ATS 1505/2010, 29 de Julio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª en autos nº Rollo de Sala 3/2008,

dimanante de Causa Sumario 1/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Calahorra, se dictó Sentencia de fecha 24 de noviembre del 2009, en la que:

1. ) Se absuelve a Jesús, mayor edad y debidamente circunstanciado en autos, de los delitos y faltas de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas.

2. ) Se condena a cada uno de los acusados, Octavio y Segismundo, ambos mayores de edad y debidamente circunstanciados en autos:

   1. por delitos de robo con violencia e intimidación, con empleo de instrumento peligroso, en grado de tentativa (artículos 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal ) en concurso con el delito de allanamiento de morada, con violencia e intimidación, (artículos 202.1 y 2 del Código Penal ) concurriendo la circunstancia, agravante 2ª del articulo 22 del Código Penal, imponiéndoles la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicar por cualquier medio y aproximarse a menos de 200 metros de los perjudicados D. Luis Angel, sus hijos D. Anton y D. Carmelo, las compañeras de éstos, Doña Salome y Dª Agustina, y los cuatro hijos menores de edad de éstos, sus lugares de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ellos, por tiempo de cinco años, cumpliéndose las prohibiciones impuestas de forma simultánea con la pena de prisión.

   2. por el delito de lesiones con instrumento peligroso, de los artículos 147.1º y 148.1º del Código Penal, imponiéndoles la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicar por cualquier medio y aproximarse a menos de 200 metros a los perjudicados D. Luis Angel, sus hijos D. Anton y D. Carmelo, las compañeras de estos, Dª Salome y Dª Agustina, y los cuatro hijos menores de edad de éstos, sus lugares de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ellos, por tiempo de cinco años, cumpliéndose las prohibiciones impuestas de forma simultánea con la pena de prisión.

   3. por cada una de las faltas de lesiones del artículo 617-1º del Código Penal, la pena de dos meses

   de multa una cuota diaria de seis euros.

3. ) Los dos acusados-condenados indemnizarán conjunta y solidariamente:

   1. A Carmelo, por las lesiones que le causaron en la cantidad de 900 euros, y en la suma de 2000 euros por las secuelas que padece, y por los gastos de asistencia médica por el mismo sufridos en 620 euros.

   2. A Dª Salome, en 600 euros por las lesiones causadas.

   3. A D. Anton, en 240 euros, por las lesiones sufridas .

   Las cantidades señaladas devengarán el interés prevenido en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. ) Declarada de oficio una tercera parte de las costas causadas, respecto a las otras dos terceras partes se imponen a los acusados condenados Octavio y Segismundo, por mitad e iguales partes, incluyendo las de la acusación particular.

5. ) Se decreta el comiso definitivo de la pistola detonadora intervenida, a la que se dará el destino legal.

6. ) Reclámese del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados debidamente concluidas.

   Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se les imponen, se abonará a los acusados el tiempo en que por esta causa hayan estado privados de libertad.

   Respecto a las solicitudes de libertad provisinal que tras concluir la prueba y en trámite de conclusiones definitivas formulan el plenario las defensas de Octavio y Segismundo, una vez notificada la presente y precluido el plazo a que se refiere el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acordará.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Segismundo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez, en base a los siguientes motivos: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 3) Quebrantamiento de forma conforme al art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 5 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y como parte recurrente, la acusación particular, D. Anton, Dª Nuria y Dª Salome representados por la Procuradora de los tribunales Dª María Dolores Haro Martínez, mencionan como motivo susceptible de casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse condenado a Jesús .

En el presente recurso actúa Jesús representado por el Procurador de los Tribunales D. Amancio Amaro Vicente.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar.

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y vulneración del principio "in dubio pro reo".

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

   La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". (STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de Carmelo que reconoce al recurrente como uno de los asaltantes de la casa, que se quitó el pasamontañas disparó la pistola detonadora, extremos corroborados por Salome, Agustina, y Luis Angel . El recurrente intervino en los hechos amenazando a los ocupantes de la vivienda, incluidos los niños a quienes retuvo en la planta superior, disparó a Carmelo causándole lesiones, y todo ello con el objeto de apoderarse del dinero que hubiera en el lugar. Los asaltantes abandonaron el lugar, menos el acusado y condenado Octavio que fue retenido por los moradores de la vivienda. 2) Informes médicos que indican que Carmelo resultó con quemaduras en la hemicara izquierda, con daños en el ojo izquierdo, precisando intervención de un especialista para extraerle cuerpos extraños. También se constantan lesiones en Anton (herida puntiforme en el tórax) y en Salome (heridas en el cuello, en la extremidad inferior izquierda y contusión costal).

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue una de las personas que intervinieron en el asalto de la vivienda causando lesiones a sus ocupantes.

   El recurrente considera que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario se ofrece la duda de que él haya sido el autor de los hechos. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa.

   En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva habiendo causado indefensión.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. El recurrente considera que no es cierto lo afirmado en el apartado cuarto de la sentencia de instancia, incluido dentro del apartado denominado calificaciones de las partes, en referencia al desistimiento voluntario de los asaltantes.

Lo señalado en la sentencia no ha producido indefensión al recurrente por cuanto no le ha impedido ejercitar su pretensión relativa al mantenimiento de una sentencia absolutoria, que se indica en la calificación jurídica propuesta por su defensa. Es decir, al recurrente no se le ha privado o limitado su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio lo que consideró oportuno por el hecho de que se haya consignado en una parte de la sentencia una petición relativa al desestimiento voluntario.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma conforme al art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004,10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita).3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (STS 22-2-02 ).

3. El recurrente considera que la sentencia omite analizar las siguientes cuestiones: el hecho de que uno de los testigos haya errado en la identificación de otro de los implicados, el hecho de que ciertos testigos no lo hayan identificado, el hecho de que no se argumente nada sobre el registro domiciliario, ni sobre la defectuosa prueba de reconocimiento, ni sobre las diligencias de prueba que permitirían una sentencia absolutoria.

El motivo casacional exige que la pretensión alegada y no resuelta tenga un contenido jurídico, es decir, que se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas, y el recurrente lo que pretende es una respuesta a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, como lo demuestra lo afirmado anteriormente. El Tribunal ha resuelto sobre su pretensión absolutoria como ya hemos expuesto en el primer razonamiento jurídico de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 147.1 y 2, 148, 16.2, 62 y 617.1 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia en relación con este recurrente. Resumidamente, se indica que el recurrente era uno de los asaltantes de la casa, que pretendían hacerse con el dinero que hubiera en ese lugar. El recurrente llevaba un pasamontañas y se enfrentó a Carmelo y a su padre, y en un momento dado, el recurrente disparó su pistola de fogeo contra Carmelo recibiendo el impacto en hemicara izquierda. Ante la resistencia de los moradores, los asaltantes abandonaron la vivienda sin apoderarse del dinero que hubiera en la casa. Los hechos fueron calificados por el tribunal de instancia como constitutivos de: a) un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa (art. 242.1 y 2, 16, 62 del Código Penal ) en concurso con un delito de allanamiento de morada (art. 202.1 y 2 del Código Penal ) con la agravante de disfraz art. 22.2 del Código Penal ) b) un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal . La calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia resulta correcta por cuanto en el hecho probado se describe como es el recurrente el que causa la lesión a Carmelo empleando un arma de fogeo; concurre pues un delito de lesiones al haberse causado por el recurrente unas lesiones que requirieron tratamiento médico consistente en su asistencia por el oftalmólogo, y del especialista, para la extracción de cuerpos extraños en el ojo que se vio afectado por el disparo. La pistola de fogeo utilizada constituye un objeto peligroso para la integridad personal, y por ello subsumible bajo el art. 148.1 del Código Penal, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 16.2 del Código Penal .

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico punto B) anterior.

   Para la aplicación del art. 16.2 del Código Penal, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario. (STS nº 224/ 2005 de 24-2 )

3. El recurrente considera que resultó indebidamente aplicado el delito de robo en tentativa porque no estaba en el lugar de los hechos cuando estos tuvieron lugar. Se afirma que el desistimiento voluntario debió de haberse apreciado al resto de asaltantes de la vivienda porque la abandonaron sin conseguir su propósito. Como se indica en los hechos, ante la resistencia de los moradores, los asaltantes abandonaron la vivienda sin apoderarse del dinero que hubiera en la casa. Es decir, que los asaltantes abandonaron su propósito no por propia iniciativa sino debido a la resistencia de los moradores de la vivienda, por lo tanto, no existe desistimiento voluntario.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de D. Anton, Dª Nuria y Dª Salome

A) Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse condenado a Jesús .

2. Esta Sala establece que la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional permite la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, que fundamente cualquier sentencia condenatoria. Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias (STS 25 de febrero de 2.003, entre otras).

3. El Tribunal sentenciador considera que no existe suficiente prueba que permita considerar a este recurrente como uno de los integrantes en el asalto de la vivienda. El Tribunal afirma que pese al reconocimiento en rueda de dos de las testigos, existen dudas de que fuera éste uno de los integrantes del grupo asaltante, y ello porque existe prueba que determina que la hora que sucedieron los hechos se encontraba trabajando. En concreto se indica que el recurrente salió de trabajar a las diez de la noche (aspecto corroborado por el propietario y gerente de la empresa), los hechos sucedieron a las 21 horas. Se afirma que si se hubiera ausentado una hora de su trabajo no hubiera realizado el trabajo que figura en los partes, indicando además que el reloj de la empresa no se puede manipular y funcionaba correctamente. Es decir, el Tribunal no toma una decisión arbitraria respecto a la presencia del recurrente en el asalto, sino que explica y expone las razones por las que procede su absolución, siendo éstas lógicas y posibles.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .