AAP Baleares 99/2010, 24 de Mayo de 2010
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2010:385A |
| Número de Recurso | 95/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 99/2010 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00099/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000095 /2010
AUTO Nº 99
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de mayo de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 330/2009, procedentes del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 95/2010, en los que aparece como parte demandante apelante Dª. Visitacion, representada por la Procuradora Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN, y asistida por el Letrado D. RAIMUNDO ZAFORTEZA FORTUNY, y como demandada apelada la entidad "TREPLA S.A.", representada por el Procurador D. JERONI TOMÁS TOMÁS, y asistido por los Letrados D. JUAN FRANCISCO CONTESTÍ SEGUÍ y D. JAUME RIUTORD RAMIS.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./a Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, en fecha 26 de noviembre de 2009, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la solicitud de medidas cautelares instada por la Procuradora Dña. Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Dña. Visitacion frente a Trepla SA y, en su consecuencia, no se accede a la suspensión del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta general de accionistas de Trepla SA, celebrada el día 29 de septiembre de 2009, y el nombramiento de administrador judicial para Trepla S.A. Todo ello con imposición de las costas a Dña. Visitacion .".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista en fecha 10 de mayo del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Instada solicitud de medidas cautelares por parte de Dª. Visitacion frente a la entidad "Trepla, S.A.", para que se dicte Auto por el cual:
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Acuerde la adopción de la medida cautelar consistente en el nombramiento de Administrador Judicial, que intervendrá las facultades ordinarias del órgano de administración de la entidad "Trepla, S.A." de modo análogo a lo previsto en el art. 40.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de tal forma que el administrador judicial, en su caso, deberá solicitar autorización judicial para la realización de actos dispositivos que excedan del giro o tráfico ordinario de la actividad que constituye el objeto social, entendiendo por "giro o tráfico ordinario", los actos inherentes a la continuidad empresarial de la sociedad, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado (con una aplicación también analógica del concepto que se colige de los arts. 43.3 y 44.2 LC );
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Acuerde la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión del acuerdo de ampliación de capital adoptado en el seno de la Junta General de Accionistas de la entidad "Trepla, S.A." celebrada el día 29 de septiembre de 2009.
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Todo ello, con expresa imposición en costas a la parte demandada; tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en la vista celebrada el día 26 de noviembre de 2009, recayó Auto de la misma fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la solicitud de medidas cautelares instada por la Procuradora Dña. Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Dña. Visitacion frente a Trepla SA y, en su consecuencia, no se accede a la suspensión del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta general de accionistas de Trepla SA, celebrada el día 29 de septiembre de 2009, y el nombramiento de administrador judicial para Trepla S.A. Todo ello con imposición de las costas a Dña. Visitacion .". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de Dª. Visitacion, alegando que existen indicios claros que permiten formular un juicio provisional favorable de la pretensión deducida por la apelante sobre la titularidad de las 4.495 acciones de "Trepla, S.A." frente al documento de 26 de febrero de 2003 presentado por la contraparte, y por actuaciones posteriores de la sociedad y de los restantes socios, que la entidad cambió de criterio tras el requerimiento de fecha 21-junio-07, que concurre aplicación errónea de las consecuencias del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incomparecencia de la Sra. Visitacion en la vista, que concurre "periculum in mora" pues los Sres. Justino actúan sin control y violan las derechos de la socia minoritaria, e invocando la proporcionalidad de las medidas cautelares solicitadas, e impugnando la condena en costas, por todo lo cual interesa que se estime íntegramente la solicitud de medidas cautelares, en los términos consignados en la demanda al efecto deducida por esta parte.
Subsidiariamente, y únicamente para el hipotético caso de que se confirmara el Auto dictado en primera instancia y se desestimara la solicitud de medidas cautelares, intereso se revoque y deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena en costas a la Sra. Visitacion, por entender que existen serias dudas de hecho y de derecho que excepcionan la estricta aplicación del criterio de vencimiento; como que igualmente no se formule pronunciamiento respecto de las costas causadas en segundo grado jurisdiccional.
La representación procesal de la entidad "Trepla, S.A." se opone al recurso formalizado de adverso, invocando la reducción del conflicto sobre la titularidad exclusiva o no de las 4.495 acciones en el contraste del contenido de los documentos de fechas 11- octubre-02 y 26-febrero-03 y los efectos del art. 304 de la LEC por incomparecencia de la Sra. Visitacion, por lo que no concurre el requisito del "fumus boni iuris", que la ampliación de capital ya ha sido ejecutado por lo cual no concurre el de "periculum in mora", la innecesariedad de nombras un administrador judicial, y que procede imponer las costas a la parte solicitante de las medidas cautelares, e interesa la íntegra confirmación del Auto impugnado.
Las documentales admitidas en esta alzada fueron valoradas por las partes en la vista celebrada a 10 de mayo de 2010 con el resultado que es de ver en el acta y en soporte audiovisual correspondientes.
Sobre el otorgamiento o no de medidas cautelares, previa solicitud, ha reseñado reiteradamente este Tribunal, ad exemplum en resoluciones de fecha 10 de diciembre de 2009, y en relación con acuerdos societarios, que: Respecto de la apariencia de buen derecho, si bien como ya se apuntó no puede confundirse con la razón última que permite sancionarlo, ya que la medida cautelar no requiere un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo, sí que exige que el solicitante proporcione al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos prima facie, la verosímil existencia del derecho alegado, la probabilidad cualificada de triunfo de la pretensión de fondo o la razonable perspectiva de éxito, es decir, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración, y sucede que en el caso la actora se presente como titular del 50% de las participaciones de la entidad demandada, siendo lo cierto que la prueba documental practicada en el acto de la vista oral a instancia de la demandada, pone en duda razonable dicha titularidad. Asimismo, tampoco se aprecia concurra periculum in mora, que como afirma la doctrina, mas que un presupuesto, es la causa y fundamento que ampara la adopción de cualesquiera medidas cautelares. Es precisamente en el peligro "de retardo", esto es, la existencia de potenciales riesgos que amenacen y hagan actualmente incierta la efectividad de un futuro pronunciamiento contrario a quien ocupa la posición del sujeto pasivo en el proceso principal, lo que justificará la cautela, por ello, el artículo 728.1, impone al peticionario la justificación precisa de no adoptarse la medida "podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidiera o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria" y sucede que en el caso, el solicitante se limita a alegar, que no probar, que "mientras se siguen los trámites de este procedimiento, se podría proceder a la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil, y desarrollar lo inválidamente acordado, lo que impediría o dificultaría extraordinariamente la efectividad de la tutela judicial que se otorgaría mediante una sentencia estimatoria", sin aportar el menor indicio o dato que permita considerar que el cambio del actual consejo de administración de la sociedad demandada, y que constituye el objeto del acuerdo impugnado, suponga que sus miembros vayan a actuar en contra de los intereses de la sociedad o de sus socios; lo que, evidencia, que no existe un peligro de mora procesal cierto que pueda frustrar la ejecución de la posible sentencia estimatoria de la nulidad del acuerdo impugnado"; de 11 de diciembre de 2009, la de 29 de abril de 2009 que: "En relación con los tres primeros puntos del orden del día, compartimos la argumentación del Juzgador de instancia en el sentido de que la hipotética suspensión de los acuerdos carecería de relevancia, pues D. Luis Enrique seguiría siendo...
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