AAP Pontevedra 250/2010, 23 de Junio de 2010

PonenteMARIA DEL ROSARIO CIMADEVILA CEA
ECLIES:APPO:2010:552A
Número de Recurso100/2010
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución250/2010
Fecha de Resolución23 de Junio de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 2ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00250/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000100 /2010, - I Número Identificación Único: 36038 37 2 2010 0000723

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de O PORRIÑO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000292 /2009

Apelante: Heraclio

Procurador/a :

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

A U T O Nº 250

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados: Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, veintitres de junio de dos mil diez

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de O Porriño, de fecha 01 de Octubre de 2009 auto por el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las Dilig. Previas Proc. Abreviado nº 292/09, D. Heraclio, contra esta resolución interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de 02 de diciembre de 2009, formulando posteriormente recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal los testimonios pertinentes para su resolución.

Fue Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los del auto apelado a fin de evitar inútiles reiteraciones.

Insiste el apelante en que el camino en el que realizó las obras de asfaltado es de su propiedad y que la resolución del Alcalde mandando reponerlo a su estado anterior a la realización de dichas obras es injusta además de infringir la norma por lo que sostiene la necesidad de continuar con la investigación de los hechos que entiende pueden constituir un delito de prevaricación.

Poco más cabe añadir al auto impugnado que ya dio cumplida respuesta al previo recurso de reforma cuyos términos son literalmente reproducidos en el de apelación. Las diligencias practicadas no esclarecieron si el camino en cuestión es de titularidad privada del querellante o es de titularidad pública municipal, a falta de presentación de títulos fehacientes que puedan indiciariamente en este procedimiento avalar una u otra conclusión. Tampoco las diligencias que se interesan van a esclarecer tal cuestión sea cual fuere su resultado pues cuando el Sr. Alcalde dictó el decreto de reposición de la legalidad, avalaba la titularidad pública la certificación catastral obrante al folio 237 . La ausencia de una inscripción en el registro de bienes municipales no resultaría suficientemente significativa de que dicho camino secundario no sea de titularidad pública.

Sea como fuere, por una parte el denunciado al dictar su resolución se basó como declaró a presencia judicial, en el referido certificado y en informes de los técnicos sobre la base de que ya en años anteriores se siguió expediente administrativo de reposición de la legalidad contra el mismo querellante por actuaciones sobre el referido camino secundario. Por otra, las obras conforme se aprecia en las fotografías parecen afectar al dominio público que constituye la "estrada de acceso al colegio Público de Atios" y fueron además realizadas sin la preceptiva licencia municipal, todo lo cual evidencia la ausencia de elementos típicos del delito de prevaricación administrativa.

Dicho delito de prevaricación administrativa se caracteriza por:

  1. - El aspecto del plus de antijuricidad, injusticia y arbitrariedad, que debe revestir la resolución administrativa para un reproche penal, plus exigido por el tipo en su redacción y que delimita el delito de la infracción administrativa, incluso de la ilegalidad administrativa grave acreedora de una nulidad de pleno derecho.

    Como dice la STS, Penal sección 1 del 28 de Junio del 2007 ( ROJ: STS 4931/2007 ) [" la jurisdicción contencioso-administrativa tiene por misión corregir la ilegalidad que pudiera cometer la Administración. El sistema penal, a través del delito de prevaricación administrativa trata de sancionar la arbitrariedad de la autoridad o funcionario público, lo que es un plus diferente de la mera ilegalidad. (....)".... no se trata de

    sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.."]

    Abunda en ello el TS, por citar dos de las más recientes: en Sent sección 1 del 13 de Marzo del 2009 (ROJ: STS 1780/2009 ) Recurso: 1421/2008 cuando dice. [".. no es suficiente...

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