STS 764/2010, 15 de Julio de 2010

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 18.3 de la Constitución.

Se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por falta de motivación de las resoluciones judiciales que autorizaron la injerencia y por falta de control judicial en el desarrollo de la medida.

Así, se señala que adolece de la debida motivación el Auto inicial de intervención de fecha 23 de junio de 2006, que obra al folio 23 y siguientes de las actuaciones, y como exponente de esa vulneración se significa que en su fundamentación jurídica se alude a persecución de conductas contra la salud pública y en su parte dispositiva se refiere a blanqueo de capitales, y que esa resolución fue precedida de oficio policial que obra a los folios 3 y siguientes de las diligencias, de fecha 19 de junio de 2006, y que en ese oficio policial se indica que las informaciones aportadas se han obtenido de las Diligencias Previas 200/2005, seguidas en el Juzgado Central de instrucción número 5, en el que se han acordado unas detenciones y que se hace referencia a una conversación telefónica sin que conste la grabación de la misma y sin que se diera traslado de esa conversación telefónica a la autoridad judicial y que el número de teléfono que se menciona por la policía es precisamente uno de los que se solicita la intervención por lo que a juicio de los recurrentes estaba ya intervenido con anterioridad y sin que se aportara testimonio de esas otras diligencias. A continuación discrepa de las razones expresadas en la Sentencia recurrida para rechazar las nulidades alegadas, haciéndose una propia valoración y reiterándose las razones por las que se denuncia esa falta de motivación en la que también se dice que ha incurrido el Auto de fecha 15 de noviembre de 2006 (folios 241 y 246 de las actuaciones) y que se ha producido automatismo en la motivación de los autos que se dictaron con posterioridad al de 23 de junio de 2006.

Respecto a la denunciada ausencia de control judicial, se reproducen muchas de las alegaciones ya efectuadas para invocar la nulidad del auto inicial que autorizó las intervenciones telefónicas, que no se produjo el desglose de las otras diligencias y que ya se invocaron ante el Tribunal de instancia varias cuestiones como fueron las irregularidades en cuanto a la prórroga de las intervenciones; las relativas al secreto de las comunicaciones que también se dicen prorrogadas fuera de plazo; irregularidades en el cese y las circunstancias que tienen que ver con la intervención mediante el sistema de interceptación SITEL, que se dice ocultado a la autoridad judicial.

El Tribunal de instancia, en el apartado tercero del primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, analiza y rechaza las invocadas nulidades de las intervenciones telefónicas acordadas por resoluciones judiciales.

En primer lugar, se explican, minuciosamente, las razones que determinaron el desglose desde las iniciales Diligencias Previas 200/2005, que se seguían en el mismo Juzgado Central de Instrucción número 5, de las operaciones de tráfico que se llevaba a cabo por un grupo de personas que integraban la llamada "rama búlgara", que era diferente del grupo de personas que se dedicaban a blanquear el dinero obtenido por esa y otras organizaciones con sus operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes y, como consecuencia de ese desglose, se incoaron las Diligencias Previas registradas como 204/2006 que dieron lugar al procedimiento cuya sentencia es objeto del presente recurso, y se señala que las defensas de los acusados, que eran conocedores de la génesis de este procedimiento, en ningún momento anterior al acto del juicio oral, ni siquiera en sus escritos de defensa, habían cuestionado las intervenciones telefónicas autorizadas en las iniciales Diligencias Previas 200/2005 que se seguían en el mismo Juzgado, autorizaciones judiciales de intervenciones telefónicas que no consta adolezcan de ninguna irregularidad, y distintas de las que se han autorizado judicialmente en el presente procedimiento, que se inicia con Auto de intervención telefónica de fecha 23 de junio de 2006, al que había precedido extenso oficio policial, de fecha 19 de junio de 2006, en el que se solicitaban las intervenciones telefónicas, solicitud policial y Auto que están incorporados al presente procedimiento, sin que se aporte razón o argumento alguno que pudiera sustentar irregularidad alguna en las intervenciones judicialmente autorizadas en las Diligencias Previas 200/2006, siendo el mismo juez instructor el que autorizó las intervenciones telefónicas en ambos procedimientos.

Por todo ello carece de todo fundamento el sostener la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas en el presente procedimiento por el hecho de que no se hubiese incorporado el testimonio de las Diligencias Previas 200/2005 tramitadas en el mismo juzgado, siendo de dar por reproducidas las correctos razonamientos expresados en la sentencia recurrida para rechazar esta primera invocación de nulidad de las intervenciones telefónicas.

Tampoco se puede compartirla alegada falta de motivación de las resoluciones judiciales que autorizaron la injerencia en el derecho en el secreto de las comunicaciones.

El Tribunal de instancia declara, a los folios 28 y siguientes de la sentencia recurrida, que el Auto de 23 de junio de 2003, que era el primero que en el presente procedimiento autorizaba las intervenciones telefónicas, estaba sobradamente motivado, haciéndose expresa referencia a los datos y elementos objetivos que se recogían en el extenso oficio policial, de fecha 19 de junio, en el que se solicitaban tales intervenciones, explicándose que esa resolución cumplían los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad a los que se refiere reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre los condicionamientos que permiten la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Y tales razonamientos del Tribunal sentenciador deben ser compartidos, en cuanto el Auto dictado por el Juez instructor del Juzgado Central número 5 de la Audiencia Nacional, en las Diligencia Previas número 2004/2006, que obra a los folios 21 y siguientes de las actuaciones, de fecha 23 de junio de 2006, que ordena la intervención de los teléfonos que venía utilizando los acusados Emilio y Gonzalo, así como otros dos individuos, cumple adecuadamente los presupuestos de debida motivación como se puede comprobar con la lectura de dicha resolución.

Ciertamente, en el mencionado Auto de fecha 23 de junio de 2006 se analizan los datos aportados en el oficio policial en los que se hace referencia a la detención de unas personas por blanqueo de capitales procedentes del dinero obtenido, entre otras, por una organización búlgara dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes y que frutos de los seguimientos a que fueron sometidos se detectaron contactos entre los que se dedicaban al blanqueo de capitales con este grupo formado por ciudadanos de nacionalidad búlgara, y que a varias reuniones había acudido el acusado Gonzalo, conduciendo un vehículo propiedad del también acusado Emilio, haciendo entrega de paquetes a personas que se dedicaban al blanqueo de capitales, y esa implicación en operaciones de tráfico igualmente resultaba evidente por determinadas conversaciones telefónicas que habían sido escuchadas con autorización judicial, y asimismo se detectaron los envíos de importantes remesas de dinero a Bulgaria por estos individuos, que ostentaban unos altos medios de vida que no respondían a ninguna actividad ni a ingresos lícitos y por todo ello y para completar la investigación e identificar a varios de los individuos que participaban en esas operaciones es por lo que se solicitó la intervención de los teléfonos de varios de los integrantes de esta organización, autorizándose por el Juez Central de Instrucción al inferir de los datos aportados que existían elementos objetivos que evidencian la implicación de los investigados en importantes operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, lo que también se interesaba por el Ministerio Fiscal en informe previamente emitido.

La resolución judicial, de fecha 23 de junio de 2006, que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas aparece, pues, suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre .

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al auto judicial, de fecha 23 de junio de 2006, que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas, dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, puede afirmarse que está suficientemente motivada la resolución que acuerda las intervenciones telefónicas. El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban indispensables las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando importantes operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Se alega, asimismo, en defensa del recurso, que las prórrogas y las siguientes intervenciones también adolecían de falta de motivación y de ausencia del debido control judicial.

Como bien señala el Tribunal de instancia, rechazando estas invocaciones, al final de la página 29 de la sentencia recurrida, el Juez de Instrucción ha ido controlando muy de cerca el desarrollo de las intervenciones previamente autorizadas, contando siempre con informes exhaustivos sobre la marcha de las investigaciones que le va proporcionando la policía, de las que se infiere que los investigados venían realizando gestiones para la adquisición de importantes partidas de sustancias estupefacientes y de esas informaciones y de las transcripciones de esas conversaciones, de las que se ofrecen resúmenes de las más significativas, se autorizan nuevas intervenciones, mediante resoluciones judiciales, debidamente motivadas, careciendo de toda justificación la afirmación que hacen los recurrentes de que incurrían en automatismo, así como las prorrogas, correctamente justificadas, de las intervenciones telefónicas previamente autorizadas.

Se hace mención en el recurso al Auto de 15 de noviembre de 2006, obrante a los folios 241 a 246 de las actuaciones, señalándose, para sostener la falta de motivación, el que el informe policial identificado como cuarto que debía acompañar a esa solicitud de prórroga y nuevas intervenciones estuviese unido con posterioridad a las actuaciones. El Tribunal de instancia, al final del folio 30 de la sentencia recurrida, hace expreso rechazo de tales alegaciones, señalándose que el juez instructor tuvo noticia puntual de los datos que constaban en ese informe numerado como cuarto al que hace expresa referencia en su Auto de fecha 15 de noviembre, informe que es de fecha anterior a esa resolución que autoriza las prórrogas y nuevas intervenciones, siendo perfectamente posible que un funcionario policial, como consta en las declaraciones depuestas en el acto del juicio, le hubiese adelantado lo que se contenía en un informe ya emitido y unido posteriormente a las actuaciones. No hay nada que objetar y el Juez tuvo perfecta información del resultado de las investigaciones precedentes que justificaban las prórrogas y las nuevas intervenciones que fueron autorizadas en ese Auto de 15 de noviembre . Respecto a la información que debe obtener el Juez instructor, antes de autorizar las prórrogas, es cuestión que ha sido examinada por esta Sala, como es exponente la Sentencia de 23 de junio de 2008 en la que se expresa que el control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre, proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la STS 1209/2006, 5 de diciembre, con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje.

La jurisprudencia de esta Sala, que acaba de dejarse mencionada, confirma lo declarado por el Tribunal de instancia sobre la correcta motivación que justificó la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por el Auto de 15 de noviembre de 2006 .

Se invocan, en apoyo del recurso, otras cuestiones como son las alegadas irregularidades en cuanto a la prórroga de las intervenciones, las relativas al secreto de las comunicaciones que también se dicen prorrogadas fuera de plazo, irregularidades en el cese y las circunstancias que tienen que ver con la intervención mediante el sistema de interceptación SITEL, que se dice ocultado a la autoridad judicial.

Respecto a la alegada irregularidad en el cese de las intervenciones telefónicas es cuestión que es rechazada razonadamente por el Tribunal de instancia, al folio 40 de la sentencia recurrida, señalando que resultan incomprensibles tales afirmaciones ya que el oficio que se señala de 4 de diciembre instando el cese de las intervenciones del teléfono del ahora recurrente Gonzalo, entre otros, carecería de sentido cuando el abordaje del velero " DIRECCION000 " y la inmediata detención de los miembros de la organización, incluidos los ahora recurrentes, se había producido el 26 de noviembre anterior, en todo caso nada hay de irregular en que quede sin contenido y, por consiguiente, sin efecto las intervenciones telefónicas cuando se ha culminado la investigación con la detención de los investigados y la aprehensión de la sustancia estupefaciente con la que estaban traficando.

A las alegadas irregularidades respecto al secreto del sumario se refiere el Tribunal de instancia, rechazando tales invocaciones, señalando, respecto al secreto, al folio 43 de la sentencia, que lógicamente, al autorizarse las intervenciones telefónicas, se acordó el secreto de las diligencias, para que pudieran resultar de utilidad como así sucedió, y las razones que se tuvieron en cuenta para acordar tales intervenciones justificaban el secreto acordado que se prolongó hasta que cesaron las intervenciones y se produjo la detención de los recurrentes quienes han conocido, con la debida antelación respecto del juicio oral, cuanto podían perjudicarles y pudieron preparar su defensa con todas las garantías.

Y en relación a la utilización del sistema "SITEL", no ha existido ocultación alguna al Juez instructor, como pretenden sostener los recurrentes, siendo de reiterar los correctos razonamientos que se expresan en la página 43 de la sentencia recurrida para rechazar tan infundada alegación. El Juez instructor autorizó las intervenciones y no excluyó el sistema "SITEL" que de ningún modo puede considerarse ilegal o contrario a los derechos de los investigados. El uso del llamado sistema "SITEL" ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado su acomodación a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre, se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ).

La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del artículo 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización.

Las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por último, debe señalarse, como se declara por el Tribunal de instancia, al folio 38 de la sentencia recurrida, que además de las transcripciones de las conversaciones más significativas que fueron incorporadas a las actuaciones, siguiendo las órdenes del Juez Instructor, al comienzo de las sesiones del acto del juicio oral, las cintas que contenían las conversaciones escuchadas de los acusados se encontraban a disposición de todas las partes y mucho antes, desde la llegada de la causa a esta Sección. Se añade que el Tribunal contaba con traductor del idioma búlgaro que, con antelación más que suficiente a que se iniciasen las sesiones de la vista oral, comprobó que las conversaciones que tuvieron lugar en idioma búlgaro se transcribían correctamente al castellano, transcripciones obrantes en autos a las que después se hace referencia en la sentencia recurrida.

Por todo lo que se deja expresado, el presente motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución, en relación al derecho a un proceso con todas las garantías.

Se dice cometida tal vulneración por la valoración dada en la sentencia de la actuación de la perito intérprete de búlgaro identificada con NIE- NUM004, significándose que no consta la transcripción literal de las conversaciones y sólo interpretación de conversaciones, sin que conste cuáles realizó la intérprete y cuáles no.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia responde con precisión y razonadamente a tales alegaciones a los folios 45 y siguientes de la sentencia recurrida, rechazando las pretensiones de nulidad que se hacen en relación a la intervención de la perito intérprete de búlgaro. Como señala el Tribunal de instancia, dicha perito oyó las conversaciones intervenidas que se producían en idioma búlgaro y las traducía al castellano, de forma literal, como confirmó el funcionario policial con carné profesional número NUM005 y la propia perito cuando declararon en el acto del juicio oral, traducción que se extendió a todas las conversaciones en ese idioma, y solo hacía resúmenes de esas conversaciones, a petición del jefe de grupo, cuando se detectaban fragmentos o pasajes con conversaciones de naturaleza estrictamente personal y se añade en la sentencia recurrida que en el transcurso de esa prueba pericial, en el acto del plenario, estuvo presente otra intérprete del idioma búlgaro, que fue la que asistió a los acusados durante el juicio y, tras los interrogatorios efectuados por las defensas de los ahora recurrentes, declaró al Presidente del Tribunal que había cotejado las conversaciones grabadas en idioma búlgaro con sus correspondientes transcripciones, refiriéndose a aquellas cuya audición había sido solicitado por el Ministerio Fiscal, y manifestó que coincidían plenamente.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución, el Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 sobre control del tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Se dicen producidas tales infracciones en cuanto el abordaje del barco se produjo con incumplimiento del Auto de 20 de noviembre de 2006, sin que se instruyera a los tripulantes del barco de sus derechos constitucionales, sin que se informara al capitán del barco del motivo del abordaje, y procediéndose a la entrada y registro en zonas no comunes del barco sin autorización judicial.

Este motivo no puede ser estimado.

El Tribunal de instancia, a partir del folio 51 de la sentencia recurrida, analiza las cuestiones planteadas por las defensas de los acusados en relación al abordaje del velero " DIRECCION000 ". Tras declarar la competencia de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera para llevar a cabo tal abordaje, se expresa que en el acto del juicio oral quedó acreditado que se instruyó de sus derechos constitucionales a los dos tripulantes del velero, uno de ellos era el capitán del velero, que la diligencia de abordaje estaba amparada por el Auto dictado por el Juzgado Central de instrucción número 5 de la Audiencia Nacional y dedica el apartado séptimo, página 60 de la sentencia recurrida, para rechazar que se hubiese efectuado un registro sin autorización judicial, como queda acreditado por las declaraciones depuestas por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que efectuaron el abordaje, quienes precisaron que llevaron a cabo tales instrucciones de sus derechos a los dos tripulantes del velero y que de ningún modo llevaron a cabo el registro del velero, ateniéndose a los términos expresados en el Auto judicial que autorizaba el abordaje, como puede comprobarse con la lectura de dicho Auto de fecha 20 de noviembre de 2006 que obra al folio 345 de las actuaciones, en cuanto se limitaron, como estaba ordenado por el Juez, a cerciorarse si viajaban más personas o si había algún elemento distorsionador del correcto funcionamiento del velero, añadiéndose que todas las diligencias llevadas a cabo antes, durante y después del abordaje del velero " DIRECCION000 " fueron respetuosas con la legalidad vigente y una vez trasladado al puerto español más próximo, por la oportuna comisión judicial, se practicó la diligencia de entrada y registro, en cuyo transcurso se incautó la sustancia estupefaciente referida en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

No ha existido, pues, infracción alguna en el abordaje del velero que se llevó a efecto con cumplido acatamiento de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los Convenios y Convenciones internacionales, contándose con la autorización de las autoridades de los Estados Unidos para verificar el abordaje, su traslado y posterior registro, que era el país del pabellón del velero, autorizaciones que constan a los folios 455 y 562 de las actuaciones.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución, en lo concerniente al derecho de defensa, con infracción del principio acusatorio.

Se dice producida tal infracción al imponerse una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Este motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado con respecto al acusado Justo, ya que el Ministerio Fiscal solicitó una pena de cinco años y seis meses y se le ha impuesto, en la sentencia recurrida una pena de seis años.

Ello es acorde con el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, en el que se examinó la cuestión del sometimiento al límite que representa la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones y tras el debate correspondiente, en el que se analizó el alcance del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se tomó el siguiente Acuerdo:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Este Acuerdo ha sido seguido en Sentencias posteriores de la Sala como son exponentes la 393/2007, de 27 de abril, y 1319/2006, de 12 de enero de 2007, en las que se expresa que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Así las cosas, procede estimar el motivo limitándose la pena a imponer al acusado Justo a los cinco años y seis meses de prisión solicitados por el Ministerio Fiscal.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 369.1.2 del Código Penal .

Se rechaza la concurrencia de la agravante de organización. Este motivo aparece enfrentado a un relato fáctico que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en el que se expresa que a partir de la segunda mitad del año 2006 comenzó a operar en España una organización compuesta por ciudadanos de nacionalidad búlgara y española que tenía por finalidad la realización de una operación de transporte por vía marítima de una elevada cantidad de hachís, para su posterior comercialización en Europa; se describen a continuación los individuos que integraban dicha organización y las funciones que cada uno de ellos desempeña en la misma, y en concreto, respecto a los ahora recurrentes se dice que las funciones de Gonzalo, dentro del grupo, consistían en distribuir la sustancia estupefaciente entre los compradores una vez que se hubiera procedido al desembarco y llegada a tierra del hachís y que también tenía encomendada funciones dirigidas al éxito de las operaciones proyectadas de desembarco de la droga; Emilio era la persona elegida por la organización para actuar cómo nexo de comunicación entre Pablo que era el coordinador del grupo y el acusado rebelde propietario del velero " DIRECCION000 ", y quien se encargaba por parte de la organización de las reparaciones que precisó la embarcación, realizando los pagos necesarios, previas entrega del dinero por parte del mencionado Pablo ; y el recurrente Justo era quien en el seno de la organización conformaba, junto con el acusado rebelde, la tripulación del velero " DIRECCION000 ", en el que se transportaba a las costas españolas 3.632.138 gramos de hachís con un valor superior a los cuatro millones de euros; a continuación se relatan los contactos, encuentros, conversaciones, gestiones y reparaciones que realizaron los miembros de la organización para preparar y realizar el transporte en el velero " DIRECCION000 " de tan importante cantidad de hachís a las costas españolas, velero que fue abordado por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera.

El Código Penal, en el apartado 1.2 del artículo 369 dispone que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.

Esta Sala ha interpretado esta agravante señalando, como es exponente la Sentencia 808/2005, de 23 de junio, que serán notas que diferencian la idea asociativa u organizativa: a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan, las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito; b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo; c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal. Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la "ratio" de la cualificación de la conducta.

Y esas notas están presentes en el supuesto que examinamos en cuanto se declara probado la existencia de un grupo de personas, bajo las ordenes de quién se le describe como coordinador, con reparto de papeles y funciones, todos orientados a una importantísima operación de tráfico de sustancias estupefacientes para su posterior distribución, contando con la estructura adecuada, especialmente teniendo a su disposición un velero para el transporte de la droga.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 370.3 del Código Penal .

Se rechaza la concurrencia de la agravante de extrema gravedad.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la agravante de extrema gravedad tipificada en el artículo 370.3 del Código Penal en el que se dispone lo siguiente: 3º. Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediese notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1. En los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de noviembre de 2008, examina la conveniencia de utilizar un criterio cuantitativo de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del CP .

Tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo:

"La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia".

Y en el caso que examinamos en el presente recurso, la cantidad de hachís intervenida en el velero " DIRECCION000 " fue de 3.632.138 gramos lo que supone mucho más que la que resulta de multiplicar por mil la cantidad que esta Sala requiere para apreciar la agravante de notoria importancia, que está fijada en

2.500 gramos.

Por otra parte, el uso de un velero de las características del " DIRECCION000 " hace que se pueda apreciar, asimismo, la presencia de un buque a los efectos de aplicar la circunstancia de extrema gravedad ya que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de noviembre de 2008 se examinó el concepto de buque a los efectos de apreciar la circunstancia agravante de extrema gravedad y se tomó el siguiente Acuerdo:

"A los efectos del art. 370.3 CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad"

Y esas notas que caracterizan el buque, a estos efectos, están presentes en el mencionado velero como lo evidencia la travesía que realizaba y el peso del hachís que transportaba.

Así las cosas, la agravante de extrema gravedad ha sido correctamente apreciada.

El séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se invocaba quebrantamiento de forma es renunciado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo y por no resolución de todas las cuestiones sometidas a debate, motivo que es también renunciado.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca infracción de los derechos al secreto de las comunicaciones, tutela judicial efectiva, derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, con vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución.

Se reiteran las mismas vulneraciones constitucionales a las que se ha hecho mención en los motivos anteriores.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar tales invocaciones y el presente motivo tampoco puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Pablo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración de los artículos 18.1, 2 y 3 de la Constitución y al amparo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se dice que las pruebas obtenidas debieron declararse nulas.

Se dicen producida la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por ausencia de motivación de la injerencia, por falta de aportación de las diligencias de las que deriva el presente procedimiento y por la utilización del sistema SITEL.

Igualmente se denuncia que no existió control judicial durante las intervenciones, por ausencia de remisión de las grabaciones al órgano jurisdiccional y por irregularidades en el cese de las intervenciones telefónicas, y se alega la nulidad del abordaje del DIRECCION000 " y que se produjo automatismo en los autos que autorizaron las intervenciones telefónicas como sus prórrogas, y que se prolongó el secreto de forma automatizada, sin motivación y fuera de plazo. También se alega que los funcionarios policiales que intervinieron en las escuchas tenían la obligación de identificare.

Estas invocadas vulneraciones constitucionales ya han sido rechazadas al examinar el primer motivo de los anteriores recurrentes, siendo de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para evitar repeticiones, habiendo depuesto testimonio en el acto del juicio oral los funcionarios que intervinieron en las interceptaciones de las conversaciones telefónicas correctamente autorizadas por el Juez instructor, por lo que estaban perfectamente identificados y también es de dar por reproducido lo que se ha declarado por el Tribunal de instancia que igualmente ha examinado pormenorizadamente estas cuestiones, rechazando toda vulneración de los derechos constitucionales de los acusados, que han podido ejercer su derecho de defensa sin restricción alguna.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO Y

En el segundo y tercer motivo del recurso, formalizados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 852 y 848.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículos 24 de la Constitución en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva.

Se dicen producidas tales vulneraciones por la nulidad de la pericial relativa al perito intérprete de búlgaro identificado con NIE NUM004 .

Y se alega asimismo la ausencia de prueba que contrarreste el derecho de presunción de inocencia del recurrente.

Con relación a la invocada nulidad del dictamen pericial emitido por la intérprete de búlgaro es de dar por reproducido lo que declaró el Tribunal de instancia para rechazar esta misma invocación así como lo expresado por esta Sala para rechazar igual alegación realizada por los anteriores recurrentes.

En orden al derecho a la presunción de inocencia es de recordar que esta Sala viene declarando que cuando se invoca tal derecho fundamental se debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y todas esas notas sustentan las pruebas de cargo que ha podido valorar el Tribunal de instancia para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente era quien coordinaba y dirigía a los demás acusados en la operación de traslado a España, por vía marítima, de tan importante cantidad de hachís para su posterior distribución.

El Tribunal de instancia, en el décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida -folio 63-, analiza las pruebas de cargo que han podido valorarse respecto a los acusados y en concreto, en lo que se refiere al ahora recurrente, Pablo, se señala el contenido de las conversaciones telefónicas y las reuniones que mantuvo con los otros acusados en relación al velero " DIRECCION000 ". Así, en el puerto de Benalmádena, los días 3 y 4 de octubre de 2006, cuando dicho velero se encontraba atracado en dicho puerto a la espera de ser reparado, pudo ser observado que mantenía encuentros con el dueño del velero, ahora en rebeldía y con los coacusados Gonzalo y Emilio, embarcación en la que al mes siguiente se intervinieron 3.632.132 gramos de hachís. Respecto al contenido de las conversaciones telefónicas, al folio 64 de la sentencia recurrida, se hace mención de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el ahora recurrente y Emilio, a principios del mes de agosto de 2006, sobre una operación de introducir en España una importante cantidad de hachís, operación que fue aceptada por Emilio quien se comprometió a intermediar con el propietario de una embarcación con la que llevar a cabo la operación y ello queda constatado con los extractos de una conversación mantenida entre esos dos acusado, el día 5 de agosto, que se transcriben en la sentencia recurrida, y asimismo se transcriben extractos de la conversación que mantuvieron Emilio y el dueño del velero " DIRECCION000 " así como la mantenida entre el citado Emilio y el ahora recurrente cuando aquél le informa de que el dueño de la embarcación saldrá esa misma tarde o al día siguiente para iniciar la travesía. A continuación se relacionan conversaciones mantenidas entre el dueño del velero y Emilio, en las que el primero le dice, a fecha 1 de octubre de 2006, que está entrando en Gibraltar, lo que comunica Emilio a Pablo, y posteriormente, tras llegar la citada embarcación a Benalmádena se celebraron las reuniones a las que se ha hecho antes mención. También se transcriben conversaciones entre Emilio y otros ciudadanos búlgaros, posibles adquirentes de la droga, en las que se habla del precio de la sustancia estupefaciente. Igualmente se hace referencia a conversaciones mantenidas entre el ahora recurrente y el coacusado Emilio, entre los días 14 y 31 de octubre, en las que se habla sobre los reiterados retrasos en la fecha fijada para la recogida de la sustancia estupefaciente en alta mar, debido a las averías que presentaba el velero " DIRECCION000 ", así como conversaciones mantenidas entre los mismos interlocutores entre los últimos días de octubre y primeros de noviembre, en las que se refieren al estado de las negociaciones con los proveedores de la droga y posible fecha de salida al punto de encuentro en alta mar para la recogida de la sustancia estupefaciente. Se relacionan a continuación otras conversaciones entre estos dos acusados y las mantenidas el 22 de noviembre con el también acusado Gonzalo sobre la inminencia de la operación, hasta que finalmente el día 25 de noviembre de 2006 salió el velero del puerto de Benalmádena para recoger la droga.

Seguidamente se hace mención de las pruebas consistentes en las declaraciones de los funcionaros policiales que efectuaron las vigilancias y seguimientos de los acusados, y que observaron los encuentros que se realizaron en el puerto de Benalmádena como las que tuvieron lugar cerca del domicilio de Pablo en Madrid en el que estaban alojados, entre otros, los coacusados Emilio y Gonzalo .

Finalmente se mencionan las declaraciones e informes periciales que acreditan la intervención de tan importante cantidad de hachís en el velero " DIRECCION000 ".

Así las cosas, han existido pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, y del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la motivación de las sentencias y a que sean congruentes.

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia recurrida no motiva ni razona suficientemente sobre las pruebas practicadas y que ello determina su incongruencia.

Este motivo carece de todo fundamento al haber explicado el Tribunal de instancia, con detenimiento, como se ha hecho mención al examinar el motivo anterior, las pruebas de cargo que ha podido valorar para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente era quien coordinaba y daba instrucciones a los demás acusados para la preparación y realización de la operación de traída a España de tan importante cantidad de hachís en el velero " DIRECCION000 ".

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO Y

En el quinto y sexto motivos del recurso, formalizados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del artículo 25 de la Constitución, por vulneración del principio de legalidad.

Se dice que no habiendo quedado acreditada la participación del ahora recurrente en los hechos enjuiciados no puede ser condenado por los delitos que constan en la sentencia recurrida.

Este motivo tampoco puede prosperar ya que sí ha quedado acreditada, como se ha dejado expresado en los anteriores motivos, la participación del ahora recurrente, con un papel director, en la operación de transporte de la droga a la que se refiere el relato fáctico de la sentencia recurrida.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se dice producida tal infracción al haberse introducido la prueba del intérprete de búlgaro que se considera nueva prueba.

Se refiere a la segunda perito intérprete llamada Tarsila que advera las traducciones efectuadas por la otra intérprete.

Este motivo también debe ser desestimado.

Como se razona por el Tribunal de instancia, ninguna irregularidad que pueda determinar indefensión se ha producido con las contestaciones que expuso esta intérprete a las preguntas realizadas por la Presidencia haciendo uso de las facultades que le ofrecía el artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para esclarecer y ratificar el correcto dictamen pericial emitido por la primera perito, al haber sido cuestionada por las defensas, como se explica en la sentencia recurrida al final de su página 49.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 368, en relación con el artículo 369. 2 y 6, ambos del Código Penal .

Se rechaza la existencia de organización y que concurriese cantidad de notoria importancia en cuanto el recurrente nada tiene que ver con el velero " DIRECCION000 ".

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en el que se recoge que el ahora recurrente era quien coordinaba y daba las instrucciones para el desarrollo de la operación de la traída a España, por vía marítima de tan importante cantidad de hachís.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar el anterior recurso sobre la existencia de una organización, sin que exija mayor explicación el que se trataba de cantidad de hachís que superaba, en más de mil veces, la que tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante específica de notoria importancia.

El motivo no puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 370.3 del Código Penal .

Se rechaza la concurrencia de la agravante de extrema gravedad

También es de darse por reproducido lo que se dejó expresado, al examinar el anterior recurso, sobre la correcta aplicación del artículo 370.3 del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849, en relación al artículo 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

Se dicen reproducidos, "en aras de la autoimpuesta brevedad" los demás motivos del recurso.

La desestimación de los anteriores motivo determina la misma respuesta al presente motivo.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señalan como documentos el acta del juicio oral, la pericial del intérprete y los documentos unidos a la pieza de responsabilidad personal y los tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

Y nada de ello se infiere del acto del juicio oral, del dictamen pericial emitido por la intérprete de búlgaro ni de los demás documentos que se señalan en apoyo del motivo, muy al contrario, tanto esos llamados documentos como las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia acreditan lo contrario de lo que se pretende con el presente motivo ya que viene a confirmar lo que se declara como probado sobre la participación del ahora recurrente en los hechos enjuiciados, no habiendo incurrido el Tribunal de instancia en error alguno en la valoración de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados, por manifiesta contradicción o por consignarse conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Se dicen producidos esos quebrantamientos de formas al no individualizarse las conductas que figuran en los hechos probados y por creer que existe una duda fundada y racional sobre la participación exacta del recurrente. No se mencionan los conceptos que pudieran predeterminar el fallo.

No lleva razón el recurrente y el motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia individualiza la participación que tienen los acusados en los hechos enjuiciados y deja bien claro que el ahora recurrente es quien dirigió y controló a los otros acusados, sin atisbo de duda alguna, no presentándose contradicciones en los hechos que se declaran probados y sin que se empleen términos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos, muy al contrario, se describe la participación de los acusados en la operación de traída España, por vía marítima, de tan importante cantidad de hachís, empleándose palabras perfectamente entendibles por cualquier persona.

RECURSO INTERPUESTO POR Teodosio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración de los artículos 18.1, 2 y 3 de la Constitución y al amparo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se dice que las pruebas obtenidas debieron declararse nulas.

Se invocan, una vez más, las mismas alegaciones sobre las intervenciones telefónicas, afirmándose la ausencia de motivación, la falta de incorporación del testimonio de las Diligencias Previas 200/2005, tramitadas por el mismo juzgado, la utilización del sistema "Sitel", la inexistencia de control judicial así como la nulidad del abordaje del velero " DIRECCION000 ".

El presente motivo es repetición casi literal de similar motivo formalizado en los recursos anteriores.

Ya nos hemos pronunciado sobre todas estas cuestiones al examinar los recursos anteriores, procediendo su rechazo al no haberse producido las nulidades que se invocan, siendo de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado. Este motivo debe correr la misma suerte y, por consiguiente, procede su desestimación.

SEGUNDO Y

En el segundo y tercer motivo del recurso, formalizados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 852 y 848.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación a los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva.

Como se desprende de la lectura del motivo, en definitiva, se viene a cuestionar, una vez más, la licitud del dictamen del perito intérprete de búlgaro así como la ausencia de prueba que acredite la participación del acusado Teodosio en los hechos enjuiciados.

Respecto al dictamen pericial del intérprete de búlgaro es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para rechazar tal alegación, acorde con lo que sobre esta misma cuestión se ha declarado en la sentencia recurrida.

En orden al invocado derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia, a los folios 83 y siguientes de la sentencia recurrida, analiza las pruebas de cargo que ha podido valorar sobre la participación del acusado Teodosio en los hechos enjuiciados.

Así, se señala que era quien se encargaba de asesorar a los demás miembros de la organización en orden a solventar las averías que venía presentando el velero " DIRECCION000 " y además se le había encomendado, en el momento oportuno, el almacenaje del hachís que iba a transportar mencionado velero para su posterior distribución. Se hace referencia a la propia declaración del ahora recurrente quién reconoce, en el acto del juicio oral, que el coacusado Pablo le visitó en el mes de agosto de 2006 y le dijo que tenía un barco y que deseaba que el declarante le hiciera algunas reparaciones y que no recordaba si esa misma persona le solicitó, en el mes de noviembre, instrucciones, telefónicamente, para reparar el motor de la embarcación, añadió que conocía al mencionado Pablo desde hace seis o siete años y que tenía un velero que estaba averiado. Sobre su más estrecha vinculación con la operación del tráfico del hachís, el Tribunal de instancia recuerda las conversaciones telefónicas que mantuvo con Pablo, conversaciones que fueron escuchadas en el acto del juicio oral, y en concreto se hace referencia a las mantenidas los días 6, 19, 20 y 22 de noviembre de 2006. Así el día 20 de noviembre de 2006, a las 18,17 horas, Pablo contactó con Teodosio para poner en su conocimiento que la operación se iba a demorar, recogiéndose en la sentencia recurrida, literalmente, los términos de esa conversación. Una hora más tarde se mantiene otra conversación entre ambos en la que Pablo le solicita asesoramiento en orden a resolver las averías que presentaba el velero " DIRECCION000 ", describiéndose el contenido de tal conversación. El día 22 de noviembre de 2006, a las 20,43 horas, Pablo contacta de nuevo con Teodosio y le anuncia la próxima llegada de la sustancia a España, y todo ello ha permitido al Tribunal de instancia alcanzar la convicción, de ningún modo arbitraria, de que su cometido no se limitaba a las reparaciones del velero sino que se extendía a la ocultación de la sustancia estupefaciente que se transportaba en el velero.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, y del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la motivación de las sentencias y a que sean congruentes.

Se afirma, en defensa del motivo, que la sentencia recurrida no motiva ni razona suficientemente sobre las pruebas que se han practicado en el acto del plenario, alegación cuyo rechazo procede por lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo en el que se han mencionado las pruebas que ha valorado el Tribunal de instancia, explicándose en la sentencia el alcance y los pormenores de dichas pruebas.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO Y

En el quinto y sexto motivos del recurso, formalizados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del artículo 25 de la Constitución, por vulneración del principio de legalidad.

Se alega, en defensa del motivo, que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no son constitutivas de delito en cuanto no ha quedado acreditada la participación del ahora recurrente en actividad ilícita y se reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas. Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar motivos anteriores sobre la inexistencia de nulidades en las intervenciones telefónicas y la presencia de pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que sustenta los hechos que se declaran probados en lo que concierne al acusado Teodosio, relato que ha permitido subsumir su conducta en un delito contra la salud pública en cuanto ha favorecido y facilitado el tráfico de importantes cantidades de sustancias estupefacientes para su posterior distribución.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se dice producida indefensión por haber interrogado el Presidente del Tribunal a la intérprete de búlgaro haciéndose uso del artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como se ha explicado al examinar similar cuestión planteada por anteriores recurrentes y acorde con lo que, sobre este particular, se declara en la sentencia recurrida, no se ha producido indefensión alguna, ya que todas las partes han podido interrogar a dicho perito al emitir dictamen y testimonio, y al ser cuestionado lo dicho por dicho perito, el Tribunal de instancia hizo uso correcto del citado artículo 729 .

El motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 368, en relación con el artículo 369. 2 y 6, ambos del Código Penal .

Se niega la existencia de una organización y que la cantidad de sustancia estupefaciente sea de notoria importancia.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado rigurosamente, dado el cauce procesal esgrimido, y en el se describen todos los elementos que caracterizan a una organización, de la que el ahora recurrente formaba parte, siendo de reiterar las razones expresadas al examinar similar motivo formalizado por anteriores recurrentes, sin que quepa la menor duda que tan importante cantidad de hachís permite la aplicación del supuesto agravado previsto en el apartado 1.6º del artículo 369 del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 370.3 del Código Penal .

Se niega la presencia de la agravante cualificada de extrema gravedad y sobre este particular es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado al examinar similar motivo formalizado por anteriores recurrentes.

El presente motivo tampoco puede prosperar.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849, en relación al artículo 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

Como el anterior recurrente, se dicen reproducidos, "en aras de la autoimpuesta brevedad" los demás motivos del recurso.

La desestimación de los anteriores motivo determina la misma respuesta al presente motivo.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Coincide literalmente con similar motivo formalizado por el anterior recurrente, afirmándose que el Tribunal de instancia ha incurrido en error que se dice acreditado por el acta del juicio oral, la pericial del intérprete, los documentos unidos a la pieza de responsabilidad personal y los tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador.

Como se ha dejado expresado para rechazar esa misma alegación, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y nada de ello se infiere del acto del juicio oral, del dictamen pericial emitido por la intérprete de búlgaro ni de los demás documentos que se señalan en apoyo del motivo, muy al contrario, tanto esos llamados documentos como las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia acreditan lo contrario de lo que se pretende con el presente motivo ya que viene a confirmar lo que se declara como probado sobre la participación del ahora recurrente en los hechos enjuiciados, no habiendo incurrido el Tribunal de instancia en error alguno en la valoración de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados, por manifiesta contradicción o por consignarse conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Se reitera, con los mismos términos, similar motivo formalizado por el anterior recurrente, alegándose que esos quebrantamientos de forma se han producido al no individualizarse las conductas que figuran en los hechos probados y por creer que existe una duda fundada y racional sobre la participación exacta del recurrente. No se mencionan los conceptos que pudieran predeterminar el fallo.

Como antes se ha dejado expresado, no se pueden compartir tales alegaciones, ya que el Tribunal de instancia ha individualizado la participación que tienen los acusados en los hechos enjuiciados, sin atisbo de duda alguna, no presentándose contradicciones en los hechos que se declaran probados y sin que se empleen términos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos, muy al contrario, se describe la participación de los acusados en la operación de traída España, por vía marítima, de tan importante cantidad de hachís, empleándose palabras perfectamente entendibles por cualquier persona.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

3. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE

CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Justo, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 27 de julio de 2009, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarado de oficio las costas respecto a este recurrente. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantameinto de forma e ifracción de Ley interpuestos por Emilio, Gonzalo, Pablo y Teodosio contra mencionada sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 27 de julio de 2009 . condenamos a estos recurrentes al pago de las costas ocasionadas con sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil diez. En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional con el número 204/2006 y seguido ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de julio de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

quinto, que se complementa con el fundamento jurídico cuarto del recurso formalizado por el acusado Justo, en lo referente a la individualización de la pena.

Como se ha dejado expresado en el fundamento jurídico mencionado de la sentencia de casación, no puede imponerse al acusado Justo pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, por lo que pedida una pena de cinco años y seis meses de prisión esa debe ser la pena a imponer, atendidas las circunstancias personales y la concurrencia de circunstancias agravantes específicas y la cualificada de extrema gravedad, pena que sustituye a la impuesta en la sentencia recurrida de seis años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

III.