STS 737/2010, 19 de Julio de 2010

Como resultado de las diligencias de entrada y registro acordadas por la autoridad judicial a raíz del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente en el curso de las investigaciones, las cuales se habían iniciado por Agentes del Equipo Contra el Crimen Organizado -ECO, en adelante- de la Guardia Civil en la lucha contra el narcotráfico, entradas y registro practicadas el día

04.03.08 en las viviendas que a continuación se indicarán, fueron hallados los siguientes efectos:

-En la DIRECCION002, número NUM004, NUM003 NUM005 de Palma, donde vivía la acusada Luisa, la cantidad de 16.310 #, una libreta bancaria a su nombre y de su marido Cecilio, que no es juzgado por hallarse en rebeldía, y una libreta de tapas verdes con anotaciones y 3 teléfonos móviles.

-En el domicilio de c/ DIRECCION000 número NUM000, NUM001, de Palma, habitado por Eladio, Hugo e Julio : 3 paquetes de distinto tamaño conteniendo cannabis sativa tipo hierba; 63'73 gramos de cocaína con una riqueza del 28 % y un valor en venta por dosis de 3.205'52 #; 0'064 gramos de cocaína con una riqueza del 35 %, y un valor en venta por dosis de 4'02 #; 75'113 gramos de una sustancia no sujeta a fiscalización y 2.837'650 gramos de fenacetina, sustancia que utilizaban para el corte y adulteración de la cocaína. También fueron hallados 3 teléfonos móviles, la factura de compra de la fenacetina, un recibo de pago del alquiler de la vivienda a nombre del acusado Eladio, documentación personal, 3 balanzas de precisión y una bolsa de plástico con recortes circulares.

-En el domicilio de c/ DIRECCION001 número NUM002, NUM003, NUM003, donde vivían las acusadas Carina, alias " Cristal ", y Africa, alias " Zafiro ", así como, de forma intermitente, el propio Eladio

, fueron hallados los siguientes efectos: 3 paquetes conteniendo 260'900 gramos de cocaína con una riqueza del 10 % y un valor en venta por dosis de 4.686'30 #; 45'648 gramos de cocaína con una riqueza del 10 % y un valor en venta por dosis de 819'93 #; 2'555 gramos de cocaína con una riqueza del 64 % y un valor en venta por dosis de 293'71 #. También fueron hallados 2.195 # en efectivo, 4 bolsas de plástico desmenuzadas en recortes circulares de diferente diámetro, 1 disco duro de PC, 3 ordenadores portátiles, 2 teléfonos móviles, 1 cámara de video, 2 anillos, así como un resguardo de envío de dinero a través de la entidad "Western Union", por importe de 2.900 #, desde Palma a la República Dominicana, siendo la remitente Carina, alias " Cristal ", y la destinataria Luisa .

-En el domicilio sito en la c/ DIRECCION003, número NUM006, NUM003, de Manacor, donde habitaban Bernarda y su marido, el también acusado Bernardo, alias " Cebollero ", no juzgado por encontrarse en situación procesal de rebeldía, fueron hallados los siguientes efectos: 1 bolsa de plástico conteniendo 50'177 gramos de cocaína con una riqueza del 29 % y un valor en venta por dosis de 2.613'72 #; 9 bolsitas de plástico conteniendo 8'294 gramos de cocaína con una riqueza del 31 % y un valor en venta por dosis de 461'83 #; una balanza de precisión, 2.370 # en metálico, 10 justificantes de envío de dinero a Colombia, 6 teléfonos móviles, 8 mp3, 4 cámaras de fotos digitales, 2 TDT, 3 relojes, etc. El acusado Bernardo fue detenido en la T4 satélite de llegadas del aeropuerto de Madrid el 08.03.08, en vuelo NUM007 de la Compañía Avianca procedente de Bogotá.

-En el domicilio sito en la c/ DIRECCION004 número NUM008, NUM003, NUM009, de la localidad de Cala Bona, que constituía la vivienda de Pablo, en registro practicado el 27.03.08, se halló una pequeña cantidad de marihuana y una balanza de precisión conteniendo restos, en cantidad no mensurable, de cocaína, cuya pureza no consta.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Eladio, Hugo, Julio, Bernarda, Luisa, Carina, Africa (sic) y Pablo como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias modificativas, a las penas siguientes:

   A Eladio, la pena de 5 años y 9 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 18.018'96 euros. A Hugo, Julio y Luisa, las de 5 años y 3 meses de prisión a cada uno de ellos, con la misma accesoria durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 6.419'08 euros.

   A Bernarda, las de 5 años y 3 meses de prisión, con la misma accesoria durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 6.151'1 euros.

   A Carina y Africa (sic), la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la misma accesoria durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 11.599'88 euros.

   Y a Pablo, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la misma accesoria durante el tiempo de la condena.

   Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente respectivamente intervenida a los referidos condenados en la presente causa.

   Notifíquese esta sentencia a las partes y a los acusados personalmente.

   Les abonamos para el cumplimiento de la pena el tiempo que hubieran sufrido de privación del (sic) libertad por razón de esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados Africa, Hugo, Pablo, Carina, Eladio, Luisa, Julio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de la recurrente Africa basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la CE y el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Carta Magna. SEGUNDO .- A tenor del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia y tutela efectiva). TERCERO .- En virtud del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la CE (presunción de inocencia y tutela efectiva).

5. - La representación del recurrente Hugo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la CE y el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Carta Magna. SEGUNDO .- A tenor del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia y tutela efectiva). TERCERO .- En virtud del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la CE (presunción de inocencia y tutela efectiva). CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por la no aplicación del art. 21.2 del CP . Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 . En consecuencia, procede imponer la pena de tres años de prisión según las reglas del art.- 66 del CP .

6. - La representación del recurrente Pablo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la CE y el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Carta Magna. SEGUNDO .- A tenor del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia y tutela efectiva). TERCERO .- En virtud del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la CE (presunción de inocencia y tutela efectiva). CUARTO .- Ausencia de carga probatoria suficiente para emitir una condena contraria a mi representado, dejando ya de un lado la deficiente legalidad de las conversaciones intervenidas, en breve atención al contenido de las mismas y concretamente en lo referente a Pablo .

7. - La representación de los recurrentes Carina y Eladio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al considerarse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, recogido en el art.

   18.3 de la CE. SEGUNDO .- Por vulneración de derechos fundamentales, en virtud del art. 5.4 de la LOPJ, al considerarse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24 CE. TERCERO .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, siendo la vía escogida al efecto, la establecida en el nº 4 del art. 5 de la LOPJ .

8. - La representación de la recurrente Luisa basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4, 11 y 238.3º de la LOPJ, por vulneración del art. 18.3º en comunión con el art. 24.1, ambos de la CE. SEGUNDO .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, siendo la vía escogida al efecto, la establecida en el art. 5.4 de la LOPJ. TERCERO .- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por aplicación indebida de la pena de multa prevista en el art. 368 del CP .

9. - La representación del recurrente Julio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la CE y el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Carta Magna. SEGUNDO .- A tenor del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia y tutela efectiva). TERCERO .- En virtud del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la CE (presunción de inocencia y tutela efectiva). CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por la no aplicación del art. 21.2 del CP . Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 . En consecuencia, procede imponer la pena de tres años de prisión según las reglas del art.- 66 del CP .

10. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

11. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 16 de junio de 2010.

1. Los motivos primero y segundo de este recurso denuncian, con cita del art. 5.4 de la LOPJ y 18.3 de la Constitución, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por haberse intervenido el teléfono de Eladio sin haberse cumplimentado los cánones exigidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, infringiéndose también el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 de la Constitución), al haberse fundamentado la condena en unas intervenciones telefónicas que no podían valorarse como prueba de cargo debido a la vulneración del art.

18.3 de la Constitución.

El argumento nuclear de los recurrentes en orden a la conculcación del referido derecho fundamental se centra en la falta de motivación del auto de adopción de la medida, alegándose al respecto que no concurrían indicios para intervenir los teléfonos ni tampoco se expusieron en la resolución judicial que decretó la escucha del teléfono del impugnante. Por lo cual, no se habrían cumplimentado los requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que exige de forma asidua la jurisprudencia.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; y 165/2005 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999; 138/2001; y 165/2005 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos (SSTC 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 136/2006; 253/2006; y 148/2009 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999; 166/1999; y 171/1999 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas.

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (SSTC 299/2000 y 167/2002 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (STC 138/2001, y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; y 261/2005 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 77/2007, de 7-2; 610/2007, de 28-5; 104/2008, de 4-2; 304/2008, de 5-6; 406/2008, de 18-6; 712/2008, de 4-11; 778/2008, de 18-11; 5/2009, de 8-1; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía. Tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Centrados ya en el caso concreto objeto de juicio, se aprecia que la unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de las Islas Baleares presentó un informe (folios 2 a 6 de la causa) en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, en el que acababa solicitando la intervención del teléfono del recurrente y de otra persona por hallarse involucrados en un presunto tráfico de drogas.

   En el informe se decía que habían tenido conocimiento, en el mes de septiembre de 2007, de un grupo de personas de origen dominicano asentadas en Palma de Mallorca que se dedicaban a la introducción de cocaína en la isla con el fin de distribuirla después entre los clanes de etnia gitana asentados en el poblado de Son Baña. Y se daban los nombres del ahora recurrente y de un tal Jesús María como personas implicadas en la trama.

   En el informe de la Guardia Civil se especificaban como datos indiciarios que los dos implicados llevaban un alto nivel de vida, gastando importantes cantidades de dinero en discotecas y clubes de alterne así como en bares y restaurantes. Se describen después las vigilancias de que fueron objeto los sospechosos durante los días 19 a 26 de septiembre de 2007, en el curso de las cuales se comprobaron los movimientos que realizaban ambos investigados.

   Entre los datos aportados destacan el pase en un local de copas de algo que pudiera ser sustancia estupefaciente, el día 24 de septiembre de 2007, a una mujer que entregó a cambio unos cuantos billetes.

   El día 25 de septiembre observan el contacto en una terraza de un bar entre los dos sospechosos y un tal Balbino, ciudadano de origen dominicano que ha sido detenido por los delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, y sobre el que consta un antecedente penal precisamente por haber intervenido en una operación de tráfico de 1.500 gramos de cocaína y la tenencia de un arma de fuego automática del calibre 9 mm parabellum. Ese mismo día también se comprobó cómo ambos implicados se introducían en distintos clubes de alterne.

   El día 26 de septiembre los agentes observaron cómo Jesús María desciende de su vehículo, en la calle Manacor, y se introduce en un Seat Ibiza de color verde, con placas de matrícula UG-....-NK, ocupado por varias personas de color, y al salir del coche se introduce la mano en el bolsillo como para esconder algo. El vehículo Seat Ibiza figura a nombre de un sujeto de nacionalidad nigeriana. Jesús María se traslada a continuación al poblado de Son Baña a visitar la familia gitana de Ezequias .

   Por consiguiente, después de recibir información sobre los dos implicados, los agentes realizan durante una semana vigilancias en las que perciben que ambos visitan juntos distintos locales de alterne y contactan con personas directamente vinculadas al tráfico de sustancias estupefacientes. También ven gestos sugestivos de entregas de sustancia estupefaciente a posibles compradores. Los movimientos de los presuntos actos de tráfico los realiza Jesús María, pero en algún caso está con él Eladio . Y ambos tienen un alto nivel de vida sin que se les conozca medio laboral alguno.

   Con todos estos datos la policía solicita la intervención de los teléfonos móviles de ambos y el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca dicta un auto el 3 de octubre de 2007 (folios 9 y ss. de la causa), en el que acuerda la intervención de los teléfonos de Eladio y Jesús María . En la resolución se remite al informe policial y se concreta en el fundamento de derecho primero que los dos implicados han mantenido en el mes de septiembre sospechosos contactos, entre otros, con Juan Ramón y Balbino, que han sido detenidos con anterioridad como presuntos autores de delitos contra la salud pública.

   Visto lo anterior, ha de concluirse que el Juez contaba cuando autorizó la intervención telefónica con datos indiciarios objetivos con una base real concreta, que permitían integrar "buenas razones" o "fuertes presunciones" sobre un posible tráfico de drogas a una importante escala, no pudiéndose hablar de meras conjeturas o de simples sospechas. La medida acordada era, pues, idónea para el fin que perseguía y necesaria, puesto que después de apreciarse presuntos actos de tráfico y contactos con personas vinculadas directamente al tráfico de cocaína, la investigación había llegado a un punto en que la idoneidad y la necesidad de la intervención telefónica se mostraban claras y razonables. Y también se cumplimentaba la exigencia de proporcionalidad, dada la gravedad del delito que se investigaba.

   Y en lo que se refiere al auto que autorizó la intervención telefónica, se está ante una resolución de las que se complementan con la remisión al oficio policial, que si bien no son un modelo deseable ni encomiable de práctica judicial, sí son admisibles por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tal como ya quedó reseñado. En el auto se especifican los sujetos que se ven afectados en su derecho fundamental, los números de teléfonos cuya intervención se interesa, el tiempo de limitación del derecho fundamental y el delito investigado. Y junto con todos esos datos se reseñan también algunos indicios y se remite la resolución a los antecedentes aportados por la Guardia Civil. La autorización se otorga por el periodo de un mes, en relación con un delito contra la salud pública de tráfico de drogas, en el que figura como presunto autor el ahora recurrente, especificándose los números de los teléfonos que deben ser intervenidos.

   Los motivos primero y segundo del recurso han de ser por tanto desestimados.

1. Bajo el ordinal tercero, invocan los recurrentes la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución. Según los impugnantes, se está ante un supuesto de ausencia total de prueba de cargo, puesto que, una vez anuladas las intervenciones telefónicas y los registros domiciliarios acordados con base en los datos suministrados por aquéllas, nos hallaríamos ante un total vacío probatorio.

Una vez rechazada en el fundamento precedente la premisa de que parte la defensa para sustentar el vacío probatorio, esto es, la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas derivadas de su diligenciamiento, deviene incuestionable que el argumento de la parte recurrente se ha quedado huérfano de razones.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

3. La traslación al caso concreto de las pautas jurisprudenciales sobre el derecho a la presunción de inocencia convierte en inatendible la queja de la parte recurrente.

   En efecto, y en lo que respecta al acusado Eladio, concurren varios elementos probatorios de cargo que avalan su autoría en los hechos delictivos. Y así, en primer lugar, vivía cuando realizó la acción en el domicilio de la DIRECCION000, nº NUM000, de Palma de Mallorca, en el que fueron hallados, con motivo del registro practicado por la comisión judicial, 63,73 gramos de cocaína; 0,064 gramos de la misma sustancia; 2.837 gramos de fenacetina, producto empleado para cortar la sustancia estupefaciente; tres balanzas de precisión; y una bolsa con recortes circulares de los que se utilizan para comercializar la cocaína.

   De otra parte, en los folios 17 y ss. de la sentencia se especifican las conversaciones telefónicas más relevantes intervenidas al acusado (folios 1462, 1463 y 1467 de la causa), en el curso de las cuales el recurrente habla con Bernarda y atiende sus peticiones sobre el suministro de sustancia estupefaciente, quejándose Bernarda de la calidad del producto que se le proporciona. Y también se destaca la conversación del acusado con Jesús María (folios 1412 y 1413 de la causa), en la que se compromete a hablar con " Cristal " para que ésta le suministre una mercancía que todo denota que es droga.

   Por consiguiente, y dejando a un lado los movimientos que hizo cuando la policía realizó las vigilancias, todo evidencia que no sólo poseía en el domicilio de la DIRECCION000 cocaína destinada a la venta a terceros, sino que ejecutó actos de tráfico que apalabraba mediante el uso del teléfono, derivándose de las conversaciones telefónicas que era la persona que dirigía y coordinaba a los restantes coacusados a la hora de distribuir la sustancia estupefaciente.

   Y en la misma línea hemos de pronunciarnos en lo que concierne a la autoría de Carina (alias Cristal ). En primer lugar, porque en el piso de la DIRECCION001, nº NUM002, de Palma de Mallorca, en que residía, fueron hallados 260 gramos de cocaína, 45,648 gramos de la misma sustancia, otros 2,55 gramos también de cocaína, y recortes circulares de los que se utilizan para distribuir entre los consumidores la sustancia estupefaciente.

   A ello han de añadirse las conversaciones telefónicas en las que la acusada habla con Eladio de la distribución de la sustancia estupefaciente y de las cantidades que tiene que servirle a éste (folio 18 de la sentencia). Y también consta otra conversación con la coacusada Luisa, poniéndola al teléfono con Eladio con el fin de formalizar una operación de venta de sustancia estupefaciente.

   Por consiguiente, sí consta enervada la presunción de inocencia de ambos acusados, debiendo pues rechazarse este tercer motivo de impugnación.

   2. Recurso de Africa

En el primer motivo del recurso, la impugnante, conocida como " Zafiro ", denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, y como consecuencia de ello también del derecho a la presunción de inocencia, cuya infracción vuelve a formular en el motivo tercero. Apoya sus alegaciones en lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ, 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución.

Centrado el motivo en la vulneración del derecho fundamental al secreto de las intervenciones telefónicas, conviene resaltar que la parte se limita a exponer una serie de generalidades sobre las exigencias de la jurisprudencia sobre la adopción de las medidas restrictivas de ese derecho fundamental, sin hacer apenas alegación alguna al supuesto que se enjuicia en el caso concreto.

Siendo así, y puesto que además ya se trató esta cuestión con amplitud en el fundamento de derecho primero, nos remitimos a lo que allí se dijo con el fin de evitar la reiteración de argumentos ya plasmados en su momento en relación con los problemas del caso concreto.

El motivo, en consecuencia, resulta inviable.

1. En el motivo segundo se denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y, como consecuencia de ello, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por no haberse practicado en la vista oral del juicio la prueba pericial relativa al análisis de la droga, ya que ni siquiera habría sido ratificado ni tampoco leído en el plenario el dictamen en el que figuraba el resultado analítico de las sustancias intervenidas.

En los folios 1531 a 1545 de la causa constan los informes analíticos efectuados por el laboratorio oficial del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares y del Instituto Nacional de Toxicología con sede en Barcelona, en el que se especifica de forma puntillosamente pormenorizada el peso, la naturaleza y la pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas en los distintos domicilios. La Sala de instancia hace hincapié en que la prueba fue considerada como documental en el plenario.

2. En la sentencia de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo, se establece que, tal como ya se ha precisado en STS. 1271/2006, de 19 de diciembre, para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación ésta asentada en la jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo en el art. 788.2 LECr., y en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 (SSTS. 1115/2006, de 8-11, y 1601/2005, de 22-12 ).

   Como señala la STS. 27 de octubre de 2006, "no toda irregularidad procesal puede alcanzar relevancia constitucional por la vía del art. 24 CE, pues en caso contrario se habría constitucionalizado la Ley de Enjuiciamiento Criminal completa, y esta Sala ya ha descartado esta posibilidad con reiteración. Lo importante no es la sumisión del informe a contradicción procesal por dos peritos, sino que la prueba pericial en sí misma haya sido practicada por una dualidad de facultativos. Esto es evidente que así se produjo, luego tal rendición, a lo sumo, debe ser considerada como mera irregularidad procesal sin alcanzar las consecuencias de una vertiente constitucional invalidante de la prueba".

   "Asimismo cuando se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, actuando con pautas de división del trabajo, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 consideró que cumplen con las exigencias del artículo 459, aún cuando aparezcan suscritos por un solo perito (SSTS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre; 848/2003 de 13 de junio, 1040/2005 de 20 de octubre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos".

   Y en la sentencia 140/2003 de 5 de febrero, se afirma textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc., que le hacen a la defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente no puede admitirse ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido, la STS. 72/2004, de 29 de enero, exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en ésta la preservación de la cadena de custodia".

3. En el caso concreto que se enjuicia, según ya se señaló, el informe pericial sobre la naturaleza, calidad y peso de la sustancia estupefaciente ha sido confeccionado por un laboratorio oficial y presenta un contenido exhaustivo sobre las distintas partidas de sustancias estupefacientes intervenidas. Ha sido considerado como prueba documental en la vista oral y, a tenor de lo que afirma la Audiencia, no se vertieron en el plenario argumentos concretos que cuestionen la regularidad procesal de la pericia. Si a todo esto le sumamos que no se aportan en ninguno de los recursos formulados ante esta Sala dato ni razonamiento alguno que cuestionen el contenido del informe o que singularicen alguna clase de anomalía que afecte al resultado probatorio, sólo cabe concluir que se está ante la prototípica alegación retórica y formal, carente de rigor y contenido sustantivo, por lo que es claro que la tesis de la defensa no puede prosperar.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

Como tercer motivo aduce la recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, apoyándose en los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la Constitución. Según expone, no concurre en su caso prueba de cargo suficiente para considerarla autora del delito contra la salud pública que se le imputa.

El examen de la causa evidencia sin embargo la sinrazón del motivo que esgrime. En efecto, la acusada vivía en el piso de la DIRECCION001, nº NUM002, de Palma de Mallorca, en el que fueron hallados 260 gramos de cocaína, 45,648 gramos de la misma sustancia, otros 2,55 gramos también de cocaína, y recortes circulares de los que se utilizan para distribuir entre los consumidores la sustancia estupefaciente. Pese a ello cuestiona su vinculación con la sustancia estupefaciente, alegación que carece de fundamento, por cuanto no sólo es que residiera allí sino que era la arrendataria de la vivienda. El contrato del alquiler del piso figura a su nombre y ella era por tanto la persona que jurídicamente respondía del alquiler de la vivienda y, en principio, era por tanto quien autorizaba la estancia de otras personas en la vivienda.

Su intervención en el tráfico de las sustancias intervenidas en el piso queda corroborada además por las conversaciones telefónicas, en las que, si bien no interviene directamente, sí sale a relucir su nombre como persona implicada en el trasiego y entrega de cantidades de dinero. En concreto en las que tuvieron lugar los días 12 de enero de 2008 (entre Eladio y Tirantes ), y 16 de enero de 2008 (entre " Cristal " Carina - y Eladio ).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar ni tampoco el recurso.

3. Recurso de Hugo

El primer y segundo motivos tienen el mismo contenido e igual impugnación que los correlativos formulados por la acusada Africa (vulneración del art. 18.3 de la Constitución por la resolución que acuerda intervenir los teléfonos y la ineficacia de la prueba pericial analítica de la sustancia estupefaciente por no haber sido sometida a contradicción en la vista oral del juicio). Pues bien, como ambos motivos presentan incluso la misma redacción literal que los correspondientes a la referida acusada, nos remitimos a lo que se argumenta en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta sentencia sobre ambos extremos al efecto de desestimarlos.

Ambos motivos quedan por tanto rechazados.

En el tercer motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, con base en lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la Constitución. La defensa expone el concepto general y jurisprudencial del derecho a la presunción de inocencia y argumenta con una serie de generalidades sobre la materia, pero sin cuestionar los extremos concretos que se reseñan en la sentencia de instancia para fundamentar la enervación del derecho fundamental.

En la resolución recurrida se subraya que el acusado vivía en el piso de la DIRECCION000, de Palma de Mallorca, y allí, según se advirtió en los fundamentos precedentes, fueron hallados, con motivo del registro practicado por la comisión judicial, 63,73 gramos de cocaína; 0,064 gramos de la misma sustancia;

2.837 gramos de fenacetina, producto empleado para cortar la sustancia estupefaciente; tres balanzas de precisión; y una bolsa con recortes circulares de los que se utilizan para comercializar la cocaína.

Aparte de lo anterior, la autoría del acusado quedó también evidenciada por las conversaciones telefónicas que se concretan en los folios 17 a 19 de la sentencia. El recurrente en esas conversaciones habla con Eladio, quien le dice que le entregue a un chico algo que sólo puede ser sustancia estupefaciente (folio 1477 de la causa); y en otra habla telefónicamente con un comprador y se compromete a llevarle la droga que le pide a un lugar determinado, diciéndole que va para allí en 20 minutos (folios 1431 y 1432 de la causa). Y en los folios 1475 y 1480-1481 de la causa también figuran conversaciones telefónicas del impugnante con el coacusado Julio, alias Casposo, en las que hablan, bajo el eufemismo de la venta de "pantalones" y de "cervezas", del tráfico de sustancias estupefacientes. Y otro tanto cabe decir de las conversaciones que en el mismo sentido aparecen en los folios 1473 a 1477 de la causa.

Por consiguiente, el derecho a la presunción de inocencia ha quedado sin duda enervado y el motivo debe por tanto desestimarse.

En el ordinal cuarto invoca, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 21.2ª y 66 del C. Penal, alegando la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción. El argumento en que se sustenta la impugnación es que el acusado es adicto a las sustancias estupefacientes según se desprende del análisis del cabello que obra en la causa, por lo que habría actuado con sus facultades volitivas y mentales alteradas, aunque sea de forma moderada o ligera. En vista de lo cual, tendría que habérsele aplicado la atenuante analógica de drogadicción.

Frente a ello, la sentencia impugnada señala que no se ha constatado que el acusado ejecutara la acción delictiva motivado por su adicción a la cocaína, ya que ni siquiera lo declaró en el plenario. Y además tampoco se ha probado que la cantidad que consumía de cocaína le generara -dice la Audiencia- un deterioro cognitivo o volitivo relevantes.

Pues bien, a tenor del contenido del informe que se cita en la sentencia (folios 1549 a 1551 de la causa), lo único que se acredita es que el acusado era consumidor de cocaína. Pero de ello no cabe colegir que cuando ejecutó los hechos actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a sustancias estupefacientes. Máxime cuando en el escrito de recurso no se aportan datos concretos ni argumentos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante fuera de ese dato del informe.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

El motivo, en consecuencia, se rechaza y también el recurso.

4. Recurso de Pablo

Los motivos primero y segundo, relativos, respectivamente, a la vulneración del art.

18.3 de la Constitución por la resolución que acuerda intervenir los teléfonos y a la ineficacia de la prueba pericial analítica de la sustancia estupefaciente por no haber sido sometida a contradicción en la vista oral del juicio, coinciden con los correlativos formulados por los recurrentes Africa y Hugo . Y como la coincidencia comprende incluso la redacción literal de los argumentos, nos remitimos a lo expuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta resolución, inacogiéndose así ambos motivos.

Los motivos tercero y cuarto han de examinarse conjuntamente, puesto que ambos se refieren a la misma cuestión: la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aduciéndose al respecto que no consta prueba de cargo acreditativa de que interviniera en el tráfico de sustancias estupefacientes.

El análisis del material probatorio de cargo que obra en el proceso desvirtúa la tesis de la parte recurrente. En efecto, en el registro de la vivienda del acusado, ubicada en la DIRECCION004, nº NUM008

, NUM003 NUM009, de la localidad de Cala Bona (Mallorca), fueron halladas una pequeña cantidad de marihuana y una balanza de precisión con restos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína.

A ese dato debe sumarse el resultado de las intervenciones telefónicas, pues el acusado mantuvo algunas conversaciones por teléfono con un contenido que evidencia inequívoca y contundentemente que intervenía en el tráfico de sustancias estupefacientes que controlaba Eladio . Y así, en la conversación que mantuvo con la también condenada Bernarda le pide a ésta mercancía y ella le responde que en ese momento no tiene material para dejarle, concretándole que su marido se fue para Colombia, y cuando se marchó "no le dejó mucha cosa" (folios 1463 y 1464 de la causa).

Además, en los folios 1484 y ss. de la causa se recogen varias conversaciones telefónicas del recurrente con distintos compradores en las que de forma patente y diáfana éstos le piden que les suministre sustancia estupefaciente y el acusado les contesta sobre la calidad y la cantidad de mercancía que puede ofrecerles, mientras otros consumidores o adquirentes se quejan de la mercancía que se le vendió y de no ajustarse el número de bolsitas a lo apalabrado. Y así se reseña en los folios 20 y 21 de la sentencia recurrida.

Sí se ha enervado sin duda el derecho fundamental a la presunción de inocencia, debiendo por tanto decaer el motivo y también el recurso.

5. Recurso de Luisa

Denuncia la recurrente en el motivo primero la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, apoyándose en lo dispuesto en los arts. 5.4, 11 y 238.3º de la LOPJ y en los arts. 18.3 y 24 de la Constitución. Tras exponer las líneas generales de la jurisprudencia sobre los requisitos para acordar las intervenciones telefónicas, se incide en la insuficiencia del oficio policial para legitimar la medida y acordar mediante el auto de 3 de octubre de 2007 el inicio de las escuchas.

La cuestión suscitada es la misma y la recurrente se vale de los mismos argumentos que los utilizados en el recurso del acusado Eladio . Por lo cual, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución y a las razones que allí se expresan para considerar legítimas las intervenciones telefónicas.

El motivo, en consecuencia, no puede acogerse.

En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, citándose al respecto los arts. 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución. Después de argumentar con la teoría general de la prueba indiciaria y de los requisitos que se requieren para que pueda operar en la práctica, se afirma que en este caso sólo concurren meras sospechas que no pueden fundamentar la condena.

La lectura de la causa revela, sin embargo, datos indiciarios suficientes para acreditar la autoría de la acusada. Y ello porque, aun siendo cierto que en la vivienda de la acusada, situada en la DIRECCION002, de Palma de Mallorca, no se llegó a ocupar sustancia estupefaciente alguna, sí se intervino una libreta con anotaciones que la Audiencia entendió que comprometían a la acusada, y también le fueron intervenidos

16.310 euros en metálico.

Si a ello le añadimos dos conversaciones telefónicas que figuran en los folios 1482 y ss. de la causa, sí ha de concluirse que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Pues en la conversación con " Cristal " ( Carina ) ésta le recuerda a la ahora recurrente que hay dos mil euros en la vivienda y le indica que le mandará un mensaje con el número de Zafiro " (la acusada Africa ). Y todavía es más significativa la conversación del día 11 de febrero de 2008, en la que la impugnante le dice a Cristal que despierte a Eladio porque tiene que decirle algo urgente. Y cuando éste se pone al teléfono le pide dinero porque "la ropa está parada en Santiago", insistiéndole en que el dinero tiene que ser para hoy porque "la niña sale hoy".

En consecuencia, sí concurre prueba de cargo enervadora del derecho fundamental, lo que determina la desestimación del motivo.

En el tercer motivo se denuncia la vulneración del art. 368 del C. Penal por haberle impuesto a la recurrente una pena de 6.419,08 euros de multa cuando realmente no se le intervino cantidad estupefaciente alguna a la acusada. Esto quiere decir que no habría base para imponerle la referida multa y que por lo tanto debe ser excluida.

El argumento de la defensa no puede acogerse. El examen de la causa muestra que a la recurrente se le impuso la misma pena de multa que a los coacusados Hugo e Julio (6.419,08 euros). Ello quiere decir que se le atribuye la misma pena que a aquellas personas que poseían ilícitamente la sustancia estupefaciente ubicada en el piso de la DIRECCION000, criterio que no se puede estimar inicuo ni desacertado, toda vez que a la impugnante se le atribuye en la sentencia recurrida colaborar con la conducta ilícita del coacusado Eladio, y éste era una de las personas que ocupaba la referida vivienda.

Siendo así, la multa impuesta tuvo una base fáctica y jurídica correcta y ha de ser ratificada en esta instancia, lo que conlleva la desestimación del motivo y también la del recurso.

6. Recurso de Julio

Los motivos primero y segundo, relativos a la vulneración del art. 18.3 de la Constitución por la resolución que acuerda intervenir los teléfonos y la ineficacia de la prueba pericial analítica de la sustancia estupefaciente por no haber sido sometida a contradicción en la vista oral del juicio, coinciden, respectivamente, con los correlativos formulados por los recurrentes Africa, Hugo y Pablo . Y como la coincidencia comprende incluso la redacción literal de los argumentos, nos remitimos a lo expuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta resolución, inacogiéndose así ambos motivos.

En el motivo tercero se invoca, con base en los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la Constitución, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo la defensa que no concurre la mínima actividad probatoria de cargo contra el acusado.

El motivo es claro que carece de todo fundamento, pues el acusado vivía en el piso de la DIRECCION000, en el que, según ya se ha señalado, fueron hallados, con motivo del registro practicado por la comisión judicial, 63,73 gramos de cocaína; 0,064 gramos de la misma sustancia; 2.837 gramos de fenacetina, producto empleado para cortar la sustancia estupefaciente; tres balanzas de precisión; y una bolsa con recortes circulares de los que se utilizan para comercializar la cocaína.

Ese relevante dato debe ser complementado por la conversación telefónica que mantuvo el recurrente (a quien se conoce con el apodo de " Casposo ") con Hugo (folio 1475 de la causa), en la que aquél habla con éste y le dice que va a ir a comprarle un número importante de pantalones, unos cuarenta. Y también es muy significativa una segunda conversación entre ambos (folios 1480 y 1481 de la causa), en el que, según se recoge en la sentencia, el impugnante le pregunta dónde está la "cerveza" y Bicho le contesta en la lámpara de la sala de arriba, al mismo tiempo que le advierte de que no lo llame a ese número de teléfono.

La presunción de inocencia ha quedado, pues, suficientemente enervada y el motivo debe ser rechazado.

En el cuarto motivo del recurso, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la infracción del art. 21.2ª del C. Penal por no haberle sido aplicado al recurrente la atenuante de drogadicción.

El motivo aparece redactado en los mismos términos literales que el correlativo correspondiente al coacusado Hugo . Ello ya da una idea de la falta de individualización del recurso a la hora de confeccionar una impugnación que se refiere a una circunstancia que contiene unos matices muy personales o singulares para cada uno de los acusados. No es exagerado, pues, afirmar que se carece de una base impugnativa real para entrar en un debate concreto con lo argumentado en la sentencia de instancia.

En cualquier caso, y como se trata de una cuestión que se suscita en los mismos términos que la planteada con respecto al referido coacusado, en tanto que sólo figura sobre el particular un informe relativo al consumo de sustancias estupefacientes (folios 1546 a 1548 de la causa), ha de rechazarse por las mismas razones. Pues tampoco en este caso es posible concluir que el acusado ejecutara la conducta punible motivado por el consumo de cocaína, ni que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su comportamiento estuviera limitada de forma relevante, ni que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

En vista de lo cual, el motivo debe ser rechazado y también el recurso.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestiman todos los recursos de casación, imponiéndole a las partes recurrentes las costas de esta instancia a partes iguales (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Eladio, Hugo,

Julio, Luisa, Carina, Africa y Pablo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 2 de diciembre de 2009, dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y condenamos a los recurrentes al pago a partes iguales de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.