STSJ Andalucía , 25 de Febrero de 2000

PonenteALFONSO MARTINEZ ESCRIBANO
ECLIES:TSJAND:2000:3091
Número de Recurso7/2000
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2000
EmisorSala de lo Social

Recurso nº 7/00 -BL- Iltmos. Señores:

D. Santiago Romero de Bustillo.

D. Manuel Teba Pinto.

D. Alfonso Martínez Escribano.

En la ciudad de Sevilla a veinticinco de febrero de dos mil. La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚM. 681/00 En los recursos de suplicación interpuestos por D. Jesús Ángel y Agroman Empresa Constructora, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Diez de los de Sevilla; ha sido Ponente el Iltmo.

Sr. D. Alfonso Martínez Escribano, Magistrado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jesús Ángel contra Agroman Empresa Constructora, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y nueve, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1.- El actor, D. Jesús Ángel , viene prestando servicios por cuenta de Agroman Empresa Constructora, S.A. desde el 15.03.65, con centro de trabajo en la carretera de la Esclusa nº 3 de Sevilla.

  1. - El actor ha venido percibiendo como retribución en el período abril de 1998 a marzo de 1999 las sumas que constan en las nóminas unidas a autos a sus folios 64 a 78, que se tienen por reproducidas. En concreto, en marzo de 1999 percibió 152.598 pesetas de salario base, 10.454 pesetas de antigüedad, 63.007 pesetas por plus de actividad asistencia y 15.844 pesetas de pluses extrasalariales.(sic)

  2. - El día 29.04.99 se le notifica carta que obra al folio 63 de autos, por la que se le despide con efectos de tal fecha por "disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de su trabajo."

  3. - Interpuesta papeleta de conciliación ante el CMAC, el acto tuvo lugar el 31.05.99 con el resultado de sin avenencia, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y ofreciendo la cantidad de

11.853.247 pesetas en concepto de indemnización y 425.628 pesetas en concepto de liquidación final, saldo y finiquito, sumas que consignó el 02.06.99 en las cuentas de este Juzgado, formulándose demanda el mismo día.""

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnandos de contrario respectivamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, fijando la indemnización principal en la cantidad de 11.853.427 pesetas -cifra ofrecida en conciliación y consignada por la empresa, junto con la que se dirá- y condenó al pago de salarios de tramitación sin el límite del art. 56.2 E.T., recurriendo ambas partes, el trabajador para que se incremente el salario módulo y la empresa con los alegatos que se expresarán, debiendo comenzar el examen por el del primero, al condicionar las demás cuestiones planteadas.

SEGUNDO

El recurso del actor comienza instando la revisión del hecho segundo para que se incorpore la media de las cantidades percibidas por los conceptos que detalla en el año anterior al despido, mas, aparte de la irrelevancia según lo que se razonará, el hecho remite a las nóminas que se invocan, constando con exactitud, aunque por remisión, todas las cantidades y conceptos, cuya inclusión o exclusión del módulo salarial se pasa a examinar en la censura jurídica, a la que dedica otro motivo, con cita de los arts. 26 y 56 E.T., 55 y 82.3 del Convenio General del sector de la construcción (BOE de 20 de junio de 1998), aparte de remitir al Decreto de 17 de agosto de 1973 y O.M. de desarrollo, normas reglamentarias éstas que fueron derogadas por la Ley 11/94, pese a que mantengan cierta ultraactividad conceptual.

Debe comenzarse por advertir que la STS de 8 de junio de 1998 examina la cuestión que considera de alcance meramente procesal relativa a si en el proceso de despido puede entrarse a debatir, a efectos de los salarios de tramitación y de la indemnización, la retribución que debió percibir el trabajador y en este punto es irrelevante que el debate se origine o no como consecuencia de variaciones producidas en el pago del salario o por otras razones, razonando que "la cuestión que se suscita en el presente recurso ha sido ya objeto de unificación de doctrina en sentido favorable a la pretensión impugnatoria que ejercita el trabajador recurrente. La sentencia de 25 de febrero de 1993 (RJ 19931441) señala que la determinación del salario como objeto del proceso de despido no ha sido punto pacífico y así se ha sostenido en ocasiones que ha de estarse al salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no al que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la propia sentencia precisa que la doctrina más reciente de la Sala (sentencias de 7 de diciembre de 1990 [RJ 19909760] y 3 de enero de 1991 [RJ 199147]) ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada". En la misma línea la sentencia de 12 de abril de 1993 (RJ 19932922) reitera que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del art. 50 E.T. (RCL 1995997).

Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del art. 27.2 L.P.L. y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han e reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador."

TERCERO

Por lo razonado, si el salario percibido con anterioridad a la fecha del despido no fuese el adecuado a la ley, al convenio o al contrato, puede pretenderse en este proceso el debate de cuál fuera el adecuado a esas fuentes de la relación laboral.

El actor aduce, por un lado, que de los conceptos remuneratorios percibidos, debe excluirse del módulo ex art. 56.1 E.T. el plus extrasalarial, pero habría de incluirse, la indemnización compensatoria por traslado prevista en los arts. 82 y 83 del Convenio Colectivo citado; sin embargo, pese a que tal norma prevea dicha indemnización fijando su cuantía en un porcentaje calculado sobre los conceptos salariales, éstos son sólo medio de cálculo de unos importes, cuya naturaleza es, por expreso mandato del art. 26.2

E.T., de naturaleza extrasalarial, no siendo computables.

De otro lado, sostiene el actor que debería incluirse el complemento de extranjería que cobró hasta el 22 de julio de 1998 mientras trabajaba en la República Dominicana, mas el despido ocurrió en 29 de abril de 1999, sin que pueda apreciarse actuación empresarial tendente a reducir, de mala fe, el salario para perjudicar al actor, no tratándose de concepto que pudiera devengar en la fecha de su cese ni puede asimilarse a las horas extraordinarias ni otros conceptos variables que pudieran, en ciertas circunstancias, computarse por la media del período anterior al cese.

Por todo ello, debe rechazarse el recurso del actor, advirtiendo que el salario reconocido por la empresa es incluso superior al que resultaría de lo razonado, pero le ha de vincular a la misma, como le obliga la cantidad ofrecida por indemnización principal en conciliación y luego consignada y el módulo de salario diario reconocido a efectos de cálculo de salarios de tramitación, si bien ha de examinarse el alcance de esta condena que censura en su recurso la empresa.

CUARTO

La empresa alega infracción del art. 359 L.E.Civil, al entender incongruente que la sentencia no limite la condena de salarios de tramitación según lo previsto por el art. 56.2 E.T., basándose en hecho no alegado por el actor, quien en su demanda pedía tal no limitación pero por error en la indemnización ofrecida, no en la indeterminación de la liquidación, saldo y finiquito a que alude la sentencia de instancia. Conviene precisar que la empresa ofreció y consignó, además de la indemnización principal, la cantidad de 425.628 pesetas "en concepto de liquidación final, saldo y finiquito", sin referencia directa ni por remisión a salarios de tramitación hasta la fecha de conciliación.

Ante todo, respecto a estas cuestiones en interpretación del art. 56.2 E.T., debe recordarse la doctrina jurisprudencial que tiene declarado lo siguiente: a) En STS de 23 de abril de 1999 se establece que "la solución acertada y la doctrina unificada es la que expone esta última sentencia de 4 de mazo de 1997, al interpretar el art. 56.2 E.T., modificado por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (RCL 19941422 y 1651), a cuyo tenor "en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, la cantidad a que se refiere...

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