AAP Madrid 31/2010, 22 de Enero de 2010

PonenteMARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ
ECLIES:APM:2010:620A
Número de Recurso609/2009
ProcedimientoAPELACION AUTOS
Número de Resolución31/2010
Fecha de Resolución22 de Enero de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 609/09 RT

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

Proc. Origen: SUMARIO 1/09

A U T O Nº 31/10

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. MARTA PERDA PENEDO

Magistradas:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid a veintidós de enero de dos mil diez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por las representaciones procesales de los procesados D. Rosendo, D. Carlos Ramón,

D. Alexis y D. Cipriano, se presentaron escritos interponiendo recursos de reforma y subsidiarios de apelación contra el Auto de procesamiento de fecha 27 de mayo de 2009, del Juzgado de Instrucción 2 de Alcalá de Henares, Sumario 1/2009, en base a las alegaciones que hacían.

SEGUNDO

Admitidos a trámite los recursos de reforma, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, dictándose en fecha 31 de agosto de 2009 Autos por los que se desestimaban los cuatro recursos de reforma y se admitía a trámite los de apelación.

TERCERO

Formado el oportuno testimonio, se remitió a esta Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a la Sección núm. 29ª, al número de Rollo 609/2009 RT, ordenándose la Juzgado de Instrucción que procediera a emplazar para ante este tribunal a los recurrente, compareciendo en tiempo y forma únicamente D. Rosendo y D. Carlos Ramón, entendiéndose con ellos las sucesivas diligencias, señalándose para la vista que ha tenido lugar el día 20 de enero de 2010, a la que fueron citadas todas las partes personadas, compareciendo únicamente la defensa del recurrente D. Rosendo y el Ministerio Fiscal.

El recurrente compareciente se ratificó en su escrito de interposición del recurso e hizo las alegaciones que entendió en su derecho. El Ministerio Fiscal se opuso. Y terminada que fue la vista, se procedió a la deliberación, votación y fallo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª PILAR RASILLO LÓPEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los recurrentes D. Alexis y D. Cipriano no se han personado ante este tribunal en el término del emplazamiento, debiendo ser tenidos por desistidos y declararse desierto los recursos de apelación por ellos interpuestos (artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

SEGUNDO

La defensa del procesado D. Rosendo solicita la nulidad del Auto de procesamiento y de todas las diligencias de investigación al considerar nulas las intervenciones telefónicas acordadas en la causa y por aplicación del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todas las demás diligencias de instrucción en cuanto que derivan de aquellas intervenciones nulas. Además, respecto de las entradas y registros en los domicilios del recurrente, las mismas se realizaron sin presencia de Letrado lo que constituye también causa de nulidad. Por todo ello, entiende el recurrente que no existen indicios de criminalidad contra él.

Con carácter previo resulta conveniente señalar que las consideraciones que se hagan en esta resolución, que solamente comprueba entre otras cuestiones la existencia o no de indicios racionales de criminalidad, no prejuzgan en absoluto el resultado final de las responsabilidades penales que se dilucidan en este proceso, respetando el derecho a la presunción de inocencia de los procesados recurrentes. En este sentido, la STC 112/2003, de 16 de junio, con cita de la STC 168/2001 de 16 de julio, declara que " cuando se trata de una resolución dictada en el trámite de instrucción de las diligencias previas, en las que no se resuelve sobre una acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una infracción penal...la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso impiden considerar que las resoluciones en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver sobre la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integrantes del delito, que se somete a juicio" . Más en concreto, el ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1 señala que la decisión contenida en un Auto de procesamiento respecto del sometimiento al proceso de un individuo, no tiene fuerza de cosa juzgada, ni supone para el procesado ni -ha de sobrentenderse, naturalmente- para quien acusa, derechos o privación de los mismos en forma irrevocable.

Hecha la anterior puntualización, el planteamiento de la nulidad de las intervenciones telefónicas resulta en este momento prematuro, y, por tanto, no procede que se analice en este momento. Resulta claro que cuando se trate de una diligencia de investigación que clara y contundentemente vulnere derechos fundamentales, en cualquier momento del procedimiento penal se puede acordar la nulidad de la misma, como se produciría, en lo que nos interesa, si una intervención telefónica se realizara sin autorización. El ordenamiento jurídico constitucional no puede tolerar que una diligencia de estas características pueda tener virtualidad, aunque sea mínima, y resulta preciso su aniquilamiento del espacio procesal de manera inmediata (en este sentido, AP Alava, sec. 2ª, A 24-4-2007, nº 100/2007 ).

En el presente supuesto, tras el examen del testimonio que nos ha sido remitido, no pueden compartirse las alegaciones que hace el recurrente, a las que la Juez de Instrucción da una exhaustiva respuesta en el Auto resolutorio del recurso de reforma, cuyos razonamientos son compartidos por este Tribunal. Baste destacar que las intervenciones telefónicas que se han practicado han contado con la oportuna autorización judicial, tratándose de autos motivados en los que la Juez de Instrucción ha procedido a hacer una valoración de los datos que se le aportaron y que existían y sobre la necesidad de acordar o prorrogar las intervenciones iniciales y otras nuevas que surgían bien de las previas intervenciones bien de las diligencias policiales de investigación que se practicaban, dando la policía cumplida cuenta a la Instructora de todo ello, quien en todo momento ha procedido a controlar el resultado de las mismas. En este sentido, consta que han sido aportadas las transcripciones de las conversaciones que la policía ha considerado más relevantes y las cintas originales de grabación, sin que la alegada falta de transcripción o audición en audiencia pública de las mismas por parte del Secretario Judicial afecte a la validez de las intervenciones. Como dice la Sentencia Tribunal Supremo núm. 952/2003, de 26 junio, en relación con un supuesto de intervención telefónica, "es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala de Casación que cuando las eventuales irregularidades o deficiencias no se realizan en la ejecución del acto limitativo del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, sino posteriormente, al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado -entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido- no existe lesión del derecho fundamental, pues en tales casos la restricción al derecho al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en las que se delegó su práctica, se ha mantenido dentro de los límites de la autorización concedida por la Autoridad Judicial (por todas, STC de 13 de julio de 1998 y 16 de mayo de 2000 )." Y sigue exponiendo esta STS 952/2003 que "Cuestión distinta es la incorrecta incorporación del resultado de las intervenciones telefónicas, primero al sumario y después al juicio oral que, de existir y comprobarse la irregularidad, constituiría una infracción de...

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