estaba encargado de ocultar la droga, y como se le había visto entrer y salir de un trastero sito en C/ DIRECCION000 NUM000 que tenía alquilado, se obtuvo mandamiento de Entrada y Registro en su domicilio C/ DIRECCION001, NUM001 - NUM002

- DIRECCION002 que se celebró el 12-7-06, ocupando en el trastero 72 bolsas de plástico conteniendo pastillas con el logotipo Mitusubishi y otras 25 bolsas con el logotipo de un elefante, con un peso, las primeras, de 21.672 grs., de la droga MDMA con una riqueza de 20#13% y, las de anagrama elefante, conun peso de

7.510 grs. de MDMA y una riqueza de 16#03%, que tendrían un valor en el mercado de 949.630 euros.

En el registro en el trastero de la C/ DIRECCION000 se intervinieron 48 bolsas de anfetamina con un peso de 42.816 grs. y riqueza de 33#58%, con un valor en el mercado de 1.126.006 euros, y, además se intervino una balanza de precisión.

En la misma fecha 12-7-06 en el Registro efectuado en C/ DIRECCION003 NUM003 - NUM004, domicilio de Carlos Alberto se ocuparon 20 pastillas de MDMA con un logotipo del elefante con un peso de 5,63 grs. y riqueza de 28#87% y además 7.000 euros en efectivo

Ante la posibilidad de que Augusto, mayor de edad, sin antecedentes penales distribuyera droga a clientes bien en su domicilio o en el gimnasio donde trabaja en Cuarte (Zaragoza), sobre las 18,45 horas del día 13 de julio de 2006 los agentes policiales, tras el oportuno operativo pudieron comprobar como el citado Augusto entregó a dos personas una bolsa que contenía una sustancia que, analizada resultó ser 14,82 grs. de cocaína con una riqueza de 71#83% que tiene precio de 930 euros y que ocuparon al comprador, y dentro ya del gimnasio oucparon al procesado una mochila con una papelina de un gramo y tres navajas. Leonardo, mayor de edad, sin antecedentes penales, por encargo de Florencio, recogió de un individuo una cantidad no precisada, sin que se haya acreditado el origen del dinero ni que tuviere por causa la venta de la droga.

Durante la investigación policial se comprobó que, el procesado fallecido contactaba telefónicamente con su madre Lourdes, mayor de edad, sin antecednets penales, a quien le comunicaba diversas incidencias acaecidas, sin que se haya acreditado recibiera y guardara dinero procedente del tráfico de estupefacientes. Registrado su domicilio de PASEO000 NUM005 - NUM006, el día 17-Julio-06 se le ocuparon 380 y 860 euros cuya procedencia ilegal no se ha acreditado.

Carlos Alberto es consumidor de droga, presentando una atrofia de la mucosa nasal y una mínima perforación del tabique nasal, y presenta un trastorno de déficit de atención e hiperactividad, sin tratamiento y un trastorno de personalidad de tipo de inestabilidad Emocional Tipo límite.

Landelino es consumidor de cocaína, presentando signos de atrofia de la mucosa nasal y perforación del tabique que denotan un consumo prolongado en el tiempo.

Torcuato, Bernabe, Porfirio son consumidores de sustancias estupefacientes durante un prolongado tiempo al igual que Augusto, presentando Porfirio un trastorno de la personalidad del tipo antisocial."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Absolvemos libremente a Sara, Lourdes, Jose Daniel, Leonardo y Carlos Alberto

, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados declarando cinco doceavas partes de costas de oficio, y con relación a los mismos se dejan sin efectos las medidas cautelares acordadas, devolivíendoles los efectos, en su caso, intervenidos.

Condenamos al procesado Sabino, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, a la pena de tres años menos un día de prisión, multa de 32.756 euros, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una doceava parte.

Condenamos al procesado Augusto, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 465 euros, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una doceava parte durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una doceava parte.

Condenamos al procesado Porfirio, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, a la pena de cinco años de prisión, multa de 268.000, accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una doceava parte.

Condenamos al procesado Torcuato, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, a la pena de cinco años de prisión, multa de 18.548 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una doceava parte.

Condenamos al procesado Landelino, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, a la pena de siete años de prisión, multa de 1.045.000 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una doceava parte.

Condenamos al procesado Bernabe, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 268.000 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en cuantía de una doceava parte.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga y resto de sustancia estupefaciente. Se decreta el comiso del ....-CDD, y del X-....-OT . Se decreta el comio de los teléfonos, la balanza, visor nocturno y navajas intervenidas, se decreta el comiso de 25.925 euros a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Porfirio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

SEGUNDO Y TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 368 y 369.1.6 CP-motivo segundo - y por inaplicación indebida de los artículo 66.1, reglas 2 y 8 CP -motivo tercero -.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de septiembre de 2010.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a varios acusados como

autores de un delito contra la salud pública contra la que el recurrente, Porfirio, formaliza una impugnación que articula en tres motivos.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Niega su relación con los hechos objeto de la condena y afirma que su única relación con los hechos fue la de hallarse presente en el lugar en que se realiza el intercambio, lugar al que habia ido a adquirir sustancia para su consumo, cuando un tercero le introduce en el coche un paquete cuyo contenido ignora. El relato fáctico refiere, por el contrario, que el recurrente era la persona que encargada por otro de los coimputados, Bernabe, de recoger la droga de un lugar en el que se había montado el dispositivo policial de interceptación de la sustancia cuya existencia era conocida de los agentes policiales. Tras recibir el paquete fue interceptado y en el coche se intervinieron cinco paquetes de casi un kilogramo cada uno de una mezcla de anfetamina y cocaina. El recurrente es, en los hechos probados, el encargado por otro de recepcionar la mercancía y transportarla, hasta su entrega a terceras personas. La sentencia de instancia motiva la convicción sobre la participación en el hecho de este recurrente, que parte de la propia declaración de los policías que investigan quienes narraron su intervención en la interceptación en el vehículo, propiedad de su padre, y conducido por el recurrente y la ocupación de los cinco paquetes con la sustancia tóxica; la realidad de la presencia en el lugar de la entrega, extremo que resulta del dispositivo policial de investigación; el propio recurrente reconoció que recibió el encargo de la recepción del coimputado, no recurrente Bernabe, asumiendo su participación en el hecho e identificando a su mandante como "fortachón" en alusión a unas características físicas percibidas en el juicio oral; la pericial acredita la naturaleza tóxica de la sustancia, su peso y composición; esas declaraciones han tenido acceso al juicio oral; además tiene en cuenta la reacción del acusado Bernabe al tiempo de la detención de su emisario. Afirmar desde los anteriores hechos la participación en el mismo del recurrente realizando funciones de transporte es lógico y racional y aparece debidamente justificado en la sentencia.

Nos remitimos a la fundamentación de la sentencia para justificar la correcta enervación del derecho que invoca como fundamento de la pretensión revisora. Tan solo añadir, como criterio de lógica y de experiencia, que es razonable inferir que quien es encargado de recibir en condiciones de clandestinidad una mochila, con un peso relevante, casi cinco kilogramos, de persona que afirma no conocer, en un descampado, conoce la ilicitud de su conducta y la participación en el típico objeto de la condena. Máxime cuando el recurrente, por su condición de adicto a la sustancia que transportaba y que le ha sido reconocida en la sentencia impugnada, conoce el submundo de clandestinidad en que se desarrolla este tipo de conductas y, precisamente por su adicción, participa en la ejecución del delito de manera funcional a su adicción, circunstancia que el tribunal ha tenido en cuenta reduciendo en un grado la pena procedente a la conducta que se declara probada.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Codigo penal . Sostiene el recurrente que el error consiste en aplicar indebidamente el tipo penal contra la salud pública, cuando la conducta suya consistió en tratar de procurarse sustancia para su adicción momento en el que una persona desconocida le introdujo en el coche la sustancia que le fue intervenida.

El motivo, formalizado por error de derecho, aparte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo el error por la indebida aplicación, al hecho, de la norma que indica como inaplicada o indebidamente aplicada.

Desde esta perspectiva es claro que el hecho probado, una conducta de recogida y transporte de sustancia tóxica es subsumida, acertadamente, en el tipo penal del art. 368 del Código penal .

En el tercer motivo cuestiona la pena de multa impuesta y el motivo es apoyado por el Ministerio fiscal. Arguye el recurrente que la pena pecuniaria impuesta, 268.000 euros.

La pena de multa proporcional aparece mal impuesta y es preciso, como sostiene el Ministerio público estimar la impugnación. Esta mal impuesta, en primer término porque el tribunal no ha razonado el ejercicio de la funcion jurisdiccional de imposición de la pena. Tampoco lo ha realizado respecto a la pena privativa de libertad, pero teniendo en cuenta que el mínimo procedente es de 4 años y seis meses, una vez realizada la opción de reducir en un grado la pena procedente por la aplicación de la atenuación por la drogadicción, la pena impuesta de cinco años, atendiendo a la cantidad objeto del transporte es razonable y procedente.

La ausencia de motivación respecto a la pena de multa obliga a una valoración. El valor de la sustancia intervenida es de 124.462 euros y la pena procedente es la del tanto al cuadruplo del valor del objeto del tráfico. Como quiera que tribunal ha declarado concurrente una circunstancia que reduce en un grado la pena procedente, esa reducción se aplica también respecto a la pena de multa proporcional, Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, por lo que la pena resultante es la que media entre 62.231 y 124.462 euros, optando por la mínima de 62.231 euros.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE

AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Porfirio, contra la sentencia dictada el día 20 de julio de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin

Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, con el número 1/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, por delito contra la salud pública contra Porfirio y otros y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 20 de julio de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala. SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

III.

FALLO