STS 748/2010, 23 de Julio de 2010

Igualmente ha quedado probado que, tras la intervención policial, se practicaron varias diligencias de entrada y registro (autorizada por Auto dictado por el Juzgado nº 5 de Murcia) con el siguiente resultado:

En la vivienda de AVENIDA000 nº NUM000 se encontraron 611,94 gramos de cocaína con una pureza del 58,9%, valorada en 37.751,37 # y 815 gramos de la misma sustancia con una pureza del 18,4 %, valorada en 50.277,35 #, distintas sustancias que no dieron positivo a cocaína cinco botellas de plástico conteniendo 895 ml. de un líquido transparente con resto de Benzodiazepina, cantidades importantes de otras sustancias que no dieron positivo a la cocaína, una jarra de plástico con polvo amarillo con 0,3 gramos de cocaína, una máquina secadora, una prensa hidráulica, moldes y planchas para confeccionar paquetes rectangulares, balanzas de precisión, dos máquinas selladoras de plástico y una pisotla semiautomática, calibre 7,65 milímetros, capacitada para el disparo, con el número de serie borrado.

En el registro de los apartamentos, sitos en el EDIFICIO000 de la AVENIDA001, junto al ZIG-ZAG, (autorizado por auto de la misma fecha por el mismo Juzgado), se ocuparon en el número NUM003 : cinco paquetes de cocaína con un peso de 5.001,3 gramos y pureza del 70,8%, valorada en 308.530,19 #, el pasaporte de la acusada Remedios, un recibo a nombre del acusado Victor Manuel y el teléfono nº NUM010 utilizado por aquélla.

En el apartamento nº NUM004 : se intervinieron seis envueltas de cocaína con un peso de 378,2 gramos y una pureza del 70 %, valorada en 23.331,15 # y 72,42 gramos de resina de cannabis, valorada en 330,23 #, dos balanzas de precisión, dos cajas fuertes y dos máquinas de contar dinero.

Finalmente ha quedado probado que Victor Manuel ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 5-02-2002 por delito de falsificación a la pena de seis meses de prisión, no computable a efectos de reincidencia. Fue detenido en la madrugada del 29 de abril de 2006 conduciendo el vehículo BVMW-5 ....FFF .

Carmelo, ha sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme de 10 de octubre de 2001 a la pena de cinco años de prisión, habiendo sido detenido en 4 de mayo de 2006, habiendo quedado acreditada su drogadicción e influencia en los hechos.

Luis Andrés ha sido ejecutoriamente condenado por delito de maltrato familiar en sentencia firme de 9 de febrero de 2004, suspendida el mismo día, no computable a efectos de reincidencia, habiendo sido detenido el 3 de mayo de 2006.

Hipolito, tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, siendo la última sentencia firme de 4-12-2001, por delito de robo a la pena de tres años y siete meses de prisión, habiéndose acreditado su drogadicción e influencia en los hechos, habiendo sido detenido el 28 de abril de 2006.

Jesús ha sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 11 de julio de 2005 a la pena de tres años y seis meses de prisión, habiéndose acreditado su drogadicción e influencia en los hechos, habiendo sido detenido el 16 de mayo de 2006.

Arcadio ha acreditado su drogadicción e influencia en los hechos, habiendo sido detenido el 28 de abril de 2006. José, carece de antecedentes penales ty fue detenido el 10 de mayo de 2006.

Y Eduardo, carece de antecedentes penales y fue detenido el 28 de abril de 2006.

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos de los acusados, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna según sentencias del tribunal Constitucional 82/2001 ó 256/2000 y del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2009 ; y ello en atención a las declaraciones de los procesados: Victor Manuel (negativas tI- F. 239 Y Tii-f18 y 19, TV-f. 105, y al no contestar al Ministerio Fiscal en el plenario, este formuló las preguntas al f.449); José (ante la policía TII-f.291 a 294, Tii-f.302 ante el Juzgado y TV-f 106 indagatoria, en el plenario no quiso contestar al Ministerio Fiscal, formulando las preguntas al f.119 vuelto), Carmelo (negativa ante la policía TII-219, pero prestada ante el Juez T. IV-f. 154,e indagatoria tv-f. 108 en el plenario no quiso contestar al Ministerio Fiscal, formulando las preguntas al f. 450) Luis Andrés (negativa ante la policía)- tii-f.205 y ante el Juez tII-F.242, ratificadas tv-f112, en el plenario no quiso contestar al Ministerio Fiscal, formulando las preguntas al f. 450 vuelto); Arcadio (policial tI-f.235 a 237, judicial tII-F.21,indagatoria tv-f.110, y plenario f.451); Eduardo (negativa ate la policía tI-F.242 y ante el Juez t II-F.29, e indagatoria tv-f.109, en el plenario no quiso contestar al Ministerio fiscal, formulando las preguntas al f. 451 vuelto); Hipolito (no la prestó ante la policía tI- f. 228, pero sí ante el Juez tII-f.25, e indagatoria tV-f.190, en el plenario no quiso contestar al Ministrerio Fiscal, formulando las preguntas al f. 451 vuelto); y Jesús (ante la policía tIII-f. 43 a 46, ante el juez tIII-f. 47-49, indagatoria tV-f.188, y plenario a. f. 452); declaración sumarial de Remedios (ante la policía tI f. 230 a 233, y ante el Juez tII-f.10, y plenario tII-f.463), Basilio en el plenario (tII-f.463 vuelto); Dionisio en el plenario tI-f.463vuelto, Gabriel (tII-f.464 vuelto), de los certificados penales de Victor Manuel (tII-f.8) de José (tI-f.2169; de Luis Andrés (tII-f.213); de Arcadio (tII-F.2);de Eduardo (tII-f.

3); de Hipolito (tII-f 9 a 13); y de Jesús (tV-f.140), de los informes periciales sobre el análisis de la droga intervenida (tIII-F.199 A 204, tIV 90-93, tIV- f. 135 y 130 a 132), ratificados en el plenario al f. 464), del examen de la pistola ocupada (tC-f.44, ratificado en el plenario f. 464), de las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas, entre las cuales destaca la audición de parte de las grabaciones efectuadas por la policía del teléfono NUM011 de Victor Manuel hasta que las partes admitieron que su contenido (resumenes y transcripciones de la policía) coincidían con lo que se decía y con los mensajes que constaban en dichas grabaciones, así como por las declaraciones de los policías nº NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024 (Plenario tIIa los folios 464 vuelto a 467 vuelto) y los policías nº NUM025, NUM026 y NUM027 (plenario a los folios 469 a 470 vuelto).

El juicio ha sido grabado en soporte audiovisual y la Sra. Secretaria ha levantado acta del mismo que obra a los folios 448 a 453 del día 21, 463 a 468 del día 22, y 469 a 471 del día 23 de octubre del presente año en tomo II del Rollo de Sala".

2. - La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a :

   Victor Manuel, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública anteriormente definido en relación de sustancias que causan grave daño a la salud con la cualidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de nueve años, y once meses de prisión y multa de 481.683 #.

   Siendo también responsable Victor Manuel de un delito de tenencia ilícita de armas por el que se le impone la de un año de prisión.

   Se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas condenas condena, debiendo abonar dos décimas partes de las costas del juicio.

   José, como autor responsable de un delito contra la Salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud anteriormente definido en relación de sustancias que causan grave daño a la salud con la cualidad de notoria importancia, a la pena de Nueve años y un día de prisión y multa de 481.683 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de una décima parte de las costas del juicio.

   Eduardo, como autor esponsable de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud con la cualidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de Nueve años y un día de prisión, multa de 481,683 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y abono de una décima parte de las costas del juicio.

   Carmelo, como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisió, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de una décima parte de las costas del juicio.

   Luis Andrés como autor responsable de un delito contra la Salud Publica en relación a sustancias que causan grave daño a la salud anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de una décima parte de las costas del juicio.

   Arcadio como autor responsable de un delito contra la Salud Pública anteriormente definico, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, multa de 61.464 #, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago, inhabilitación especial opara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de una décima parte de las costas del juicio.

   Hipolito, como autor responsable de un delito contra la Salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, anteriormente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 61.464 # con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de una decima parte de las costas del juicio.

   Y a Jesús, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud anteriormente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de una décima parte de las costas del juicio.

   Se acuerda el comiso de los vehículos BMW-5-530, ....FFF, del Chevrolet Nubira, ....-XLS .

   Se acuerda el comiso y destrucción de la droga, elementos y sustancias intervenidos para su manipulación, así como el dinero falso ocupado.

   Se acuerda el comiso de las dos cajas fuertes, prensa, y máquinas de contar dinero intervenidas en dependencias arrendadas por Victor Manuel, así como el dinero intervenido a Arcadio,.

   Los objetos decomisados, una vez que la sentencia sea firma, será entregados al fondo de Bienes Decomisados (Plan Nacional sobre Drogas).

   Se acuerda el comiso de la pistola intervenida a Victor Manuel que será entregada a los agentes de la autoridad para su destrucción.

   Procede la devolución o entrega definitiva del resto de los vehículos y demás objetos en su día intervenidos que no han sido decomisados en el estado en el que se encuentren.

   El dinero intervenido a Hipolito y a Eduardo se computará con cargo a la multa y costas impuestas.

   El dinero intervenido a Luis Andrés quedará sujeto al pago de la decima parte de las costas que le han sido impuestas.

   Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, que se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad les será de abono el tiempo que han estado privados de ella preventivamente por esta causa si no les hubiera sido computada en otra distintao. Una vez firme procedase a su ejecución. Una vez hallada Remedios procederá la celebración de un nuevo juicio respecto de ella.

   Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Con fecha 9 de Nov iembre de 2009, se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   "LA SALA

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. - La representación procesal de José, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 18,3 de la constitución española.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 18.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 368 y 369 .1.6 del Código Penal .

7. - La representación procesal de Carmelo, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 22.8 del Código Penal .

8. - La representación procesal de Luis Andrés, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vluneración del principio in dubio pro reo.

9. - La representación procesal de Eduardo, basó su recurso en los siguientes motivos de casación.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

10. - La representación procesal de Jesús, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

11. - La representación procesal de Arcadio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

Al amparo del articulo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 16 del Código Penal .

12. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámiete, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

13. - Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 15 de Julio de 2010.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO A . Recurso de Luis Andrés .

El primer motivo del recurso se basa en la insuficiencia de la prueba en la que se apoya el fallo condenatorio.Considera el recurrente que las escuchas telefónica, la declaración de una coprocesada y el seguimiento policial son insuficientes para fundamentar tal decisión, dado que no se le ha ocupado sustancia prohibida alguna. El segundo motivo se basa en el principio in dubio pro reo y en él se extraen conclusiones de las consideraciones expuestas en el primer motivo.

El recurso debe ser desestimado .

Es verdad que al recurrente no se le ha ocupado cantidad alguna de droga. Sin embargo, ha quedado probado que los procesados Victor Manuel y Eduardo poseían la droga que fue ocupada en sus los domicilios de AVENIDA000 NUM000 y AVENIDA001 NUM001, que disponían de instrumental para manipular y preparar la droga para su distribución y que el recurrente mantenía con ellos numerosas comunicaciones telefónicas entre el 28 de marzo y el 3 de mayo, día en que fue detenido, reseñadas en el Fº Jº décimo de la sentencia recurrida. Es cierto que el lenguaje es críptico, pero de ellos se infiere que se hablaba de operaciones de compra y de venta a terceros, pues se hace referencia a precios y a cantidades y que los hallazgos de la droga revelan la razón de tal carácter críptico. Asimismo hay diversas conversaciones con terceros de las mismas características.

Asimismo ha quedado acreditado que la Policía observó al recurrente concurrir con su coche a uno de los domicilios en los que se almacenaba la droga y subir a uno de los apartamentos del edifico de la AVENIDA001, en el que se ocuparon 5.001'3 gramos de cocaína de una pureza del 70'8%.

Todo ello configura un conjunto de elementos que fundamentan adecuadamente las inferencias realizadas por el Tribunal a quo .

A través de la exposición de los fundamentos jurídicos no se percibe que el Tribunal de instancia haya tenido dudas y que no obstante haya condenado al recurrente. Por lo tanto, no cabe apreciar una infracción del principio in dubio pro reo .

En cuanto a la declaración prestada durante la instrucción por una testigo de paradero desconocido y que no es de esperar sea hallada en un tiempo razonable, la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que en tales casos cabe la lectura de la declaración en el juicio oral por el procedimiento del art. 730 LECr y su valoración por el Tribunal de instancia.

2. Recurso de Eduardo

Sostiene el recurrente en el primer motivo del recurso que "no puede considerarse ajustado al ordenamiento jurídico el admitir la validez de la intervención telefónica independientemente de cuál sea su usuario, se encuentre éste investigado o no investigado por los agentesde la autoridad" (p.3). Basa el recurso en que el primer auto que autorizó las escuchas de Franco se refirió a un número de teléfono que "no pertenece a tal persona" y que en realidad era usado por Victor Manuel . De ello deduce que las conversaciones están afectadas por una prohibición de valoración como prueba de cargo.

El motivo debe ser desestimado .

La cuestión planteada se refiere a la posibilidad de emplear como pruebas los hallazgos casuales, dado que el ser intervenido el teléfono de José se ignoraba quién era su usuario o la investigación no se dirigía contra el usuario real. Nuestra jurisprudencia ha establecido que los hallazgos casuales pueden ser valorados como prueba cuando hubieran podido ser sido obtenidos por el medio con el han sido hallados. Es evidente que si la intervención telefónica autorizada contra José, que también resultó condenado en la causa, no es ilegal, el motivo carece manifiestamente de fundamento.

El segundo motivo del recurso se basa en la infracción del art. 24. CE por la infracción del "derecho de contradicción", dado que el Tribunal a quo valoró la declaración de la testigo ausente Remedios, a partir de la declaración prestada durante la instrucción e introducida en el juicio por el procedimiento previsto en el art. 730 LECr .

El motivo debe ser desestimado .

La cuestión ya ha sido tratada en Fº Jº primero y a él nos remitimos.

C . Recurso de Victor Manuel .

El primer motivo de este recurrente reitera el punto de vista de la infracción del art. 11 LOPJ porque el mandamiento de intervención telefónica no se refiere a su persona.

El motivo debe ser desestimado .

La Sala se remite al Fº Jº segundo de esta sentencia, en el que ya ha sido tratada esta ceustión. Sólo cabe agregar que el argumento del recurrente, según el cual la intervención de un teléfono sólo autoriza a oir a la persona que se dice investigada (p. 26 del escrito del recurso), no tiene en cuenta que en toda intervención telefónica se afectan derechos de terceras personas todavía no sospechosas o que no lo serán de ninguna manera.

El segundo motivo del recurso reitera la cuestión de la ilegal obtención de las pruebas por la intervención telefónica practicada y agrega la de la infracción del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, en el tercer o y cuarto motivos, ambos de confusa formulación, se plantea la misma cuestión referente a la valoración de la testigo ausente y no hallada que también ha sido objeto de los anteriores recursos, así como la cuestión de que no se le ha ocupado ninguna cantidad de droga y no se ha motivado cómo en estas condiciones es posible aplicar el tipo agravado por la cantidad de notoria importancia. Los tres motivos deben ser desestimados .

La primera cuestión ya ha sido resuelta en el Fº Jº anterior. La segunda ha sido contestada en innumerables precedentes de esta Sala, en los que se ha subrayado que el recurso de casación cumple con las exigencias del art. 14.5 del Pacto, toda vez que permite revisar la determinación de los hechos por parte del Tribunal de instancia, tal como lo ha reconocido últimamente el Comité de Derecho Humanos de Naciones Unidas en diversos dictámenes: 1356/2005, de 10 de mayo, 1389/2005, de 16 de agosto, 1399/2005, de 16 de agosto, entre muchos otros.

En lo concerniente a la habilitación del Tribunal de la causa para valorar la declaración de testigo no hallada, también nos remitimos a lo ya expuesto en el relación al recurso anterior.

Con respecto a la cantidad de droga hallada en poder del recurrente, su pretensión carece manifiestamente de fundamento, dado que en su residencia alquilada de la AVENIDA000, nº NUM000 se encontraron 611'94 gramos de cocaina de una pureza del 58'9% y 815 gramos de la misma sustancia de una pureza de 18'4 %.

También en el cuarto motivo se ha denunciado la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber motivado la Audiencia la pena de nueve años y once meses de prisión.

El motivo debe ser desestimado .

La Audiencia señaló como factor básico de la individualización la condición de " responsable máximo de la venta de la sustancia estupefaciente". En esas expresiones sintetizó, sin duda, otros elementos establecidos en el hecho probado, tal como el mantenimiento en dos pisos de instalaciones que reflejan un proyecto profesional del tráfico ilícito de drogas. Ello no es incompatible, como afirma la sentencia con no haber aplicado la agravante de organización, pues la organización requiere un personal y una estructura que la Audiencia no ha estimado que concurran en este caso. Tampoco es relevante a los efectos de la individualización de la pena insistir en la cuestión de Remedios, que se encuentra rebelde en esta causa. Suponiendo que haya sido la "real moradora de la vivienda donde estaba la sustancia incautada", como se dice en el recurso, ello no aumenta ni disminuye la gravedad de la culpabilidad del recurrente, que es la base de la individualización de la pena.

En todo caso, la pena aplicada sólo es revisable en casación cuando la traducción de los principios aplicados en la cantidad de pena sea manifiestamente desproporcionada. Ello no ocurre en la presente causa, dado que la pena impuesta se encuentra dentro del marco legal y ha sido fijada en base a criterios jurídicamente admisibles.

4. Recurso de José .

El primer motivo de este recurrente se basa en la infracción del art. 18.3 CE por la obtención ilícita de las pruebas que proviene de "intervenciones telefónicas practicadas sobre la base de una autorización judicial que carecía de la debida motivación". Sostiene nuevamente que la persona realmente escuchada por su teléfono fue el procesado Victor Manuel . Concluye que "la falta de mención alguna de la persona que resultó más tarde investigada haría innecesaria cualquier otra alegación respecto de la palmaria vulneración de derechos fundamentales denunciada hasta el momento". Los tres motivos siguientes están condicionados por la estimación del primero. El segundo motivo del recurso puede ser tratado conjuntamente con el primero, dado que se fundamenta directamente en éste, pues impugna la diligencia de entrada y registro porque han sido ordenadas a partir de las intervenciones telefónicas ya impugnadas". Lo mismo ocurre con el tercero, en el que se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, presuponiendo la estimación de los dos motivos anteriores. En el cuarto motivo se sostiene consecuentemente que loa hechos no son constitutivos del delito del art. 368, en relación al 369.1 y 6 CP.

Los cuatro motivos deben ser desestimados .

Surge de los propios términos del recurso que el auto que ordenó la intervención del teléfono del recurrente estaba apoyado en las comprobaciones policiales de las que dispuso el Juez de Instrucción que allí se transcriben. En efecto, la decisión referente a la intervención de basa en la observación realizada por la Policía que pone al recurrente en contacto con las personas y lugares en los que se desarrollaban las actividades relatadas en los hechos probados. Todo ello permite configurar un grado de sospecha que fundamenta la necesidad de la intervención del teléfono del recurrente. Como hemos dicho al tratar la misma cuestión en relación a otros recursos, se trata de hallazgos casuales que podían ser obtenidos por medio de una intervención telefónica. La circunstancia de que el usuario casual del teléfono, por lo tanto, no haya sido el recurrente, no lesiona ningún derecho fundamental de éste, ni como ha sido dicho de los restantes condenados.

Consecuentemente, la impugnación de las diligencias de entrada y registro y la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, carece manifiestamente de fundamento.

5. Recurso de Jesús .

El primer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 18 CE . Considera este recurrente que "la prueba [obtenida mediante] las intervenciones telefónicas es prueba ilícita penal". Como los otros recurrentes sostiene que "todas las escuchas practicadas por la Policía a Victor Manuel desde el 28 de marzo de 2006" se han efectuado y grabado como consta en las actuaciones, sin solicitud policial ni auto autorizante de tal medida en relación a su persona", refiriéndose al informe de la policía del fº 18 en el que se habría reconocido el error.

El motivo debe ser desestimado .

Nos remitimos a lo ya expuesto sobre esta cuestión en referencia a los anteriores recursos. Hemos comprobado que en el oficio obrante al fº 4 y ss. la policía solicitó la intervención del teléfono de José y que por error señaló un número equivocado ( NUM011 ). Tal intervención fue concedida por el correspondiente auto (fº 11/12). Al fº 17 y ss. se encuentra el informe policial citado por el recurrente en el que se comunica que el teléfono intervenido es usado por otra persona y que el originariamente sospechado -dice el oficio"en este momento es el usuario del número de teléfono móvil NUM028 ". Esta comprobación no modifica las consideraciones a las que nos hemos remitido, dado que el teléfono fue intervenido por medio de un auto del Juez de Instrucción, en relación a un hecho en el que intervenían varias personas y que podían intercambiarse los terminales telefónicos.

El segundo motivo del resurso comienza con referencias al principio in dubio pro reo y concluye alegando la infracción del art. 14.5 del pacto de New York, pues se ha desconocido al acusado "un doble grado de jurisdicción".

El motivo debe ser desestimado .

Nos remitimos al Fº Jº quinto en lo referente a la infracción del art. 14.5 del Pacto de New York.

Con relación a la prueba en la que se basó la Audiencia la pretensión del recurrente tampoco puede prosperar. En efecto, en Fº Jº octavo de la sentencia recurrida el Tribunal a quo hizo un análisis detenido de las numerosas conversaciones telefónica de este acusado con Victor Manuel en las que se habla, ciertamente en forma críptica, de terceros, de mercancías, de cantidades, de precios y de la circunstancia, acreditada por esas conversaciones (ver pág. 39 de la sentencia recurrida), de que el recurrente tenía acceso a los apartamentos donde se suministraba la droga. El propio recurrente reconoció, al ser interrogado en la policía, que las conversaciones tenían ese contenido, pero manifestó que se referían a la venta de corderos, lo que no se compadece con el hecho de que nunca hayan hablado de corderos directamente. También reconoció su presencia en el apartamento donde se suministraba la droga, tratando de explicarlo como "una cuestión de faldas". Ninguna de estas explicaciones ha tenido la menor confirmación.

Todos estos elementos son suficientes para probar la participación de este acusado en los hechos, aunque no se le haya ocupado droga, no estuviera en el lugar de los hechos cuando se realizaron los registros y las detenciones y aunque no se haya registrado su domicilio.

6. Recurso de Arcadio .

El primer motivo del recurso plantea nuevamente la cuestión de la ilegalidad de la obtención de la prueba en términos similares a los de los anteriores recurrente.

El motivo debe ser desestimado .

La Sala se remite a las consideraciones expuestas sobre la misma cuestión en relación a los anteriores recurrentes.

El cuarto motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art 24.2 CE ). La Defensa estima que en la causa hay elementos que permiten demostrar que el recurrente tenía en su poder dinero destinado a una operación inmobiliaria, tales como los folios 290 y 291, que acreditan su condición de administrador de una empresa dedicada a esos negocios y que, en el interior del vehículo que conducía en el momento de la detención se ocuparon documentos que ratifican su versión. En el quinto motivo se alega la infracción del art. 16 CP, dado que el acusado " no ha podido acceder, a pesar de su intención (...), al objeto del delito"

El motivo debe ser parcialmente estimado .

La Audiencia ha precisado en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida (Fº Jº segundo, p.

59) la descripción de los hechos que imputa al recurrente, afirmando que "el 28 de abril fue a comprar la droga llevando el dinero que correspondía precisamente al precio por el que Victor Manuel vendía el kilo de cocaína en aquella ocasión, llegando a la convicción esta Sala que Arcadio tuviera (sic) en esta ocasión la condición de 'correo' y acudiera (sic) a los apartamentos para comprar los '1000' gramos de cocaína que Victor Manuel había reservado para un tal Elías, confome al SMS enviado en esa mañana a Remedios, disponiendo del teléfono de la persona que se encontraba en los apartamentos y que le iba a hacer entrega de la misma; no pudiendo olvidarse que el día 1 de abril Arcadio había recibido un SMS de Victor Manuel informándole que había venido la droga (...)".

A partir de estos hechos no ofrece dudas que el acusado Arcadio no llegó a dar comienzo a la ejecución de la alternativa típica de la tenencia de drogas para el tráfico del art. 368 CP . Consecuentemente, debió ser aplicado el art. 373 CP y la pena debió ser reducida en dos grados, dado que el acusado no llegó a dar comienzo a la ejecución del delito y su conducta sólo es constitutiva de una resolución manifestada (conspiración).

En los hechos probados se estableció que el acusado fue detenido "cuando se hallaba en la zona" de los apartamentos donde se encontraban los proveedores de la droga y luego de haberse comunicado telefónicamente con uno de ellos. En ese momento llevaba la cantidad de dinero necesaria para adquirir un kilo de cocaína (33.750 euros) para un tercero que lo habría comisionado al efecto. El acusado había acordado telefónicamente la compra de un kilo de cocaína con el otro procesado Victor Manuel . Ese acuerdo conducta es subsumible bajo el tipo del art. 368 CP conspiración para la tenencia o como favorecimiento del consumo de drogas tóxicas.

Siempre ha sido discutible la posibilidad de la tentativa en los delitos de pura actividad, como es el caso de los delitos de posesión.

Desde el punto de vista de la teoría subjetiva de la tentativa se considera, sin embargo, que la tentativa de un delito de pura actividad es posible, en la medida en la que dicho intento consiste en "un error de tipo al revés", es decir, en tanto el autor debe responder por tentativa cuando supone erróneamente la realización de un tipo realmente existente en la ley.

Por el contrario, aplicando a los delitos de posesión la teoría objetiva, basada en el peligro corrido por el bien jurídico protegido, la cuestión de la tentativa de los delitos de pura actividad sería altamente discutible, pues desde dicha perspectiva habría que admitir que el bien jurídico no corre ningún peligro proveniente de una acción del autor mientras este no tenga la posesión del objeto, en este caso de la droga. Si esto fuera así, es claro que en estos delitos el comienzo de ejecución se confundiría con la consumación de la tenencia. En el presente supuesto, aplicando el criterio de la teoría objetiva de la tentativa para la distinción de actos preparatorios y actos de ejecución, por lo tanto, se debería admitir que el acusado sólo realizó un acto preparatorio, pues al no tener la posesión de la droga todavía no había generado ningún peligro para la salud pública que se derivara de su posesión de la misma.

De todos modos, es preciso tener en cuenta que, incluso desde el punto de vista de la teoría subjetiva, a los efectos de la distinción entre preparación y ejecución, es necesario admitir correctivos de naturaleza objetiva, lo que ha dado lugar a la conocida como teoría objetivo-individual. De otra manera, sin tales correctivos objetivos, referentes a la valoración del plan del autor, el comienzo de ejecución debería ser apreciado ya con la ideación del plan del autor. Por lo tanto, no sólo será decisivo el plan del autor ( que en este caso no ofrece ninguna duda), sino también el grado de inmediata cercanía de la acción con la realización efectiva del tipo. En este sentido, el comienzo de ejecución, de conformidad con el art. 16 CP, dependerá -según un adecuado criterio expuesto en la doctrina- de que la acción, que según el plan individual del autor no necesite de ningún acto intermedio para la realización del tipo, también pueda ser apreciada "como parte de la acción típica desde el punto de vista de una concepción natural" de la misma o que -con otra formulación análoga- sea posible comprobar que "la conducta, todavía no típica, según el plan total del autor, esté tan estrechamente ligada a la propia acción ejecutiva, que sin pasos intermedios esenciales pueda pasar a la fase decisiva del hecho". Aplicando estos criterios a supuestos concretos, se afirma en la teoría que no constituye todavía un acto de ejecución ni "la búsqueda del lugar, ni la presencia en el lugar del hecho" y que el comienzo de ejecución, en determinadas circunstancias, requiere, al menos, que el autor entre al lugar en el cual se planea realizar la acción.

Respecto del art. 16 CP vigente la doctrina ha subrayado, por otra parte, que el texto requiere que el autor de "comienzo a la ejecución del delito directamente por actos exteriores" y que ello debe ser entendido como una especial cercanía de la conducta con la acción estrictamente típica. En la STS 2227/2001 esta Sala ha sido particularmente exigente en la interpretación del carácter directo de los actos de ejecución, pues sostuvo, aplicando seguramente la teoría formal-objetiva, que "objetivamente se requiere la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal", es decir que en este caso el autor debería haber comenzado a poseer, lo que no ocurre, evidentemente, cuando el autor sólo está en la zona, pero fuera del edificio en el que debería obtener la posesión de la droga.

En el caso presente el acusado no se encontraba en el lugar del hecho, que era el apartamento en el que le sería entregada la droga, ni siquiera había entrado al edificio en el que debía realizar la acción típica y, por lo tanto, no se debería haber apreciado que, sólo estando "en la zona" del lugar en el que planeaba cometer el delito, ya había dado comienzo a la ejecución de la acción de tener droga para el tráfico. Esa conducta no es un acto exterior directamente vinculado a la acción tipica de poseer droga para el tráfico.

De todas maneras es preciso considerar que la alternativa típica de la tenencia para el tráfico es ya un avance de la protección penal a fases previas de la comisión del delito de tráfico de drogas que, en verdad, ya constituye la penalización de un acto preparatorio de un delito de peligro abstracto. Por esta razón, no es posible soslayar que extender todavía más, mediante un concepto poco preciso del comienzo de ejecución, la protección penal a la preparación de la preparación (punible) plantearía una seria cuestión constitucional. En efecto: tal extensión, casi ilimitada, apoyada, además, en una concepción excesivamente amplia del concepto de acto de ejecución, es dificilmente compatible con los principios constitucionales de un derecho penal de acción y sólo parece explicable desde el concepto de un puro derecho penal de autor.

No obstante, el hecho que se imputa al recurrente debería sido calificado de conformidad con el art. 373 CP, es decir, como una conspiración para la comisión del delito previsto en el art. 368 CP, pues el acusado Arcadio se concertó con otro para la comisión de un delito y resolvieron conjuntamente la ejecución del mismo.

En la determinación de la pena es necesario tener presente que en supuestos como los de este caso, en los que es evidente que la tentativa es inacabada y, por lo tanto, que están más cerca del acto preparatorio impune que de la consumación, los Tribunales no deberían aplicar la pena reducida sólo en un grado, pues ello equivaldría a no distinguir estos casos de los de tentativa acabada. El art. 62 CP requiere relacionar la pena imponible con "el peligro inherente al intento" y con el "grado de ejecución alcanzado". Ambos factores deben ser entendidos desde la perspectiva del plan del autor.

Desde la perspectiva del peligro para el bien jurídico salud pública, una acción preparatoria punible sólo como resolución manifestada es el menor imaginable. Por lo tanto, en razón de este primer criterio de individualización no cabe duda que la pena debió ser reducida en dos grados, precisamente porque la acción sólo generó una mínima peligrosidad para la salud pública. También debió ser reducirda la pena en dos grados desde el punto de vista del grado de ejecución, pues también es manifiesto que en el presente caso la tentativa sería inacabada y, por ello, el autor no llegó a realizar todos los actos necesarios para adquirir la droga que pensaba entregar a un tercero.

G . Recurso de Carmelo .

Los dos motivos del recurso pueden ser tratados conjuntamente. En el primero se reitera la denuncia de infracción de los arts. 18.1 y 18.3 LECr en términos semejantes a los expuestos en los recursos anteriormente tratados. El segundo se alega la infracción del art. 22.8ª CP, dado que no se ha tenido en cuenta la cancelación de sus antecedentes y, por eso mismo, se le ha aplicado la agravante de reincidencia. este segundo motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

El recurso debe ser desestimado .

1 . La Sala se remite, en lo concerniente a la supuesta infracción del art. 18 CE, a las consideraciones ya realizadas en Fundamentos Jurídicos anteriores. 2 . Al caso debe ser aplicada la reforma del art. 33 CP introducida por la LO 15/2003, según la cual la pena de cinco años de prisiónes considerada como menos grave y, por lo tanto, retroactivamente aplicable a la condena resultante la sentencia que condenó al recurrente a 5 años de prisión y que quedó firme el

10.10.2001 . Como indica el Ministerio Fiscal dicho antecedente podría haber sido cancelado el 10.10.2004.

No obstante procede la desestimación del segundo motivo del recurso, dado que la estimación del mismo no modificaría el fallo de la sentencia, toda vez que el recurrente ha sido condenado a tres años de prisión, que es el mínimo legal, por compensación de la reincidencia con la atenuante de drogadicción.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al Recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Arcadio, frente a la Sentencia nº 12/09, de fecha 29 de octubre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª. Rollo 13/07, dimanante de Procedimiento Sumario nº 2/07, instruido en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, con estimación del cuarto motivo de su recurso, desestimando todos los demás motivos, casando y anulando parcialmente la misma en los extremos que afecten a dicho motivo. Declarando de oficio las costas en lo que respecta al mismo.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Luis Andrés, Victor Manuel, José, Jesús, Carmelo y Eduardo, contra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, se instruyó Procedimiento Sumario nº 2/2007, contra Victor Manuel, José, Carmelo, Luis Andrés, Arcadio, Eduardo, Hipolito y Jesús, en cuya causa se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Murcia, sección primera, con fecha 29 de octubre de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente :