STSJ Galicia 684/2010, 17 de Febrero de 2010
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:1030 |
| Número de Recurso | 5286/2006 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 684/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACION 0005286 /2006js
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
MARIA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARES
A CORUÑA, diecisiete de febrero de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005286 /2006 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Ramón contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Ramón en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000273 /2005 sentencia con fecha siete de Junio de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Ramón nació el 2 de julio de 1948.
Acredita los siguientes períodos de cotización:
En España: De 01.07.1966 a 13.01.1967: 197 días en el REM
De 01-01.1972 a 31.12.1974: 1.096 días en el REA
De 01.01.1975 a 31.03.1976: 91 día en el REA
De 11.03.1994 a 13.01.1996_ 674 días en el desempleo
De 01.10.1996 a 31.05.2004: 2.800 días en el REA
De 01.01.1975 a 31.12.1975: descubierto y prescrito en el REA
En Holanda:
Entre 1974 y 1994: 6.888 días por servicios prestados a bordo de buques.
SEGUNDO.-El día 1 de julio de 2004 o actor presento ante el INSS solicitud de pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social 1408/71 y 574/72.
El Instituto Nacional da Seguridad Social estimo su petición de jubilación en los siguientes términos: base reguladora: 403,78: porcentaje por años de cotización 100%, con el 0,79; pensión teórica 318,99 euros; periodos de cotización: en España, 4767, en Holanda, 6888, porcentaje a cargo de España: 40,90%, pensión básica española: 130,47; mínimo aplicable, 26,45, complemento artículo 50 R.C.: 226,47, total pensión mensual, 383,66 euros. Efectos: 1-6-2004,
TERCERO.- El 14 de enero de 2005 el actor formuló reclamación administrativa previa contra la anterior resolución, que fue desestimada por resolución de 11 de marzo de 2005
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social el Instituto Socia de la Marina, declarado que a actora tiene derecho a percibir una pensión de jubilación en el porcentaje aplicable del 86,86% y prorrata temporis del 43,33% con cargo a España, base reguladora de seiscientos noventa e tres euros con catorce céntimos (693,14) y efectos económicos de 1 de junio de 2004, así como a las mejoras y revalorizaciones que legal y reglamentariamente procedan, condenando al ISM al abono de la prestación, y al INSS a estar y pasar por el anterior pronunciamiento".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de la demanda declarando el derecho de la parte actora a percibir la pensión contributiva de jubilación reconocida sobre una base reguladora mensual de 693,14 euros al mes con el porcentaje del 86,86% y prorrata temporis del 43,33% con cargo a España y efectos económicos de 1 de junio de 2004 condenando al ISM al abono de la misma y al INSS a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.
Contra la sentencia de instancia recurren la parte actora y la Entidad Gestora INSS. Esta última recurre en base a tres motivos de suplicación, todos ellos al amparo del art. 191 c) de la LPL y cuyo recurso ha sido impugnado de contrario. El beneficiario recurre la sentencia, también en base a tres motivos de recurso, todos ellos al amparo del art. 191 c) de la LPL .
En el primer motivo de su recurso, el INSS alega la infracción por interpretación errónea, de los arts. 45 y ss del Reglamento Comunitario 1408/1971 puestos en relación con el art. 35 del Decreto 2123/1971 de 23 de julio y 68 del Decreto 3772/1972 de 23 de diciembre . En este motivo se aduce que el régimen que resuelve la prestación es el REA por cuanto es en dicho régimen donde acredita (en España) el mayor número de cotizaciones sin que puedan tenerse en cuenta los períodos de seguro acreditados en otro país comunitario. El motivo debe ser desestimado. El art. 45 2º del Reglamento 1408/1971 establece que "Cuando la legislación de un Estado miembro subordine la concesión de ciertas prestaciones al requisito de que los períodos de seguro hayan sido cumplidos únicamente en una profesión sometida a algún régimen especial aplicable a trabajadores por cuenta ajena o, en su caso, en un empleo determinado, los períodos cumplidos bajo las legislaciones de otros Estados miembros sólo serán computables para la concesión de tales prestaciones en el supuesto de que hayan sido cumplidos al amparo de un régimen de igual naturaleza o, en su defecto, en la misma profesión o, dado el caso, en el mismo empleo".
En todo caso, el apartado 4º del mismo precepto señala que "Los períodos de seguro cumplidos bajo un régimen especial de un Estado miembro serán computados conforme al régimen general o, en su defecto, conforme al régimen aplicable a los obreros o a los empleados, según el caso, de otro Estado miembro para la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, a condición de que el interesado haya estado afiliado a uno u otro de dichos regímenes, aunque dichos períodos ya se hayan computado en este último Estado conforme a un régimen señalado en el apartado 2 o en la primera frase del apartado 3.
Como en el presente caso, no acredita en España carencia suficiente para tener derecho a la prestación de jubilación, ha solicitado la prestación de jubilación al amparo de los Reglamentos comunitarios que le permite totalizar las cotizaciones. De este modo, como en Holanda las cotizaciones lo son también por trabajos a bordo de buques por cuenta ajena y por ello en la misma profesión que determinó su afiliación al régimen especial del Mar en España durante el período acreditado en autos, esas cotizaciones holandesas se deben sumar a las españolas del REM siendo en éste régimen donde acredita, entonces, un mayor número de cotizaciones y por ello, éste es el régimen que resuelve la prestación. En todo caso, de no computarse al régimen especial del Mar se computarían conforme al régimen general. En ningún caso, por eso, sería el régimen especial agrario el que resolvería la prestación.
En ese sentido procede citar la doctrina del T.S. contenida en sentencia de 25 de febrero de 2000 ( recurso dictado en unificación de doctrina nº 1474/1999) en un caso en relación a Francia pero, a los efectos que nos interesan, se afirma que: "esa diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que nos vincula con el efecto directo propio de la misma, porque el principio de igualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma (actual art. 42 después del Tratado de Amsterdam y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que como más recientes en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS. de 24-9-1998 (TJCE 1998\211) (C-35/1997), 22-10-1998 (TJCE 1998\253) (C-143/1997) o 25-2-1999 (TJCE 1999\32) (C-320/1995 ), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común francés, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/1971, a estos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia -Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento -".
En su segundo motivo de recurso, el INSS alega la infracción de la DT 2ª de la Orden 18 de enero de 1967 reguladora de la pensión de jubilación que establece los días de bonificación por edad a 1-1-1967 pues, como en esa fecha, el actor contaba con 18 años de edad, no procede bonificación alguna y tampoco procede la bonificación a fecha 1-8-1970 que regulan las normas del REM al ser el régimen agrario el que resuelve la prestación.
Debe ser igualmente desestimado el motivo. Teniendo en cuenta que, como ya se ha dejado escrito, el régimen que resuelve no es el agrario, sino el régimen especial del mar donde acredita un mayor número de cotizaciones, resulta de aplicación la Orden de 1-8-1970 y las bonificaciones de edad resultantes a esa fecha como acertadamente ha efectuado la sentencia objeto de impugnación.
En el tercer y último motivo de su recurso, la Entidad Gestora INSS alega la infracción de las disposiciones legales del RETM en lo que a porcentajes de cotización, coeficientes reductores y prorrata a cargo de España se refiere. Dichas disposiciones son el Decreto 2309/de 23 de julio modificado por RD 863/1990 de 6 de julio y OM de 17 de noviembre de 1983 que desarrolla el anterior.
Se alega que conforme...
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ATS, 14 de Diciembre de 2017
...ello a efectos de calcular la prorrata temporis. Para el primer motivo se alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de febrero de 2010 (r. 5296/2006 ), dictada en un procedimiento sobre pensión de jubilación reconocida totalizando periodos de seguro ......