STS 694/2010, 15 de Julio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 2 de Instrucción, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 50 de 2009, contra Jose Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera, con fecha 23 de diciembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

En el mes de Agosto de 2005 se creó la Unión de Temporal de Empresas "Unión Ejea" formada por Estructuras y Contratas Arnaiz SL. ( ECA) representada por Bernardino y Valero Echegoyen SA. representada por Luciano teniendo dicha UTE la finalidad de construir en Ejea de los Caballeros una Unidad de Cirugía mayor en el Centro Sanitario de dicha localidad cuya concesión habían adquirido por concurso.

En la mencionada UTE se designó a Bernardino como gerente y a Jose Carlos como apoderado.

Una vez en marcha "Unión Ejea" se comenzó a ejecutar las obras de Ejea de los Caballeros emitiéndose las correspondientes facturas por cada una de las empresas y discurriendo la existencia de la mencionada UTE sin ningún problema entre las empresas que la componían hasta la entrega de la obra que se produjo en el mes de mayo de 2006.

En el mes de mayo de 2008 la Agencia Tributaria ordenó a favor de la UTE la devolución del IVA por importe de 60.431 E ordenando al día siguiente Jose Carlos una transferencia por importe de 66.000 # desde la cuenta abierta a nombre de la UTE a otra cuenta a nombre de Valero Echegoyen S.A. con la finalidad de cobrarse diversas facturas de trabajos de mantenimiento y reparación de Echeman S.A., filial de Valero Echegoyen S.A., había realizado en el Centro Sanitario de Ejea como consecuencia de la existencia de un servicio de mantenimiento gratuito para dicho Centro pero no entre las empresas que formaban la UTE y que se había introducido en el pliego de concurso como oferta para obtener la concesión de la obra. No se ha acreditado que Bernardino desconociese la existencia de dicha transferencia bancaria de la cuenta a nombre de Echegoyen S.A.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

1. - Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito de administración desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal del que venía siendo acusado por la acusación particular.

2. - Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 250.1° y 6° del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular con declaración de las costas de oficio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley e infracción precepto constitucional, por la Acusación Particular en representación de UTE UNION EJEA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24 CE .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 850.3 LECrim .

Al amparo del art. 851.3 LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de julio de dos mil diez.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR UNION TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE) UNION EJEA

El motivo primero del recurso interpuesto por la acusación particular se articula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . al haberse vulnerado el art. 24 CE . por entender que el razonamiento probatorio del juzgador "a quo" vulnera dicho precepto constitucional, al resaltar irracional y arbitrario en dos puntos:

- Hacer constar como hecho probado que existía en el pliego del concurso como oferta para obtener la concesión de la obra un servicio de mantenimiento gratuito para el Centro Sanitario de Ejea, pero no para los miembros de la UTE, hecho que no existe.

- Hacer constar en los fundamentos de derecho que "los testigos aportados por la defensa cuyas declaraciones, a diferencia de los otros testigos, fueron precisos y contundentes" y que los testigos de la acusación particular "vinieron a decir que no se acordaban de nada".

El motivo no concreta cual de los derechos consagrados en el art. 24 CE . considera vulnerado y aunque se entendiera referido a la vulneración de la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE, debe ser desestimado:

1. En efecto es doctrina reiterada de esta Sala, STS. 994/2007 de 5.12, la que recuerda que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

   Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1 ).

   En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

   Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2, 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC. 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (STC. 45/2005 de 8.2 ).

   En el caso presente en el motivo se insiste en que el Tribunal de instancia no ha valorado el conjunto de toda la prueba, en particular, las testificales y los documentos aportados de forma lógica y racional, olvidando que aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE . "siempre" esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el canon exigible (SSTC. 34/97, 157/97, 200/97, 109/2000, 169/2004 ).

   Consecuentemente el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrarío en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no solo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo, en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de su juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución (STS. 1045/98 de 23.9 ).

   Tal criterio se ha mantenido en las SSTS. 11.9.98, 18.4.2001, 19.4.2001, 11.12.2002, señalando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art.

   9.3 CE .), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Asimismo debemos recordar la doctrina del Tribunal constitucional establecida en sentencia 167/2002 de 1º8.9, seguida, entre otras por las sentencias 170/2002 de 30.9, 197/2002 de 28.10, 198/2002 de 28.10, 200/2002 de 28.10, 230/2002 de 9.12, 41/2003 de 27.2, 68/2003 de 4.4, 118/2003 de 16.6, 10/2004 de 22.3, 50/2004 de 30.3, 112/2005 de 9.5, 170/2005 de 20.6, 164/2007 de 2.7, 78/2008 de 11.2, 49/2009 de 11.2, 118/2009 de 18.5, 150/2009, que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate publico, en el que se respete la posibilidad de contradicción, (SSTC. 324/2005 de 12.12, 24/2006 de 30.1, 90/2006 de 27.3, 3/2009 de 12.1, 21/2009 de

   26.1, 119/2009 de 18.5, 170/2009 de 9.7 ).

   Doctrina ésta que no obstante y en relación al recurso de casación ha sido matizada por el propio Tribunal Constitucional en sentencia 29/2008 de 28.2 afirmando que "las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en la STC. 167/2002 de 18.9 [...] no son directamente extrapolables a la casación penal, dadas las diferencias que cabe establecer entre la revisión que se produce en dicha sede, de carácter limitado y tasado, y la que tiene lugar en apelación a través de un "novum iudicium", toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la sentencia de instancia (SSTC. 183/2005 de 4.7; 124/2008 de 20.10 ).

   Del mismo modo es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.

   En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia -o en esta sede casacionalse haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido pone de manifiesto la STC. 40/2004 de 22.3, cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido SSTC. 198/2002 de 26.10, 230/2002 de 9.12, ATC. 220/99 de 20.9, 80/2003 de 10.3 ), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

   Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano "a quo", sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6, 36/2008 de 25.2, 24/2009 de 26.1 ).

   Por último, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur", y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

   En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

   En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

   En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

   En el caso analizado, la sentencia impugnada entiende no cometidos por el acusado Jose Carlos los delitos que en concurso real le imputa la acusación particular -societario del art. 295 y apropiación indebida, art. 252- expresando en el fundamento jurídico 3º las razones por las que llega a tal conclusión, tras valorar en el fundamento jurídico segundo las declaraciones del acusado y de los testigos de la defensa y acusación ( Luciano, sobrino del querellado y creador juntamente con el querellante Sr. Bernardino de la UTE "Unión Ejea"; Rosendo, contable de Echegoyen SA. y de Echeman SA; Teofilo, operario de Echeman SA; y Jose Antonio y Carlos Daniel, también operarios) y la prueba documental aportada.

   El recurrente realiza una análisis individualizado de cada una de las pruebas, singularmente de las testificales -desde un prisma subjetivo e interesado, manifestando su discrepancia con el criterio valorativo del Tribunal, olvidando que la valoración de las pruebas personales realizada por el Tribunal a quo, con respecto de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, debe ser mantenido por cuanto su criterio no resulta ilógico, absurdo o contrario a las reglas de la lógica o las máximas de experiencia y que la sentencia no contenga el concreto razonamiento o la valoración que pretende el recurrente no implica que carezca de motivación suficiente.

El motivo segundo por infracción de Ley, del art. 849.2 LECrim. basado en error de hecho en la apreciación de la prueba, puesto en relación con el art. 24 CE .

Se señala en el motivo que lo acreditado documentalmente no coincide con lo reflejado en sentencia, pues se afirma que la empresa del querellado (Echeman SA.), tenía un contrato de mantenimiento para el Centro, cuando obran en Autos los únicos contratos de mantenimientos existentes y lo eran a cargo de la empresa Ambitec.

Se señala como documentos: - Los contratos suscritos por Ambitec que acreditan que el mantenimiento lo llevaba dicha empresa en la obra de UTE desde el año 2005 hasta la actualidad.

- Memora explicativa y escritura de constitución de la UTE en las que no aparece pacto alguno relativo a la oferta de un servicio gratuito de mantenimiento para la Administración y oneroso para los miembros de la UTE.

- Acta de recepción de las obras de 21.4.2006 que tan solo contempla el plazo de garantía de 12 meses pero no plazo de mantenimiento.

- La propia declaración del querellado Jose Carlos en la instrucción de 13.1.2009 en la que ante la pregunta de a que obedecía la disposición de 66.000 E, respondió que era "para satisfacer unas facturas que había pendientes de pago correspondientes a repasos de las garantías de las instalaciones realizadas", sin que en ningún momento hable de ningún contrato de mantenimiento.

- El pliego de concurso -que aporta junto con el escrito de recurso- en el que tampoco figura contrato de mantenimiento alguno a cargo de la UTE.

Es doctrina de esta Sala -por todas STS. 1148/2009 de 25.11 - que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos; es decir el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en estos casos lo que estaría bajo la discusión seria la racionabilidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias, o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

En efecto el contrato de mantenimiento con la empresa Ambitec no evidencia error del Juzgador que valoró la testifical en el acto del juicio oral del operario a Echeman SA. Teofilo quien reconoció haber efectuado los trabajos de mantenimiento en el Centro de Salud una vez al mes durante todo el tiempo que transcurrió hasta que dicho Centro comenzó a funcionar y también manifestó que, a veces, coincidió con empleados de la empresa Ambitec con la que el Centro de Salud tenia concertado un contrato de mantenimiento pero referido a las instalaciones del antiguo Centro y que la espera de actuación de Ambitec no coincidía con la de Echeman SA. en sus trabajos de mantenimiento para la UTE.

Los otros documentos ciertamente no contemplan ese mantenimiento gratuito para el Centro pero no entre las empresas que formaban la UTE -si una garantía de 12 meses- pero no excluyen la realización de ese mantenimiento, que la sentencia entiende acreditado por la testifical practicada. - La declaración del querellado no es prueba documental a efectos casacionales, sino prueba personal, aunque esté documentada en autos. No obstante el querellado no sólo indicó que las facturas correspondían a repasos de las garantías de las instalaciones realizadas, sino también "al mantenimiento ofertado en el concurso de las instalaciones".

- Respecto a la prueba aportada junto con el escrito de interposición del presente recurso -pliego de condiciones del concurso-, dicho documento no fue aportado en la instancia por lo que debe ser inadmitido de plano. En efecto la prueba documental en el procedimiento abreviado tiene que proponerse en el momento del escrito de la defensa o bien en el turno preliminar de intervenciones del art. 786.2 LECrim, siempre que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal, no constituye un obstáculo del principio de contradicción e igualdad de partes y pueda practicarse en el acto, pero a diferencia del recurso de apelación en el que el art. 790.3 LECrim . posibilita la practica de aquellas diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, y de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, tal posibilidad no se produce en la casación en la que no hay posibilidad de proponer prueba alguna, sin perjuicio de que sí después de la sentencia aparecieran hechos nuevos o nuevos elementos de prueba no practicados, o pruebas en que se basó la condena sean declarados después falsos por sentencia firme, puede instarse el recurso de revisión (arts. 954 y ss. LECrim

.), (STS. 545/2010 de 15.6 ).

El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.3 LECrim . por haberse negado la Presidencia del Tribunal a que un testigo conteste a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

Se señala en el motivo que a la testigo Isabel, jefe de obras, se le negó que contestase de forma más prolija a los extremos relativos a si había certificado los partes de trabajo obrante a los folios 110 y ss. en relación a las facturas confeccionadas en mayo 2008 pero referidas a los partes de 2.006 y 2.007. El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, para la prosperabilidad de este motivo es preciso, conforme a lo establecido en el art. 709 LECrim . que se formule la correspondiente protesta y que se hagan constar la o las preguntas que se han formulado y han sido denegados (STS. 479/94 de 26.2 ) en el acta del plenario no consta reclamación alguna en tal sentido.

En segundo lugar no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del inicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal (STS. 1125/2001 de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa" que se contiene en el art. 850.3 o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" (SSTS. 2612/2001 de 4.12, 1064/2005 de 30.9, 1323/2009 de 30.12 ).

Y en el caso que se analiza si la testigo no certificó dichos trabajos, la conclusión de que si no lo hizo fue porque no se incluían en los trabajos de la UTE sino en trabajos de garantía de exclusiva responsabilidad del contratista Luciano, es una inferencia a realizar por el Tribunal del conjunto de la prueba y no por la referida testigo.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim . por no haber resuelto la sentencia sobre la irregularidad manifiesta de la confección de facturas pro forma tres años después de terminar los trabajos que sirven de base exculpatoria para los delitos de que se acusa a Jose Carlos .

Entiende el motivo que el Tribunal no se ha pronunciado sobre la validez de esas facturas del año

2.008 que reflejan trabajos realizados durante los años 2006 y 2007, tanto por Echeman, empresa del Grupo de Luciano como por éste último, a pesar de las múltiples irregularidades que presentan, por lo que debió declararse que no son validas ni acreditan ningún derecho de crédito a Luciano frente a la UTE y que la disposición de 66.000 E no pudo ser consentida por Bernardino ya que no obedecía a ningunas facturas pendientes. Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3 LECrim . como hemos dicho en SSTS. 77/2007 de

7.2, y 767/2009 de 16.7, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2, 61/2008 de

17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97,

27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004, 607/2010 de 30.6 ), que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implícita, cuanto existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ).

Consecuentemente, la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ).

En el caso presente si las facturas respondían o no a operaciones reales no deja de ser una cuestión de hecho que sí ha merecido respuesta de la Sala en el fundamento jurídico segundo al analizar y asumir la declaración testifical de Rosendo, contable de Echegoyen SA. y de Echeman SA, persona que elaboró las facturas correspondientes a trabajos de mantenimientos realizados por Echeman durante el año 2007 poniendo de manifiesto que no se facturaron hasta el 2008 a la espera que hubiese liquidez en la UTE a fin de no tener que adelantar el IVA y realizar nuevas aportaciones económicas a la UTE, existencia de trabajos y que fue corroborada en el acto del juicio oral por los operarios Teofilo y Jose Antonio que fueron quienes las realizaron.

El recurrente podrá no compartir tal valoración de la Sala pero ello no implica la falta de respuesta a la cuestión planteada.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .).

III.