STS 702/2010, 9 de Julio de 2010

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2010:4304
Número de Recurso10168/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución702/2010
Fecha de Resolución 9 de Julio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava - Gijón, de fecha veintitrés de diciembre de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Emiliano, representado por el procurador Sr. de Noriega Arquer. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón, instruyó sumario 1/06, por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Emiliano, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava Gijón, dictó sentencia en fecha veintitrés de diciembre de dos mil nueve, con los siguientes hechos probados: Que, en la tarde del día 26 de junio de 2005, Emiliano, tras haber mantenido una disputa con Martin, de la que había resultado con contusiones y equimosis múltiples en cara, extremidades superiores, espalda, fosa renal derecha, abdomen y región genital, con la finalidad de vengarse de Martin, se dirigió al domicilio compartido por ambos, ubicado en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de Candás. Allí cogió un cuchillo de cocina, de 23 cm de hoja, bajando con el mismo a la calle, donde se encontró con Martin y, después de un intercambio de palabras, Emiliano, con el citado cuchillo y con intención de originar heridas que pudieran causar la muerte, dirigió una primera puñalada al vientre de Martin, que éste logró esquivar, una segunda puñalada a la cara -que le alcanzó- y una tercera puñalada de la que la víctima se defendió con las manos, resultando herido en dos dedos de la mano izquierda, comenzando a gritar Martin y dándose a la fuga Emiliano, el cual se deshizo del cuchillo arrojándolo a un contenedor de basura. Martin

    , que sangraba abundantemente, se sentó en unas escaleras, aturdido, siendo auxiliado por unas personas que avisaron a la Policía.

    Como consecuencia de estos hechos Martin sufrió lesiones consistentes en: herida incisa en hemifacies izquierda, afectando a músculo masetero, arteria temporal y pabellón auricular izquierdo, hasta región retroauricular; y herida incisa con pérdida de sustancia en dorso del segundo y tercer dedos de la mano izquierda con sección parcial de los tendones extensores de los citados dedos. De dichas lesiones curó en sesenta días, de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante treinta días, precisando para su curación tratamiento médico y tratamiento quirúrgico, quedándole como secuelas: cicatrices en número de dos y de 1 cm en dorso del segundo y tercer dedo de la mano izquierda, respectivamente; y gran cicatriz en hemifacies izquierda, de una longitud aproximada de 15 cm, extendiéndose desde la zona más medial de la región malar hasta la región retroauricular izquierda.

    Emiliano consignó, con anterioridad a la celebración del juicio, la cantidad de 1.300 euros en concepto de reparación del daño causado. Emiliano fue condenado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2007, firme el 16 de abril de 2007, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, por delito de resistencia o desobediencia a la autoridad o a sus agentes y delito de lesiones, cometidos el día 4 de abril de 2005.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Emiliano, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de 7 años DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición temporal de 7 AÑOS de aproximarse a la víctima Martin, su domicilio y lugar de trabajo en un radio de 200 metros, y prohibición de comunicarse con el mismo para cualquier medio, y al pago de las costas procesales. Asimismo Emiliano indemnizará a Martin en la cantidad de diez mil euros (l0.000#) por las lesiones y secuelas sufridas, debiendo descontarse de la misma la suma de mil trescientos euros (1.300 #) en su día consignada a tal efecto.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Emiliano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 LOPJ ; por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en la manifestación de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derechos consagrados en los arts. 10.2 y 24 de la CE, en conexión con el art. 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950. SEGUNDO .- Por infracción de Ley y de doctrina jurisprudencial, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, al haber aplicado indebidamente el art. 138 del CP en relación con el art. 16 del mismo texto punitivo. TERCERO.- Por infracción de Ley y doctrina jurisprudencial, a tenor del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por infracción del art. 21.1ª del CP, en relación con el art. 20.4 del citado texto punitivo al no haberse apreciado en relación a la persona del Sr. Emiliano la eximente incompleta de legítima defensa. CUARTO.- Por infracción de Ley y doctrina jurisprudencial, en virtud del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por infracción del art. 21.5ª del CP, al no haberse apreciado en relación a la persona del Sr. Emiliano la atenuante de reparación parcial del daño causado. QUINTO.- Por infracción de Ley y doctrina jurisprudencial, en virtud del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por infracción del art. 21.5ª y 21.6ª del CP, al no haberse apreciado en relación a la persona del Sr. Emiliano la atenuante de dilaciones indebidas con los efectos a ellos inherentes. SEXTO.- Por infracción de Ley y doctrina jurisprudencial, a tenor del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por infracción del art. 21.3ª del CP, al no haberse apreciado en relación la persona del Sr. Emiliano la atenuante de obcecación. SÉPTIMO.- Por infracción de Ley y doctrina jurisprudencial, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por contravención de los arts. 113, 114 y 115 del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 1 de julio de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, en sentencia dictada el 23

de diciembre de 2009, condenó a Emiliano, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de 7 años prisión, con la prohibición temporal de aproximarse durante siete años a la víctima, Martin

, a su domicilio y lugar de trabajo en un radio de 200 metros, y también la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, y al pago de las costas procesales. Asimismo deberá indemnizar a Martin en la cantidad de diez mil euros por las lesiones y secuelas sufridas.

Los hechos que sirvieron de sustento a la condena consistieron, expuestos de forma sucinta, en que, en la tarde del día 26 de junio de 2005, Emiliano, tras haber mantenido una disputa con Martin, en la que aquél había resultado con contusiones y equimosis múltiples, con la finalidad de vengarse de Martin, se dirigió al domicilio compartido por ambos, ubicado en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de Candás. Allí cogió un cuchillo de cocina, de 23 cm de hoja, y descendió con él a la calle, donde se encontró con Martin ; y, después de un intercambio de palabras, Emiliano, con intención de causar heridas susceptibles de producir la muerte, dirigió una primera cuchillada al vientre de Martin, que éste logró esquivar; una segunda cuchillada a la cara, que le alcanzó, y una tercera de la que el agredido se defendió con las manos, resultando herido en dos dedos de la mano izquierda. La víctima comenzó a gritar y el agresor se dio a la fuga.

Como consecuencia de estos hechos Martin sufrió lesiones consistentes en: herida incisa en hemifacies izquierda, afectando a músculo masetero, arteria temporal y pabellón auricular izquierdo, hasta región retroauricular; y herida incisa con pérdida de sustancia en dorso del segundo y tercer dedos de la mano izquierda con sección parcial de los tendones extensores de los citados dedos.

Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formulando un total de 7 motivos. Uno de ellos (el segundo) lo dedica a cuestionar la inexistencia del ánimo homicida en su conducta, en la que sólo concurriría un ánimo lesivo. Otros cinco motivos los destina a postular la aplicación de diferentes circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y el último lo centra en cuestionar la cuantía de la responsabilidad civil. Éste es el orden que adoptaremos en el análisis de los motivos con el fin de seguir una metodología coherente con las materias a tratar y su repercusión en el ámbito fáctico y jurídico de la sentencia.

PRIMERO

Comenzando, pues, por el motivo segundo, en él invoca el recurrente, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 138 del C. Penal, en relación con el art. 16 del mismo texto legal. Según la defensa, el acusado en ningún momento tuvo intención de privar de la vida a su oponente, y así lo acreditaría la entidad de las heridas, pues tardaron 60 días en curar y la vida del agredido nunca estuvo en peligro. Además, si hubiera querido culminar su agresión -se dice en el recurso- con la privación de la vida, le habría sido fácil conseguirlo, dada la magnitud del cuchillo utilizado. Sin embargo, desistió de su acción y se marchó del lugar.

La tesis de la parte recurrente resulta inasumible. En efecto, sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; 755/2008, de 26-11; y 140/2010, de 23-2 ).

Siguiendo esas premisas, la alegación de la defensa carece de fundamento en el presente caso, ya que el acusado, después de dirigir el cuchillo -cuya hoja tenía una longitud de 23 centímetros- contra el vientre de la víctima sin llegar a alcanzar su objetivo, le propinó una cuchillada en la cara, alcanzándole el músculo masetero, la arteria temporal y pabellón auricular izquierdo. Los médicos forenses señalaron que en la zona donde se produjo la herida incisa no sólo se halla ubicada la arteria aorta, sino también otros vasos más importantes todavía: las arterias carótidas y la vena yugular, de modo que, tal como recoge el Tribunal, si bien la herida de la arteria aorta no era de por sí mortal, sí estaba situada a un centímetro de otros vasos cuyo seccionamiento podía generar la muerte de la víctima.

La dimensión de la herida incisa ocasionada en esa zona generó una cicatriz en la hemifacies izquierda de 15 centímetros de longitud, que se extiende desde la zona medial de la región malar hasta la región retroarticular izquierda, según consta en el informe médico forense (folios 130 y 131 de la causa).

Por consiguiente, las características y dimensiones del instrumento cortante utilizado y la región del cuerpo donde agredió a la víctima, una zona muy vascularizada en la que se ubican vasos vitales del sistema sanguíneo, obligan a inferir con una base muy razonable y sólida que el acusado actuó con el ánimo requerido por el tipo delictivo. Pues es de conocimiento común, y así lo ha aseverado esta Sala en otras resoluciones (SSTS 1053/2009, de 22-10, y 1232/2009, de 30-11 ) que agredir a una persona con un instrumento cortante en el cuello (zona muy vascularizada) pone en grave riesgo la vida humana. Esta circunstancia, de conocimiento común con arreglo a las máximas generales de la experiencia, era sabida por el agresor (elemento intelectivo del dolo); de lo cual sólo cabe colegir que en el momento de agredirla estaba, cuando menos, aceptando o asumiendo la probabilidad de causarle la muerte (elemento volitivo del dolo).

Al concurrir, según se acaba de razonar, los elementos esenciales del dolo homicida, el motivo resulta inviable.

SEGUNDO

En el motivo tercero, con apoyo en el art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la infracción de los arts. 21.1ª y 20.4ª del C. Penal, al no haberse apreciado la eximente incompleta de legítima defensa . Según la tesis de la parte recurrente, el hecho de que el acusado hubiera sido víctima de una agresión por parte del ahora denunciante cuando ambos regresaban a su domicilio conduciendo el vehículo el imputado, legitimaba su reacción defensiva, si bien al tratarse de una defensa desproporcionada habría de excluirse la eximente completa y derivarse su apreciación hacia la incompleta.

La jurisprudencia de esta Sala viene considerando como requisitos para apreciar la eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal : en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor .

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Estos elementos resultan imprescindibles incluso para su apreciación como eximente incompleta (SSTS 1131/2006, de 20-11; 1262/2006, de 28-12; 527/2007, de 5-6; 1180/2009, de 18-11; y 140/2010, de 23-2, entre otras ).

La descripción de los hechos que se recoge en la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico ha de permanecer inalterable e intangible dada la vía de la infracción de ley seguida en el recurso, impide estimar la circunstancia de la legítima defensa, ni en su modalidad completa ni en la incompleta. Y ello porque no se daba en el presente caso el requisito imprescindible de una agresión ilegítima previa actual o inminente por parte del ahora denunciante.

En efecto, en la narración histórica de la sentencia recurrida se describe un incidente previo entre ambos protagonistas derivado de una discusión cuando regresaban en un vehículo hacia el domicilio común. Al parecer la disputa se debió a que al ahora acusado no le permitía el denunciante conducir el coche. En el curso de ese incidente parece claro que el denunciante le agredió, ocasionándole contusiones y equimosis en distintas partes del cuerpo. Sin embargo, esa agresión previa no puede legitimar en modo alguno la conducta del acusado, pues había transcurrido un cierto periodo de tiempo entre ese primer incidente y el segundo. Al acusado le dio tiempo a llegar a casa en el vehículo. Después subió a la vivienda y cogió el cuchillo de cocina con el que bajó a la calle y agredió a Martin .

Así las cosas, no puede hablarse de una agresión actual o inmimente por parte de Martin contra el acusado. Constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse la creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de los mismos. Esta situación no se daba desde luego en el supuesto enjuiciado, pues ya había transcurrido cierto tiempo entre el primer incidente y el segundo, hasta el punto de que ambos protagonistas ni siquiera se hallaban en el lugar donde habían discutido cuando circulaban con el vehículo. Ya habían llegado a la vivienda, y al acusado le dio tiempo de subir a casa para coger el cuchillo y regresar a la calle para perpetrar la agresión.

Ni concurría por tanto una agresión actual o inminente, ni tampoco el ahora acusado se hallaba en una situación de necesidad de actuar en defensa de su persona o derechos. Su reacción se ubica pues fuera el perímetro o radio de acción de la eximente de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Se trata de un caso en el que el acusado se toma la venganza por una agresión previa que había ya cesado, supuestos en los que la jurisprudencia excluye de forma irrefutable la aplicación de cualquier modalidad de legítima defensa (ver SSTS 247/2009, de 12-3; y 140/2010, de 23-2 ).

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

TERCERO

1. Por el cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º se alega como cuarto motivo la infracción del art. 21.5ª del C. Penal, por no haberse apreciado en la sentencia la atenuante de reparación parcial del daño causado. Para justificar la aplicación de la atenuante argumenta la defensa que el acusado consignó antes del inicio de la vista oral del juicio la suma de 1.300 euros.

En la resolución impugnada se arguye para rechazar la atenuante que el acusado tenía trabajo e ingresos cuando ejecutó los hechos, hasta el punto de que durante la tramitación de la causa se casó y se fue de viaje de novios, y también dispuso de emolumentos para pagar su propio letrado. Tales circunstancias, unidas al escaso porcentaje abonado con respecto al importe total de la indemnización, lleva al Tribunal de instancia a denegar la aplicación del art. 21.5ª del C. Penal .

  1. En la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre, y 1323/2009, de 30 de diciembre . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

    El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada (SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2 ).

    De otra parte, se destaca la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido (SSTS 625/2001, de 9-4; 1237/2003, de 3-10; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad (STS 44/2008, de 5-2 ).

    En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal (STS 1323/2009, de 30-12 ).

    El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

    No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo, 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre, esta Sala ha subrayado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

    Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio, especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante (STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre; 145/2007, de 28 de febrero; 179/2007, de 7 de marzo; 683/2007, de 17 de julio; y 2/2007, de 16 de enero .

    Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable (SSTS 1171/2005, de 17-10; y 128/2010, de 17-2 ).

  2. En el supuesto objeto de juicio el acusado consignó al inicio de la vista oral del juicio un total de

    1.300 euros. Tal suma ha de considerarse irrelevante al compulsarla con la indemnización final concedida a la víctima en sentencia: 10.000 euros. Sin olvidar tampoco que el cómputo final indemnizatorio, según la sentencia de la Sala de instancia, superaba dicha cifra y alcanzaba un total de 13. 174 euros, aunque, cumplimentando el principio de rogación, el Tribunal no pudo rebasar el techo marcado por el Ministerio Fiscal.

    De otra parte, una vez ponderada la situación personal del acusado, la Audiencia considera que estaba en condiciones, a tenor de su estatus socio-económico, de abonar una reparación que se aproximara en mayor medida a la suma indemnizatoria fijada en la sentencia.

    Así las cosas, ni desde la perspectiva victimológica de la compensación objetiva de los perjuicios ocasionados a la víctima, ni tampoco desde la dimensión de la necesidad de la pena por un reconocimiento de la norma que compense la culpabilidad de su conducta, se considera que proceda aplicar en el caso la atenuante de reparación del daño.

    Se rechaza, pues, el motivo de recurso.

CUARTO

1. En el motivo sexto, con base en lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la vulneración del art. 21.3ª del C. Penal, por no haberse apreciado la atenuante de obcecación . Señala la parte recurrente que la agresión previa de la víctima al ahora acusado generó en éste un estado de ánimo incardinable en el concepto de obcecación que le llevó a proveerse del cuchillo en el domicilio y a agredir acto seguido a Martin .

En la sentencia de la Audiencia se inaplica la atenuante con el argumento de que hay dos episodios claramente diferenciados: la agresión de la ahora víctima al acusado y la posterior de éste a aquélla. Antes del segundo episodio se afirma en la sentencia que, según la testigo Eufrasia, el acusado estaba charlando con su oponente, situación que imposibilitaría la aplicación de la referida atenuante de obcecación.

  1. La doctrina considera que la obcecación es una circunstancia que mitiga la imputabilidad del autor del delito, al actuar con una menor comprensión del injusto o una menor capacidad de dominio de la voluntad, debido a ciertas reacciones pasionales producidas por estímulos poderosos no contrarios a las reglas ético-sociales vigentes en la comunidad. Esas reacciones que perturban la inteligencia y la voluntad del sujeto hacen comprensible y explicable, aunque no justificable, su comportamiento en un determinado contexto social, aminorando la exigibilidad de su conducta con arreglo a la norma y reduciendo, en consecuencia, el grado de merecimiento de pena.

    En la sentencia de esta Sala 140/2010, de 23 de febrero, que a su vez se remite a la 1089/2007, se argumenta que "el artículo 21.3ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos. En la sentencia 1284/2009, de 10 de diciembre, se establece que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la obcecación como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» (STS 1237/1992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 1196/1997, 10 de octubre ).

    En cuanto a sus requisitos, en la referida sentencia 140/2010, de 23 de febrero, se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación (STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

    En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompañe a la acción.

    En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

    En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

    Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia» (STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que «la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia".

  2. En el caso ahora debatido, es claro que no se dan los presupuestos fácticos de la obcecación. Y ello porque, partiendo de la percepción probatoria que obtiene la Sala de instancia por medio del análisis de las pruebas personales, la Audiencia afirmó que una testigo, tal como ya se ha anticipado, observó una conversación de los dos protagonistas del incidente en la que no se apreciaba un estado de ofuscación por parte del ahora acusado.

    Al margen de lo anterior, debe sopesarse que transcurrió cierto periodo de tiempo entre el primer incidente y el segundo. En efecto, la agresión de Martin al acusado se produjo cuando ambos regresaban en un vehículo desde Cabo de Peñas a Candás, mientras que la agresión del acusado al ahora denunciante tuvo lugar ya en Candás y después de haber subido a la vivienda común el agresor a buscar un cuchillo.

    Puede pues hablarse de un espacio de tiempo suficientemente distanciado entre ambos episodios que obstaculiza, fragmenta y difumina el estado de ofuscación que podría justificar la aplicación de la atenuante. Así lo ha venido realmente entendiendo esta Sala en supuestos similares en que el autor abandona el lugar de la disputa y acude a un domicilio a proveerse de un arma (SSTS 479/2009, de 30-4; 1170/2009, de 25-11; y 140/2010, de 23-2 ).

    A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.

QUINTO

1. En los motivos primero y quinto, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ, 849.1º de la LECr. y 10.2 y 24 de la Constitución, se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y la incorrecta inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6ª de la LECr. Sostiene la defensa que la causa se incoó el 27 de junio de 2005, no celebrándose la vista oral del juicio hasta casi tres años y medio después, a pesar de tratarse de un proceso sin apenas complejidad. A ello ha de sumarse que la primera sentencia de la Audiencia fue anulada por esta Sala de Casación debido a que fue suscrita por un Magistrado que no había podido presenciar todas las pruebas del juicio. Se tuvo que celebrar una nueva vista oral y dictarse otra sentencia que es la que ahora se dilucida en casación.

  1. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

  2. En la sentencia recurrida se argumenta como razón fundamental para denegar la atenuante de dilaciones indebidas que, a pesar de haber transcurrido cinco años desde que se incoó el proceso hasta la sentencia que ahora lo resuelve de forma definitiva, el acusado intervino en esas dilaciones al cambiar de abogado antes del inicio de la primera vista oral, lo que generó una demora de seis meses, desde mayo a noviembre de 2008, mes en que se celebró la vista del juicio.

Pues bien, aun siendo ello cierto, no lo es menos que después el proceso se dilató en otro año y medio debido a la nulidad que tuvo que decretar esta Sala en sentencia de 21 de julio de 2009 por infracciones procesales del Tribunal de instancia a la hora de practicar la prueba anticipada pericial médica, que se tramitó sin que estuviera presente uno de los magistrados que después intervino en la vista oral del juicio. Tal contingencia determinó la nulidad de la sentencia de la Audiencia y la celebración de una nueva vista oral con la grave dilación que ello supuso en el devenir del proceso.

Así las cosas, procede estimar este motivo del recurso y aplicar la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como atenuante simple y no cualificada (art. 9.6ª del C. Penal ), con las consecuencias que se expondrán en la segunda sentencia.

SEXTO

Por último, en el motivo séptimo del recurso, alega el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción de lo dispuesto en los arts. 113, 114 y 115 del C. Penal . La tesis de la defensa es que Martin contribuyó con su conducta a la producción del perjuicio que sufrió por haber agredido previamente y causarle lesiones al acusado. Por lo cual, debió moderarse la cuantía de la indemnización como mínimo en un 35%, atendiendo a la concurrencia de la conducta de la víctima.

En la sentencia recurrida se afirma que el agredido curó de las lesiones en sesenta días, de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante treinta días, precisando para su curación tratamiento médico y tratamiento quirúrgico. Le quedan como secuelas: cicatrices en número de dos y de un centímetro en el dorso del segundo y tercer dedo de la mano izquierda, respectivamente; y gran cicatriz en hemifacies izquierda, de una longitud aproximada de 15 cm, extendiéndose desde la zona más medial de la región malar hasta la región retroauricular izquierda.

En la sentencia recurrida se razona debidamente el importe de la cuantía concedida al perjudicado, puntualizando los diferentes conceptos indemnizatorios: 3.300 euros por los días de sanidad e incapacidad; y 9.874 euros por los trece puntos que se cuantificaron dentro del concepto de perjuicio estético. De modo que el importe total de la indemnización ascendería a 13.174 euros. Pero como el Ministerio Fiscal sólo solicitó 10.000 euros, fue ésta la suma concedida con el fin de respetar el principio de rogación.

Por consiguiente, la cuantía indemnizatoria finalmente concedida ni siquiera alcanzó el importe total que calibró el Tribunal, sino que se redujo en más de una cuarta parte debido a las razón procesal del límite de lo interesado.

De otra parte, la reducción que pretende la parte recurrente con base en una compensación de perjuicios, computando al respecto el resultado lesivo que había sufrido en el incidente anterior el acusado, no cabe en este caso. Y ello porque no ha sido objeto de juicio ese incidente ni examinada por tanto la posible responsabilidad del ahora denunciante. Se compensaría de esa forma una responsabilidad cuya ilicitud no ha sido enjuiciada.

Se desestima, por lo tanto, el último motivo de impugnación.

OCTAVO

A tenor de lo expuesto en los fundamentos precedentes, se estima parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  1. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por

la representación de Emiliano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, de fecha 23 de diciembre de 2009, que condenó al recurrente como autor de un delito de tentativa de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón, instruyó sumario 1/06, por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Emiliano, nacido en Tahala (Marruecos), el 25 de abril de 1982, hijo de Ayad y Fátima, con NIE NUM003, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava - Gijón, dictó sentencia en fecha veintitrés de diciembre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, añadiéndose lo siguiente:

El proceso penal se incoó el 27 de junio de 2005. Se dictó auto de procesamiento contra el imputado dos años más tarde y se concluyó el sumario el 30 de octubre de 2007. Se dictó sentencia el 27 de noviembre de 2008, pero fue anulada por el Tribunal Supremo el 21 de julio de 2009 por no haber presenciado todos los miembros de la Audiencia la prueba pericial anticipada. Se celebró entonces un nuevo juicio y se dictó otra sentencia el 23 de diciembre de 2009, sentencia que es la que ahora se examina en casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Al haberse apreciado en la sentencia de casación la atenuante de dilaciones indebidas, procede reducir en un año la pena de prisión, fijándose ahora en seis años en lugar de siete, con las mismas penas accesorias. No procede, sin embargo, imponer el límite legal mínimo dada la gravedad del hecho y ponderándose también que el acusado fue condenado el 9 de marzo de 2007 como autor de un delito de lesiones y otro de resistencia. Este antecedente no integra en este caso la agravante de reincidencia, pero sí constituye un factor que revela una actitud de mayor desprecio y rebeldía hacia los valores jurídicos que tutela la norma penal, que ha de ser ponderado en la individualización judicial de la pena en el marco de las circunstancias personales del acusado.

III.

FALLO

Condenamos a Emiliano, como autor de un delito de tentativa de homicidio, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de seis años de prisión, en lugar de los siete que se le impusieron en la sentencia recurrida. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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