ATS 1945/2010, 22 de Julio de 2010
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2010:11367A |
| Número de Recurso | 326/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1945/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 83/2009,
dimanante de Procedimiento Abreviado 96/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de, se dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009, en la que se condenó "a Raimunda, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 62 #, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Condenar a Teresa como criminalmente responsable en concepto de autora, por cooperación necesaria, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 62 #, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Raimunda y Teresa, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores Procuradoras de los Tribunales
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Luis Argüelles González y Dª María Luz Albacar Medina.
La recurrente Teresa, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE. 2 ) Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, aplicación indebida de los arts. 28, 29 y 63 Cp. 3 ) Por infracción de precepto constitucional. 4) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 21.5 CP .
La recurrente Raimunda, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley por aplicación del art. 368 del Código Penal. 2 ) Infracción de ley por inobservancia del art.
21.1 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
RECURSO DE Teresa .
A) Se alega como primer motivo de casación, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . La recurrente considera vulnerado ese derecho fundamental, en cuanto que la sentencia de instancia no ha otorgado credibilidad a las manifestaciones de cuatros testigos, quienes negaron haber comprado la droga a la recurrente.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".
Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los cuatro agentes de policía, quienes relataron de forma clara, contundente y coincidente, tal y como viene a sostener la sentencia de instancia, los cuatro actos de venta de droga a personas diferentes y otro interrumpido por los agentes, explicando su dinámica comisiva y como interceptaban a los compradores instantes después, incautándoles la droga que acababan de adquirir. 2) Actas de incautación de la droga a los diversos compradores. 3) Análisis pericial toxicológico de las sustancias vendidas, resultando ser todas ellas cocaína con los siguientes pesos y purezas: 1º) 0,14 grs, riqueza del 22,9%; 2º) 0,04 grs, riqueza del 36,3%; 3º) 0,08 grs, riqueza del 33,4%; 4º) 0,16 grs, riqueza del 25,14%.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente procedió en diversas ocasiones a la venta de droga.
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Sobre el hecho de no otorgar credibilidad a unos testigos, la Sala de instancia les resta credibilidad atendiendo a que la experiencia demuestra que en este tipo de delitos, la negación de los hechos es frecuente y su testimonio ha de decaer ante la contundencia y claridad con la que se han expresado los agentes. Así mismo, se ha de recordar que son innumerables los precedentes de esta Sala que ponen de manifiesto que, la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión, en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las "reglas del criterio racional" (art. 717 LECr ). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus, es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 Lecrim.
A) Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, aplicación indebida de los arts. 28, 29 y 63 Cp . La recurrente sostiene que su defendida ha de ser condenada en todo caso, como cómplice y no como cooperadora necesaria, puesto que ella se limitaba a acompañar a los compradores hasta el lugar de la venta de droga, pero no tenía acceso a la misma ni la vendía; ni entregaba la droga ni la cobraba. Este argumento de fondo ha de ser analizado desde el punto de vista de una posible infracción de Ley, que es el cauce casacional adecuado para ello.
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Como decimos en la STS 1099/09, 9 diciembre, Es conocida la doctrina de esta sala, en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. CP se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado tal art. 368, de modo que aquellas conductas que, para otra clase de delitos, habrían de considerarse constitutivas de cooperación necesaria --art. 28 b) CP -- o no necesaria --complicidad del art. 29 -- en estos relativos al tráfico de drogas son autoría por encajar en los amplios términos antes referidos.
Si el art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", quiere decir que es conforme a la literalidad de este texto castigar a los que podrían encajar en los citados arts. 28 b) y 29 --cooperadores necesarios o no necesarios-- como personas que favorecen o facilitan ese consumo ilegal, es decir, como autores en sentido estricto con relación a este concreto delito.
Respecto de la cooperación necesaria ningún problema práctico hay, ya que en definitiva a estos (cooperadores necesarios) se les considera autores en el art. 28 y han de penarse como tales, es decir, con las sanciones previstas en el texto legal correspondiente (art. 61 CP ).
Y respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación de tal art 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.
Véanse las sentencias de esta sala de 3.3.1987, 30.5.1991, 14.4.1992, 21.3.1995, 9.7.1997,
27.4.1999, y las números 1184/2000, 1638/2000, 2459/2001, 1991/2002, 11/2005 y 198/2006, entre otras muchas.
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Estimamos que, conforme a la doctrina que acabamos de exponer, el comportamiento de la recurrente responde al concepto de cooperadora necesaria, tal y como aprecia el órgano judicial a quo. Partiendo de los hechos declarados probados, la recurrente no se limitaba a acompañar a los compradores al lugar de venta, sino que intervenía directamente en los actos de venta, puesto que en el factum de la sentencia se dice que la recurrente estaba presente en el momento de las ventas, en algunas de ellas, la otra acusada le entregaba el dinero y ella lo guardaba y ejercía también funciones de vigilancia. Por tanto, intervenía directamente en los actos de venta, recibiendo incluso el precio de las ventas, por lo que no se limitaba a auxiliar a la otra acusada, sino que ella también intervenía.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 Lecrim.
A) Por infracción de precepto constitucional. La recurrente sostiene que los hechos imputados a su defendida son atípicos dadas las cantidades de droga intervenidas, que las considera mínimas, y en virtud del principio de insignificancia, puesto que no superan la cantidad de 50 mgrs.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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No puede prosperar el principio de insignificancia alegado por la defensa. La jurisprudencia de esta Sala, remitiéndose a lo establecido por el Instituto Nacional de Toxicología, viene considerando para el caso de la cocaína, la dosis mínima psicoactiva 50 mgrs (SSTS. 1663/03, 5-12; 287/04, 8-3; 1215/04, 28-10; 118/05, 9-2 ).
Así mismo, tal y como establecemos en la STS de 9 de diciembre 2009, la cantidad a considerar es la suma de todas las aprehensiones en su estado puro, y no cada una de ellas aisladamente. Este criterio de la suma de las diferentes cantidades que se venden o o se poseen, incluso aunque se trate de estupefacientes o psicotrópicos de clase diferente, aparece en la sentencias de esta Sala números 450/2006 de 21 de marzo, 1034/2006 de 24 de octubre, 182/2008 de 21 de abril y 178/2009 de 26 de febrero, entre otras. Esta doctrina sobre la dosis mínima psicoactiva es de carácter excepcional, por lo que no debe ser objeto de interpretaciones extensivas.
En este caso, la recurrente vendió un total de 0,10 grs de cocaína en estado puro, cantidad que excede con mucho del límite anteriormente señalado.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 21.5 CP . La recurrente sostiene que se debe aplicar una atenuante analógica de colaboración con la justicia, en relación con el art. 21.5 Cp, por cuanto que su defendida pagó la fianza de 250 # que le requirieron judicialmente antes de la apertura del juicio oral, cubriendo así con creces la responsabilidad civil y por ello, se debe bajar la pena en un grado o bien dado que su colaboración en los hechos fue mínima.
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Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el anterior razonamiento jurídico acerca de la infracción de Ley como motivo casacional.
La aplicación de una atenuante del art. 21.6º Cp, requiere que esa analogía sea desde el punto de vista de la fundamentación jurídica de una y otra atenuante, que son objeto de comparación, que puede corresponder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad (SSTS 929/98, 13-7; 1050/99, 18-10; 106/00, 31-1 ). Por tanto, la vía de la analogía, tal y como expone el Ministerio Fiscal, no puede servir para la aplicación de "atenuantes incompletas".
Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora (STS 1430/02, 24-7 ).
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En el presente caso, la recurrente no especifica de forma clara las atenuantes objeto de comparación; no queda claro si es con la atenuante de reparación del art. 21.5 CP, precepto éste que menciona expresamente, o con la atenuante de confesión, en cuanto que hace referencia a la colaboración de su defendida con la justicia. Esta falta de claridad ya es causa de inadmisión del motivo.
No obstante, y yendo al fondo del asunto, la prestación de una fianza requerida judicialmente, ni supone una colaboración en la investigación judicial (atenuante analógica de confesión), ni implica tampoco una reparación del daño causado, dado que el bien jurídico protegido es la salud pública, por lo que es difícil apreciar una analogía con la reparación.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 Lecrim.
RECURSO DE Raimunda .
En el primer motivo de esta recurrente se alega infracción de ley por aplicación del art. 368 del Código Penal . La recurrente, al igual que la anterior recurrente, viene a hacer alusión al principio de insignificancia y el criterio de dosis mínima psicoactiva, cuestión que ya ha sido resuelta con anterioridad.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 Lecrim.
A) Se alega infracción de ley por inobservancia del art. 21.1 del Código Penal . La recurrente sostiene que se debe apreciar la eximente incompleta de drogadicción, dado que su defendida presenta un cuadro de adicción notable y el forense que la atendió en instrucción diagnosticó síntomas de un síndrome de abstinencia.
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Es de aplicación la jurisprudencia expuesta sobre infracción de Ley.
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En primer lugar, hay que precisar que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia sólo se dice que la recurrente era adicta al consumo de cocaína y heroína en la fecha de los hechos. Por tanto, nada se dice sobre una afectación más o menos intensa de sus facultades psíquicas, requisito imprescindible para poder apreciar la eximente incompleta pretendida, no siendo suficiente un síndrome de abstinencia.
Pero es más, el informe forense referido por la defensa, emitido al día siguiente al de los hechos (folios 48, 49), tras diagnosticar su drogodependencia y algunos síntomas de un síndrome de abstinencia, concluye que la paciente presenta una "exploración psicopatológica dentro de la normalidad", por lo que descarta expresamente la concurrencia del elemento psicológico de la eximente en cuestión.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por las recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
