STS 796/2010, 17 de Septiembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona, instruyó Sumario nº 3/07 contra Carlos Daniel,

Romeo, Jorge, Aureliano, Lorenzo, Carmelo, Florencio, Hortensia y Carolina, por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 9 de junio de 2009 en el rollo nº 21/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero. El Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Tenerife de la Guardia Civil detectó en el mes de mayo de 2.005 que el procesado Carlos Daniel, en aquel momento identificado policialmente como Hernan, identidad que a la postre resultó ser falsa, conocido como " Bicho " nacido el día 19 de noviembre de 1.964, provisto de documento nacional de identidad número NUM000 y sin antecedentes penales, se había asociado a otros individuos, algunos residentes en Gran Canaria, a los que organizaba distribuyendo entre ellos diversas funciones en el marco de un plan común dirigido a la introducción en la Isla de Tenerife de una importante partida de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.- Para llevar a cabo su plan criminal, el procesado Carlos Daniel, había adquirido el motovelero " DIRECCION000 " con matrícula 7ª YU-....-....-...., de pabellón español, que tenía atracado en el muelle de la marina de Santa Cruz de Tenerife. El barco fue adquirido por Carlos Daniel con ayuda de Jorge, nacido el 21 de abril de 1.933, provisto de documento nacional de identidad número NUM001 y sin antecedentes penales, que participó personalmente en la compra entregando el dinero en efectivo para su adquisición -100.000 #- con pleno conocimiento de que iba a ser registrado a nombre un testaferro para oscurecer el ilícito origen del dinero así como la identidad de su verdadero propietario. El motovelero " DIRECCION000 " fue inscrito a nombre del también procesado Juan Francisco, fallecido antes de la celebración del juicio oral, a su anterior propietario. En esas fechas, Carlos Daniel, vendió el velero " DIRECCION001 ", con el que había viajado en 2004 desde Colombia a España.- En junio de 2004 Carlos Daniel había adquirido una vivienda tipo chalé sita en la CALLE000, nº NUM002, del barrio de Los Menores en el término municipal de Adeje, en la que estableció su residencia. La vivienda fue adquirida por una cantidad de al menos 350.000 #, y fueron invertidos al menos otros 200.000 # en su reforma y equipamiento. La adquisición fue realizada por Jorge por cuenta de Carlos Daniel y con el dinero de éste que él administraba. La vivienda fue registrada a nombre de Jorge, que era también el encargado del pago de todos los consumos de la vivienda de Los Menores, así como del correspondiente al amarre en la Marina de Santa Cruz donde estaba atracado el velero " DIRECCION000 ", y de pagar su salario a otros colaboradores y trabajadores de Carlos Daniel, así en concreto, a Aureliano, nacido el día 15 de febrero de 1.979, con Cédula de identidad de Colombia número NUM003 y sin antecedentes penales y a Lorenzo conocido como " Gallito ", nacido en Colombia el día 27 de febrero de

1.964, con N.I.E. NUM004 y sin antecedentes penales.- Segundo.- En la organización y ejecución de la operación de obtención de cocaína en Colombia para su traslado a España, intervinieron de forma relevante, además de Carlos Daniel, Jorge, Romeo, conocido como " Sordo ", nacido en Cuba el día 7 de noviembre de 1.970, con N.I.E. NUM005 y sin antecedentes penales.- Jorge, llevaba personalmente sus cuentas económicas y gestionaba desde el año 2.004 las inversiones del dinero que Carlos Daniel había obtenido con la operación precedente de tráfico de cocaína, similar a la que finalmente resultó abortada por la intervención policial. Había participado directamente en la compra del chalé de "Los Menores" y figuraba como propietario del mismo; intervino directamente en la adquisición del velero " DIRECCION000 " registrado a nombre de un tercero y destinado a ser utilizado en el viaje a Colombia para recoger la cocaína y transportarla a España; adquirió a su nombre, pero por cuenta de Carlos Daniel, los vehículos que éste utilizaba (un BMW X5 y un Mercedes CLK); y contrató a un mecánico naval residente en Ibiza (" Perico ") para que se trasladara a Tenerife a preparar y acondicionar el " DIRECCION000 " para el viaje a Colombia. Esta persona (" Perico ") fue contratada también para capitanear el velero hasta Cabo Verde, donde debía ser sustituido por Carlos Daniel, si bien estos planes fueron posteriormente modificados.- Romeo, (" Sordo ") había hecho llegar Jorge o la cantidad de aproximadamente 1.400.000 # que éste administraba para Carlos Daniel, y que procedía de operaciones similares anteriores. Esta cantidad le fue entregada por Romeo A Jorge en varias bolsas de deportes. Romeo se encargó también de mantener contactos con terceras personas interesadas en la operación de importación de cocaína, pues el grupo operaba como transportista a comisión de cocaína de propiedad ajena.- Tercero.- En noviembre de 2005 Carlos Daniel es detenido por la policía por participar en una pelea. La policía no descubre en este momento que la identidad de Carlos Daniel es falsa (tiene documentación a nombre de Hernan ), pero Carlos Daniel teme que el cotejo de sus huellas pueda facilitar su identificación. A partir de este momento decide abandonar su domicilio -donde desde la reconciliación de la pareja vivía con Hortensia, conocida como " Loca ", nacida el 14 de marzo de 1.973, provista de documento nacional de identidad número NUM006 y sin antecedentes penales, y con los hijos comunes de la pareja. Durante este tiempo se aloja en apartamentos y habitaciones de hotel que le son facilitados, bien por Jorge, bien por su hijo Florencio, nacido el 24 de mayo de 1.986, provisto de documento nacional de identidad número NUM007 y sin antecedentes penales, residente en Barcelona pero que visitaba a su padre en ocasiones.- Esta circunstancia provoca el adelantamiento de la fecha inicialmente prevista para el viaje a Colombia. - Cuarto.- El viaje a Colombia para la obtención de la cocaína que se iba a importar a España se inició el día 3 de enero de 2.006: Carlos Daniel, Florencio y Aureliano se dirigieron al puerto de Radazul, donde quedó esperando Carlos Daniel, Florencio Y Aureliano continuaron hasta el muelle deportivo de la marina de Santa Cruz de Tenerife, donde Aureliano embarcó en el " DIRECCION000 " junto con " Perico ", que capitaneó el barco hasta el muelle de Radazul, unas pocas millas al sur de Santa Cruz y donde los esperaba Carlos Daniel, en Radazul, " Perico " abandonó el barco, que pasó a ser capitaneado por el propio Carlos Daniel . Carlos Daniel y Aureliano fueron sus únicos tripulantes hasta Colombia. El viaje se realizó con escalas en Cabo Verde y en la Isla Barbados -en las Pequeñas Antillas-, y el día 7 de febrero de 2.006 llegaron a Isla Margarita. Durante el viaje, Jorge y Hortensia ( Loca ) se encargaron de informar a Carlos Daniel de las condiciones meteorológicas; Jorge fue además la persona encargada de mantener operativo el teléfono satelital que había sido instalado en el barco.- La actividad del grupo, durante la estancia de Carlos Daniel en Colombia se organizó y desarrolló del siguiente modo:- A la llegada a Colombia Aureliano se encargó del pintado y modificación del aspecto exterior del barco, actuación que tenía como objetivo dificultar su localización e identificación en el viaje de regreso cuando ya hubieran cargado la droga que iban a adquirir. También fue cambiado el nombre del velero. Para sufragar los gastos, Romeo ( Sordo ) les envió el efectivo necesario.- - La estancia en Colombia de Carlos Daniel y Aureliano fue sufragada con dinero que le hacían llegar Romeo y Jorge . Aquél se encargó también de hacerle llegar teléfonos móviles nuevos que no habían sido usados, y Carlos Daniel le mantuvo siempre informado del estado de las gestiones que realizaba para la adquisición de la cocaína; y Jorge continuó desarrollando su actividad de administrador, realizando envíos de dinero, pagos a otros miembros del grupo ( Aureliano ) o a sus familiares (esposa de Aureliano ) y a otros colaboradores de Carlos Daniel ( Lorenzo " Gallito ").- - Aureliano asistió en Colombia a Carlos Daniel en lo que resultó necesario. Cuando surgieron dificultades para la obtención de la cocaína, Aureliano se trasladó a Cali a fin de contactar con un posible suministrador, si bien esta gestión no llegó a dar fruto.- - Luis Manuel, nacido en Colombia el día 4 de septiembre de 1.977, con cédula de identidad colombiana nº NUM008 y sin antecedentes penales, había viajado a Colombia en avión. Luis Manuel había trabajado anteriormente para Carlos Daniel en España. Carlos Daniel contactó con él y le ordenó que se le uniera. A partir de este momento, todavía en el período inicial de estancia en Colombia, Luis Manuel realizó funciones de vigilancia del barco y asistencia a Carlos Daniel . Luis Manuel se mantuvo como tripulante del barco en el viaje de regreso hacia España.- - En mayo de 2.006, cuando las gestiones para la adquisición de la cocaína se estaban ultimando, Carlos Daniel comunicó a su esposa - Hortensia ( Loca )- y a Jorge que iban a recibir la visita de dos sicarios colombianos que, conforme a la costumbre de las organizaciones colombianas dedicadas al tráfico ilegal de cocaína, permanecieron unos días en la vivienda familiar como garantía de la seriedad de la operación de transporte. Carlos Daniel ordenó a Jorge que se trasladara al chalé familiar para acompañar a " Loca " durante la visita de los sicarios; y fue Jorge, que conocía cuál era el sentido y naturaleza de la visita, quien recogió a estos individuos en el aeropuerto y los trasladó al chalé de "Los Menores". Jorge mantuvo contactos posteriores con uno de esos colombianos, al que debía mantener informado de la llegada de Carlos Daniel a Canarias con el cargamento de cocaína.- - Durante su estancia en Colombia Carlos Daniel siempre utilizó con sus colaboradores y familiares medios de comunicación que creía seguros, que de este modo estaban permanente al tanto de los avatares del viaje y de las gestiones realizadas en Colombia para la adquisición de la cocaína, cumplimentando las órdenes que Carlos Daniel les impartía sobre los envíos de dinero, cambios de teléfonos móviles para la seguridad de sus comunicaciones, reactivación periódica del teléfono satelital, direcciones seguras de correos electrónicos.- Para comunicar con su esposa, Hortensia ( Loca ), Carlos Daniel utilizó los servicios de Lorenzo ( Gallito ) el cual, conforme a lo pactado por ambos antes del inicio del viaje, recibía llamadas en el teléfono público de un bar al que trasladaba a Loca .- Quinto.- Después de casi cuatro meses, las gestiones para la obtención de la cocaína tuvieron por fin éxito a fines del mes de mayo. El " DIRECCION000 " (que tenía como tripulantes a Carlos Daniel, Aureliano y a Luis Manuel ) fue cargado con la cocaína a unas 20 millas de Isla Margarita, y emprendió la ruta marítima de regreso hacia las Islas Canarias. - La falta de viento durante el viaje de regreso casi agotó las reservas de agua y combustible del barco, por lo que el día 13 de junio Carlos Daniel contactó con Jorge y, después, con Romeo a fin de que se trasladaran a las islas Azores, alquilaran una embarcación, y le llevaran combustible suficiente al punto en el que se encontraba (más de 200 millas al oeste de las Azores).- Romeo Y Jorge volaron hasta Ponta Delgada, en la Isla de San Miguel de las Azores, adonde llegaron el día 16 de junio tras escalas en Lisboa y Madeira. Romeo y Jorge fueron instruidos por Carlos Daniel vía telefónica sobre las gestiones que debían realizar. Sin embargo, Carlos Daniel suspendió la operación de ayuda, toda vez que pudo adquirir combustible y víveres a otro barco con el que se cruzó por el camino. Por ello, contactó nuevamente con Romeo y le ordenó que regresara a Canarias y dispusiera lo necesario para el desembarco de la sustancia.- Sexto.- 1.- Sobre las 5'30 horas de la madrugada del día 18 de junio de 2.006 agentes policiales y de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera desde un buque estatal del Servicio de Vigilancia Aduanera, y contando con la previa autorización judicial de fecha 15 de junio anterior, procedieron al abordaje del motovelero " DIRECCION000 " cuando navegaba por aguas internacionales enarbolando pabellón español en las coordenadas 35ºN y 29º W, siendo detenidos a bordo los tres tripulantes Carlos Daniel y Aureliano y Luis Manuel . En las zonas comunes del barco había siete bolsas de deporte que contenían un total de ciento quince (115) pastillas de cocaína con el anagrama "F-1".- Una vez conducido y atracado el motovelero al puerto de Santa Cruz de Tenerife, la comisión judicial, provista del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro, procedió, en presencia del procesado Carlos Daniel al registro del motovelero " DIRECCION000 " de bandera española con matrícula YU-....-....-...., e intervino ciento quince (115) paquetes rectangulares envueltos en plásticos, noventa y cuatro (94) de ellos con un peso de 94,127 kilogramos con una pureza del 73,59 %, y otras veinte tabletas con un peso de 20,654 kilogramos con una pureza del 54,73 %, junto con un bote de cristal que contenía 0,0095 gramos de cocaína con una pureza del 73,42 %, droga con un valor mínimo de 300.000 #; un pasaporte; un teléfono satelital Iridium marca Alcatel; 2.000 bolívares; 2.207 dólares; un ordenador portátil marca Compaq; dos teléfonos móviles marcas Nokia y Motorola; una cámara digital Canon; e instrumentos de navegación y de comunicación imprescindibles para llevar a buen término la singladura, junto con anotaciones manuscritas donde el procesado Carlos Daniel había realizado diversas anotaciones.- 2.- Sobre las 14'30 horas del día 18 de junio de 2.006 una comisión judicialmente autorizada realizó una entrada y registro en el domicilio de los procesados Carlos Daniel y Hortensia, sito en la CALLE000 nº NUM002, Los Menores, en el término municipal de Adeje, donde la policía judicial intervino un gran número de electrodomésticos y aparatos electrónicos, ordenadores y equipos informáticos, una escopeta de aire comprimido marca Winchester, una pistola cromada marca RECK, una mira telescópica, y una escopeta de balines, efectos todos ellos adquiridos con el dinero procedente del tráfico de drogas; junto con anotaciones de teléfonos, la licencia de navegación del " DIRECCION000 ", hojas con anotaciones telefónicas y del número teléfono satelital instalado en el motovelero de la organización, una fotocopia de escritura de la vivienda, y anotaciones de las cuentas bancarias utilizadas por los acusados.-3.- La policía judicial practicó seguidamente la detención de los procesados Romeo en el aeropuerto de Gando en Gran Canaria el día 18 de junio de 2.008, cuando regresaba de las Islas Azores en compañía de Jorge, e intervino en su poder dos teléfonos móviles marca Siemens y 5.770 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.- 4.- Sobre las 16'00 horas del día 18 de junio de 2.006 una comisión judicialmente autorizada realizó una entrada y registro en el domicilio del procesado Jorge, sita en la CALLE001 nº NUM009, NUM002 NUM010, de Las Palmas de Gran Canaria, donde la policía judicial intervino 126.645 euros procedentes de la operación de tráfico de drogas culminada en el año 2.004 y en la que había participado con funciones análogas a las que hasta la fecha de su detención había desempeñado, un equipo informático adquirido con el dinero procedente del tráfico de drogas, diversas anotaciones y libros relativos a su función de contable de la organización, resguardos de ingresos bancarios y de en envíos de dinero a Colombia.- 5.- Sobre las 16 horas del día 18 de junio de 2.006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda de los procesados Romeo y Carolina, sito en la CALLE002, EDIFICIO000 apartamento nº NUM011 de Puerto Rico, en el término grancanario de Mogán, donde la policía judicial intervino 17.400 euros en efectivo igualmente producto del tráfico de drogas ya descrito; recibos de pago por importes de 30.000 y 20.000 euros, 84.000 euros, 37.000 euros, 1.460 euros,

2.000 euros, 540 euros correspondientes a las obras de mejora de la vivienda de la urbanización "Balcón de Telde" acometidas con los beneficios obtenidos con el tráfico de drogas; dos teléfonos móviles marcas Nokia y Motorola, documentación bancaria, un ordenador portátil marca ACER, y aparatos electrónicos.- Sexto.- Durante la fase previa de planificación del viaje a Sudamérica el procesado Carlos Daniel mantenía frecuentes contactos con dos individuos colombianos que, sin embargo, no estaban integrados en el grupo que aquél dirigía. Estos individuos eran Carmelo nacido en Colombia el día 21 de abril de 1.976, provisto de N.I.E. número NUM012 y sin antecedentes penales, y otro procesado declarado en rebeldía. - Una vez identificados por la policía judicial, se comprobó que el procesado en rebeldía y Carmelo se habían reunido a primera hora de la tarde del día 20 de septiembre de 2.005, y tras varias gestiones y contactos con diversos individuos se habían dirigido al barrio de Las Moraditas de Taco. Posteriormente, tras contactar con otro individuo, se habían dirigido, tras varios cambios de dirección y tratando siempre de eludir las posibles vigilancias policiales, al polígono industrial "La Campana" sito en el municipio de El Rosario, lugar donde aparcaron ambos sacando el procesado al que no afecta este juicio por rebeldía del maletero del vehículo MBW M-3 un bolso rojo que contenía varios kilogramos de cocaína y que introdujo en el maletero del vehículo Peugeot 306, separándose ambos procesados una vez culminada la transacción de la cocaína.-Sobre las 11'52 horas del día 21 de septiembre de 2.005 una comisión judicialmente autorizada realizó una entrada y registro en el domicilio del procesado Carmelo, sito en la CALLE003, EDIFICIO001, NUM013 NUM010, en Los Abrigos, término de Granadilla de Abona, donde la policía judicial intervino dos paquetes de cocaína con el anagrama "28" con peso de 2.021,4 gramos y una pureza del 79,2, una bolsa con 35,2 gramos de cocaína con una pureza del 10,5 %, un molde, dos planchas y un marco de hierro, una caja de aluminio y un gato de presión dos balanzas de precisión marcas Sohenle y Laica, una batidora y diversos productos químicos, paracetamol y ácido bórico, que constituían útiles propios de un "laboratorio" para la manipulación y adulteración de la cocaína. La policía judicial intervino también en el curso del registro tres teléfonos móviles, un ordenador portátil marca Asus W1000, dos televisores marca Sharp, un scanner marca Brother, una cámara de video marca Samsung, y un revolver marca Gamo con balines, efectos todos ellos adquiridos con los ilícitos beneficios obtenidos con el tráfico de cocaína, así como una pistola marca Kimar modelo 92 Auto Cat 9227 calibre 9 mm. Italy con su cargador, y tres machetes con mago de madera." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Carlos Daniel como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 -modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud-, 369.1.2ª y 6ªy 370.2º y 3º a una pena de doce años de prisión, multa de 3.150.000 # e inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena.- Condenamos a Romeo, Jorge, Aureliano y Luis Manuel como autores de un delito contra la salud pública de los arts 368 -modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud-, 369.1.2ª y 6ªy 370 3º a las siguientes penas: - a Romeo, a una pena de once años y tres meses de prisión, multa de

3.150.000 # e inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena.- a Jorge, a una pena de once años y tres meses de prisión, multa de 3.150.000 # e inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena. - a Aureliano, a una pena de diez años y seis meses de prisión, multa de

1.800.000 # e inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena.- a Luis Manuel, a una pena de diez años de prisión, multa de 1.800.000 # e inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena.- Condenamos a Carmelo como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 -modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud- y 369.1 . 6ªa una pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena.- Absolvemos a Hortensia, Carolina, Florencio y Lorenzo del delito contra la salud pública de que venían acusados.-Condenamos a Carlos Daniel y a Jorge como autores de un delito de blanqueo del art 301 CP a una pena de seis meses de prisión, multa de 1.000.000 # e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.- Absolvemos a Romeo, Hortensia Carolina y Florencio del delito de blanqueo de capitales de que venían acusados.- Acordamos el comiso de los siguientes bienes: - Motovelero " DIRECCION000 " con matrícula 7ª YU-....-....-...., junto con todo su equipamiento. - Teléfono satelital Iridium marca Alcatel. - Siguientes efectos incautados a bordo del barco " DIRECCION000 " en el momento de su registro: 2.000 bolívares, 2.207 dólares, un ordenador portátil marca "Compaq", teléfonos móviles marcas Nokia y Motorola. - Inmueble sito en la CALLE000 ", nº NUM002, del barrio de Los Menores, Adeje. - Enseres de la vivienda: electrodomésticos y aparatos electrónicos, ordenadores, escopeta de aire comprimido marca "winchester", pistola marca "Reck", escopeta de aire comprimido y mira telescópica.- Teléfonos móviles (dos) de Jorge - 5.770 # que portaba en el momento de su detención Jorge . - 126.645 # encontrados en el domicilio de Jorge .- El vehículo Peugeot matrícula VC-....-VC propiedad de Carmelo . - Planchas, marco de hierro, gato de presión, balanzas de precisión y teléfonos móviles incautados en el registro del domicilio de Carmelo, así como las tarjetas telefónicas que le fueron intervenidas.- Condenamos a Carlos Daniel y a Jorge al pago de dos diecisieteavos de las costas; condenamos a Romeo, Aureliano, Luis Manuel y Carmelo al pago de un diecisieteavo de las costas. Se declaran el resto de las costas de oficio." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por El Ministerio Fiscal y por Jorge, Luis Manuel, Romeo y Aureliano que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Jorge

1. y 3º.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 18.3 de la CE. (secreto de las comunicaciones).

2. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

   Recurso interpuesto por Romeo

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 y 18.3 (presunción de inocencia, dilaciones indebidas y secreto de las comunicaciones) de la CE.

2. - Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . señalándose como documentos que así lo acreditaría, declaraciones del imputado y de un testigo a lo largo de las actuaciones.

   Recurso interpuesto por Luis Manuel

   Único.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 25.2 de la CE (Presunción de inocencia).

   Recurso interpuesto por Aureliano

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

2. - Por infracción de ley, al amparo del art, 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 (contra la salud pública) e inaplicación indebida del art. 29 (complicidad) ambos del CP .

   Recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal

1. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 301.1.2 del CP (blanqueo de capitales).

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 370 del CP ., último párrafo (contra la salud pública).

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de septiembre de 2009. En el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

1.- Denuncia en el primero de los motivos la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Reprocha a la información policial -oficio de 23 de mayo de 2005- suministrada al Juzgado de Instrucción de inadecuada para justificar la ulterior decisión de intervención de comunicaciones. Y ello porque, además de no identificar fuentes de conocimiento de lo que informa, centra la razón de la solicitud en la actuación -tráfico de drogas- de un sujeto cuya misma existencia cuestiona el recurrente. La asociación del recurrente con esa persona es precisamente la que justificaría la decisión judicial. Y, denuncia el recurrente, esa persona es omitida en el segundo oficio -del día 26 siguiente- en que se reitera la petición de intervención.

En consecuencia tacha el auto autorizante de la intervención -de 27 de mayo de 2005 - de carente de motivos y de motivación. En ésta, se dice, no se exponen datos objetivos que justifiquen la decisión.

2. - Respecto a la licitud de la actuación dirigida a la intervención de comunicaciones tenemos establecido un cuerpo de doctrina, ya bien conocido y que de modo resumido podemos expresar como hicimos en nuestras Sentencias de 4 de Junio del 2010 Recurso: 911/2009 y nº 453/10 de 11 de mayo, recurso 11.384/09, en la que decíamos:

   1. Resolución jurisdiccional . La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006.

   2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada . Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

      En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

   3. Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo

      para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 82/2002, de 22 de abril F. 3; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2; 184/2003, de 23 de octubre F. 9; 259/2005, de 24 de octubre F. 2 ).

   4. La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal). Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente que "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3 ).

      A este respecto se reitera considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ).

   6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ).

3. - La cuestión de la legitimidad de esa intervención es examinada en la sentencia recurrida. En relación a las informaciones policiales, que precedieron a la inicial orden de intervención, única cuestionada por los recurrentes, subraya que el Juzgado rehusó adoptar la medida ante el primero de los oficios que se le remitió. Y que, entre éste y la segunda información, se desenvolvió un refuerzo de la actividad policial. Fue el resultado de ésta el que confirmó datos sugerentes sobre la ilícita actividad del Sr. Carlos Daniel y el Sr. Jorge .

   Pero resalta también la sentencia que las intervenciones decididas en la inicial decisión nada reportaron de relevancia. Y que fueron conocimientos obtenidos por investigaciones ajenas a esas intervenciones los que justificaron ulteriores decisiones de intervención de comunicaciones cuyos resultados se erigen en fundamento de la decisión de condena. Entre esas ulteriores decisiones se cita la acordada por auto de 17 de junio de 2005 .

   Entre tales datos se indican: la relación de los comunicantes con personas vinculadas al tráfico de drogas, la utilización de testaferros para el blanqueo, la posesión de medios funcionales para el transporte de la droga (barco) además vinculado a personas relacionadas con el tráfico de drogas o la disponibilidad de dinero en cantidad huérfana de justificación.

   Examinadas las actuaciones por este Tribunal al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos podido constatar esos antecedentes. La orden de intervención establecida en el auto de 27 de mayo de 2005 partía de la información dada al Juzgado por el oficio del día anterior. En éste se facilitaba el dato objetivo de la disponibilidad patrimonial del comunicante intervenido: vehículos de lujo, uso de chalé, provisto de cámaras de vigilancia, ocultación de la titularidad de tales bienes y total ausencia de ocupación, disfrutando del sistema de seguridad social propio de quien carece de todo ingreso.

   Aun cuando tal información pudiera considerarse insuficiente para justificar la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, es lo cierto que nada de lo obtenido por dicha diligencia ha sido tomado en consideración, ni directa ni indirectamente. El segundo oficio policial de junio, advierte que de los tres teléfonos intervenidos, dos no registraron ninguna comunicación y el tercero solo estuvo afectado un día sin resultado aprovechable alguno.

   La segunda orden de intervención, que sigue a ese otro oficio, parte de los datos suministrados en ese nuevo oficio y cuya obtención es fruto de concretas actuaciones policiales que se describen, consistiendo tales datos en: la relación del intervenido con una embarcación (velero DIRECCION000 ) cuyo titular (D. Juan Francisco ) se encuentra bajo orden de busca y captura imputado por delito de tráfico de drogas. Los pagos de amarre son realizados por la misma persona aparente titular de los bienes del intervenido descritos en el oficio anterior (D. Jorge ). Es tripulante quien hizo reparaciones de la nave y mantiene constante relación con el intervenido (D. Borja ). Los tripulantes indicados mantienen frecuentes contactos con D. Adrián y D. Felipe, hermanos respecto de los que pesa requisitoria internacional por hechos ocurridos en el mes de marzo anterior en relación con tráfico de drogas llevado a cabo usando la embarcación Momo. El día 9 de junio se observa una estancia del intervenido, en compañía de colombiano D. Pedro Francisco, en la embarcación de uso sospechoso de dedicación al tráfico. Finalmente se da cuenta de la significativa forma de pilotar los automóviles por parte del intervenido y personas a él vinculadas que pone en evidencia una clara voluntad de eludir seguimientos policiales.

   No puede cuestionarse que ese bagaje informativo resulta sobreabundante para la justificación de la medida de intervención de comunicaciones. Los datos son de naturaleza objetiva y contrastable, habiendo sido indicada la fuente de conocimiento. No dejan lugar a dudas sobre la conexión del investigado con los hechos de tráfico sospechados razonablemente. La proporcionalidad de la invasión de las comunicaciones está fuera de duda, dada la gravedad y la inminencia de la actuación delictiva, respecto de la cual la intervención no es meramente prospectiva sino necesaria e idónea para acreditar lo justificadamente inferido desde la base real que los oficios reportan.

   El motivo se rechaza.

1.- En el segundo de los motivos, tras invocar el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sin la cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hubiera sido más adecuada, se denuncian dos aspectos de la sentencia: valoración arbitraria de la prueba y falta de motivación suficiente de la condena.

Quiere el recurrente ampararse en la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia . Ciertamente no ahorra la exposición de una cierta perplejidad sobre el alcance de tal garantía y la influencia que en el mismo pueda darse a la construcción del proceso como de única instancia.

A continuación expone una valoración alternativa a la efectuada por el Tribunal de instancia de las pruebas que este tomó en consideración. Muy particularmente acerca de las inferencias a extraer desde los datos de situación familiar el acusado y de los actos que se le imputan que, declarados probados, en cuanto base de aquellas inferencias, no son discutidos.

La tesis alternativa podría resumirse en la de que existe un vínculo de paternidad, no biológica, del recurrente con el acusado Sr. Carlos Daniel que explica todos los actos que se le atribuyen, como auxilio para ayudar a éste a huir de la eventual persecución del mismo por hechos ajenos a los aquí juzgados.

Y, en relación al delito de blanqueo de capitales, protesta que ni, subjetivamente, consta el conocimiento del origen ilícito del dinero entregado por el Sr. Carlos Daniel, ni, objetivamente, consta dicha procedencia, como ilícita.

2. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 720/10 de 20 de julio y reiterando lo dicho en las núms. 699/10 de 8 de julio, 675/10 de 28 de junio, 606/10 de 25 de junio, 672/09 de 24 de junio, 646/10 de 18 de junio, 555/09 de 7 de junio, 528/10 de 28 de mayo, 554/10 de 25 de mayo, 404/10 de 30 de abril, 3/10 de 29 de abril, 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Por otro lado hemos advertido en Sentencias como la nº 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre, que "a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." (Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).

3. - La sentencia de instancia realiza una minuciosa exposición tanto de las razones por las que afirma los hechos básicos -no discutidos en el recurso- como de las que autorizan a afirmar que este recurrente participaba activamente en el proyecto compartido de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales que se le imputa.

   Es la persona que interviene en la compra el velero usado en el transporte y, a continuación, desempeña una activa labor de preparación del mismo para el viaje y de las demás exigencias de éste. Incluyendo la contratación del experto ( Perico ) en su manejo, siquiera éste no prosiguiera tripulando el barco una vez que lo saca del puerto de Santa Cruz.

   Es la persona depositaria de los fondos necesarios para la financiación de toda la operación que gestiona todo el tiempo. Incluyendo las operaciones de liquidación de bienes a efectos de obtención de más fondos, constatadas por las intervenciones telefónicas no tachables, en las que queda patente la dedicación de todo ello a la operación de obtención de droga en Colombia.

   Llega a trasladarse a las Islas Azores para obtener medios de auxilio en el viaje del penado Sr. Carlos Daniel .

   Y acepta la presencia de sicarios enviados por los vendedores al domicilio en España de ese otro penado. Argumentando hasta la saciedad la recurrida como tal relación del recurrente con esos sicarios, que se instalan en el domicilio del penado Carlos Daniel, está lejos de ser rechazada, siendo aceptada como carga a asumir para el éxito de la operación de compra de droga en Colombia.

   El dilema, que se plantea para inferir a partir de ese escenario, nos lleva, por un lado, a la tesis de la sentencia: este recurrente está acorde en la operación y participa intensamente en su éxito. Por otro lado lo buscado podría ser solamente garantizar que una persona a la que considera "como un hijo" permanezca alejado de las pesquisas policiales ajenas a dicha actividad de trafico de drogas.

   La evidente racionalidad de la primera tesis es inmune a la argumentación de la segunda, cuya arbitrariedad es manifiesta por la evidente no necesidad funcional del despliegue descrito para ese objetivo de encubrimiento.

   Y lo mismo cabe decir sobre la imputación del delito de blanqueo de capitales . También aquí la sentencia recurrida hace una detallada exposición de los sobrados argumentos que justifican la afirmación de que este recurrente conocía el origen del dinero y de las razones para afirmar la sentencia este mismo origen.

   Ciertamente la configuración del comportamiento tipificado como tal delito dificulta su acreditación. Es ineludible acudir a la acreditación desde inferencias que partan de hechos probados. Tales indicios son tomados en consideración por la jurisprudencia. Entre los mismos se cita: el inusual incremento de patrimonio, no explicado; la ausencia de negocios lícitos del volumen necesario para constituir una explicación aceptable; y la existencia de alguna relación o vinculación con el tráfico de drogas. Valga la cita de, entre otras nuestra sentencia STS 483/2007 que cita otras Sentencias (SSTS. 14.5.98, 10.2.2000,

   9.3.2001, 28.9.2001, 6.6.2002, 14.4.2003, 2.12.2004, 19.1.2005, 29.6.2005, 3.5.2006 ): a) la cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elemento de primera aproximación, b) vinculación o conexión con actividades ilícitas, en este caso, tráfico de estupefacientes, o con personas o grupos relacionados con las mismas, c) aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculación o el manejo de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las practicas comerciales ordinarias; y d) inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

   De otro lado, la jurisprudencia ha establecido que no es preciso acreditar una condena anterior por el delito del que proceden los bienes o dinero lavado, siendo bastante con establecer la relación con actividades delictivas y la inexistencia de otro posible origen del dinero, en función de los demás datos disponibles. Dicho de otra forma, que dados los indicios, la conclusión razonable sea su origen delictivo.

   El motivo del recurso combate muy concretamente la relación del recurrente con el acto de blanqueo, pretendiendo que desconocía que el dinero invertido para ser blanqueado proviniera de actos de tráfico de drogas. Y la constancia de esta misma procedencia.

   Basta releer la justificación de la imputación de participación de este recurrente en los comportamientos de tráfico de droga, para comprender la razonabilidad de la imputación de autoría de la actividad de blanqueo.

   El motivo se rechaza

En el tercero de los motivos denuncia una supuesta vulneración del artículo 18.3 de la Constitución solamente con fundamento en que la decisión judicial de intervención de las comunicaciones no fue notificada al Ministerio Fiscal.

En la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2010, de 27 de abril de 2010, que cita la 197/2009, de 28 de septiembre se recuerda que: "desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6, dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal -como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos-, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado y, posteriormente, cuando la medida se alza, por el propio interesado, que ha de poder conocer e impugnar la medida. No obstante, hemos afirmado que tal garantía existe también cuando las 'diligencias indeterminadas' se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, 'satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto' (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 5 ). Sobre la base de esa doctrina -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas 'diligencias indeterminadas', que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ). Ciertamente, en la STC 165/2005, de 20 de junio, FJ 7, se afirma que, además de la falta de notificación al Fiscal de los Autos de intervención y prórroga dictados en el seno de las diligencias indeterminadas, también se aprecia la falta de notificación de los Autos de intervención y prórroga dictados ya en las diligencias previas que se incoaron posteriormente y a las que se incorporaron las diligencias indeterminadas, pero destacando que el Auto de incoación de las diligencias previas tampoco fue notificado al Fiscal, lo que impidió cualquier control inicial de la medida por parte de éste.

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" (FJ 7).

Obviamente no es esto lo que ocurre en el caso que juzgamos.

El motivo se rechaza.

Recurso interpuesto por Romeo

1.- Bajo la invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pese a la referencia poco inteligible al derecho a la tutela judicial efectiva, el contenido del motivo se concreta en dos denuncias: a) la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y b) la vulneración, con efectos del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

2. - La mera indicación del transcurso de tres años entre el acto de ser detenido el recurrente y la fecha del juicio oral, no implica expresión de los presupuestos a los que se condiciona la estimación de aquélla aún atípica atenuante. Y el recurrente nada más expone en defensa de tal pretensión de atenuación de la pena.

   Ni basta la eventual quiebra de plazos procesales -que tampoco se especifica- ni puede eludirse la expresión de las razones por las que esa alteración de la previsión cronológica es injustificada o indebida.

   Es también obstáculo a la estimación de tal atenuante que el recurrente no lo haya pedido en ninguna de sus calificaciones (provisional y definitiva) por lo que tal tema no se acredita como debatido en la instancia sin que pueda proponerse ahora en la casación con tal antecedente.

3. - Por lo que se refiere a la protesta de ilegitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas, valga lo ya dicho ante igual queja por anteriores recurrentes.

1.- Con la invocación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal parece querer cuestionarse la valoración probatoria desde la invocación de documentos al efecto. Lo que postula es, por un lado, su profesión de albañil (¿?) y, por otro, reitera la inaceptabilidad del resultado de las intervenciones telefónicas para justificar los hechos que se declaran probados.

La argumentación es totalmente ajena al debate que el precepto invocado autoriza en la casación.

Ni se indica el documento en que se funda, ni expone cual sea el hecho erróneamente proclamado, ni la relevancia del dato cuya constancia pide que se exprese. Desde luego la profesión del acusado por sí sola nada predica.

Recurso interpuesto por Luis Manuel

1.- En un solo motivo, este recurrente denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia . Afirma que no le es atribuible otro acto que el de tripular la embarcación detenida portando droga. Pero que nada justifica la conclusión de que conocía el objeto del transporte.

No se discute que viniera siendo un empleado del penado Sr. Carlos Daniel más allá de la actividad que aquí es objeto de enjuiciamiento. Lo que el recurrente discute es que su comportamiento no tiene otro título que la que deriva de esa condición, sin que fuera consciente de que contribuía a un acto e transporte de droga.

2. - También en relación a este penado es cuidadosa y exquisita la argumentación desplegada por el Tribunal de instancia. Reconoce éste que su participación no tiene ni la extensión, ni la duración, ni la intensidad de los otros partícipes. Pero su relevancia es incuestionable.

Era el tripulante del barco de imprescindible concurso. Durante la estancia del mismo en Colombia tuvo lugar el intenso despliegue de actividad de Carlos Daniel y Aureliano para conseguir la compra de droga. Que esta se cargase iniciada la singladura, ya en la mar frente a las costas de Colombia, desde otra embarcación, no podía provocar sorpresa a quien contribuía a pilotar la embarcación en la que se intervino la droga.

Como en los motivos antes examinados desde este mismo motivo de presunción de inocencia, nos topamos con una tesis fundada en inferencia lógica a partir de hechos base no discutidos. Y a la que no cabe atribuirle fisuras de razonables dudas siguiendo la argumentación endeble de la tesis alternativa del recurrente: ayuda ocasional en Colombia a su empleador, pérdida de billete para volver a España y aprovechamiento de un viaje que él consideraba inocuo, para retornar a nuestro país viajando en el velero.

Si la imputación se funda en la afirmación de hechos avalados por medios de prueba lícitos, desde los que cabe inferir como verdadero el hecho atribuido, sin que al respecto sean albergables dudas que puedan tenerse por razonables, la garantía constitucional resulta respetada. Y el motivo debe rechazarse.

Recurso interpuesto por Aureliano

1.- En el primero de los motivos este recurrente denuncia la supuesta vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia . Afirma que su condena adolece de la falta de prueba de cargo suficiente. Afirma que acompaña al Sr. Carlos Daniel desconociendo la naturaleza de lo transportado en el velero.

La tesis alternativa de este penado afirma también que se limitó a actuar en el marco de una relación laboral de dependencia respecto del acusado Sr. Carlos Daniel .

2. - Otra vez tenemos que subrayar la riqueza expositiva de la recurrida con argumentaciones inmunes al discurso defensivo del recurrente.

El mismo recurrente admite que Carlos Daniel le informó que iba a realizar un transporte de droga. Pero, mucho más allá de ello, sostiene la sentencia, y no combate el recurso, que este penado se dedicó a enmascarar el velero para dificultar su identificación policial, a buscar fletadores con droga para el viaje a España, y, desde luego, a tripular el barco en el que se encontraba cuando la droga es intervenida a bordo.

Los presupuestos y requisitos de la garantía constitucional invocada resultan pues plenamente observados en la decisión recurrida. El motivo se rechaza.

1.- En el segundo de los motivos, en el cauce del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende que los actos que se le atribuyen debe calificarse como constitutivos de complicidad y no como autoría . Alega la intrascendencia de un mero "acompañamiento".

2. - Sobre la poco pacífica admisibilidad de esta forma de participar en delitos como el de tráfico de drogas, hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 5 de Julio de 2010 - Recurso: 2677/2009, que : Cualquiera que sea el debate que pueda suscitarse en los ámbitos de la política criminal o de la dogmática, el legislador ha optado, de manera poco dudosa, por anticipar el momento de la consumación de algunos delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes. Así, no obstante una sensible distancia entre el comportamiento tipificado y la efectiva lesión del bien jurídico protegido, bastará para estimar la consumación no solamente el cultivo, elaboración o tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal.

Específicamente se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros.

De ello deriva una Jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución. En la Sentencia de este Tribunal del pasado día 15 de Junio del 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009 recordábamos la advertencia al efecto de las precedentes Sentencias 457/2010 de 25 de mayo, y las en ella citadas de este Tribunal núms. 24/2007 de 25 de enero y 323/2006, y las de fechas 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97,

7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 . La restricción se justifica desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. Desde esa premisa suele decirse que el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 del Código Penal, cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida.

Para cualificar el comportamiento enjuiciado como tal posesión se suele acudir así al concepto de disponibilidad. Y ésta se predica incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material.

Y también en la Sentencia de 30 de Diciembre del 2009 - Recurso: 10482/2009 afirmamos que: Como recordábamos en la Sentencia 960/2009 de 16 de octubre en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y

6.3.98 ).

Y se proclama que solamente cabe penar a titulo de complicidad en expecionales supuestos: Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La Sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: La conducta descrita en el caso del recurrente no es equiparable a ninguna de las citadas.

Recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal

1.- Cuestiona el Ministerio Fiscal en el primer motivo de su recurso la pena impuesta por el delito de blanqueo de capitales estimando infringido el artículo 301.1.2 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal invoca el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 .

2. - La sentencia recurrida afirma que, cuando el dinero blanqueado procede de un delito de tráfico por el que el acusado del blanqueo es ya penado, esta actuación de disimulo del origen del dinero y su ocultación es un comportamiento copenado, sin que quepa su sanción penal en virtud de la proscripción de la doble pena del mismo hecho.

   La hipótesis considerada por la sentencia es la de que el dinero blanqueado por los acusados penados procede de otro acto de tráfico anterior, cometido por los mismos autores -a medio de la organización que tenían instaurada- sin que aquel acto previo haya sido juzgado.

   Pero, estima la sentencia, aquel acto previo de tráfico se habría podido juzgar integrando, con el que sí se juzga en esta causa, un delito continuado.

   Si el no haberse juzgado el tráfico, que produjo las ganancias blanqueadas, autoriza la sanción del blanqueo, la pena por éste no puede superar la que correspondería por el delito continuado que sí sería excluyente de la sanción autónoma del blanqueo.

3. - La argumentación de la recurrida se opone a la doctrina sentada por este Tribunal Supremo que estima que, incluso coincidiendo autores y procediendo el dinero objeto del blanqueo del mismo acto de tráfico objeto de sanción, en tales hipótesis se debe estimar ocurrido un concurso real de delitos, sin vulneración del principio ne bis in idem.

   Así se dijo en la Sentencia de 8 de Abril de 2008 - Recurso: 772/2007, en la que se afirmó que: ".... que por lo que se refiere a la posibilidad de condena por el delito de "blanqueo" y la del cometido contra la salud pública, sin que pueda sostenerse la infracción del principio "non bis in idem", ha de citarse el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 18 de Julio de 2006, que decía: "El Art. 301 Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente".

   Máxime cuando, según la propia narración fáctica de la recurrida, las cantidades objeto de "blanqueo " procedían de actividades delictivas distintas de las aquí enjuiciadas, respecto de las que la intervención policial impidió la obtención del lucro ilícito.

   Y se reiteró en la Sentencia de este mismo Tribunal de 26 de Diciembre del 2008 - Recurso: 10906/2008 donde se expuso más detalladamente que el criterio de aquel acuerdo plenario: "... ha sido mantenido en Sentencias de esta Sala como es exponente la número 1260/2006, de 1 de diciembre, en la que se remite a dicho acuerdo y declara que no hay ningún obstáculo para la punición del delito de blanqueo y que se está ante dos delitos -trafico de drogas y blanqueo de capitales- en concurso real. Y en ese sentido ya se había pronunciado sentencias de esta Sala anteriores a dicho acuerdo como sucedió con la Sentencia 1293/2001, de 28 de julio, en la que se declara que tampoco sería ningún imposible jurídico, dadas las características del tipo, que el propio narcotraficante se dedicara a realizar actos de blanqueo de su propia actividad, ya que el art. 301 del Código penal tanto comprende la realización de actos de ocultamiento o encubrimiento del origen ilícito de actividades propias, como de terceras personas que hayan participado en la infracción, para eludir las consecuencias legales de sus actos. En este sentido, el citado precepto emplea la disyuntiva "o" entre ambas conductas, unas propias, y otras de terceros, "o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción..." Téngase en cuenta, por otro lado, que la finalidad de la punición del blanqueo de capitales es conseguir una mayor eficacia en la persecución de este tipo de delitos, incidiendo en dos bienes jurídicos distintos, sin que se excluya de forma expresa al autor del delito, como ocurre con la receptación, dentro de nuestro sistema jurídico- penal.

   No siendo antecedente considerable como derogatorio de tan constante doctrina lo afirmado en la Sentencia de 28 de Junio del 2010 - Recurso: 165/2010 que se circunscribe a las circunstancias de tal concreto caso.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

En el segundo motivo se denuncia la no imposición de la segunda pena de multa prevista en el artículo 370 del Código Penal para el caso del tipo de extrema gravedad.

Al respecto esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008 decidió: 3.- El Art. 370.2, último párrafo del C.P. añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales.

Por ello y porque en efecto así deriva de la citada norma, debemos estimar también el segundo de los motivos.

La desestimación de los recursos interpuestos por Romeo, Luis Manuel, Aureliano y Jorge implica la imposición de las costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Jorge, Romeo, Luis Manuel y por Aureliano contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha 9 de junio de 2009 por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales; con expresa imposición de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Por el contrario debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, casando y dejando sin efecto la sentencia de la instancia en cuanto a la pena impuesta por el delito de blanqueo de capitales a los acusados Carlos Daniel y Jorge, en los términos que se exponen en la sentencia que dictaremos a continuación, y en cuanto a la pena de multa a los penados por tráfico de drogas. Declarando las costas de oficio.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil diez.

En la causa rollo nº 21/2008 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dimanante del Sumario nº 3/2007 incoado por el Juzgado de instrucción nº 4 de Arona por un delito contra la salud pública y blanqueo, contra Carlos Daniel, Romeo, Jorge, Aureliano, Luis Manuel, Lorenzo, Carmelo, Florencio Hortensia y Carolina, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de junio de 2009, que ha sido recurrida en casación por Jorge, Aureliano, Romeo, Luis Manuel y por el Ministerio Fiscal, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.