STS 603/2010, 8 de Julio de 2010

El presente recurso de casación se interpone por los acusados Maximiliano, Jose

Francisco, Apolonio, Nicolasa, Feliciano, Melchor, Jose Enrique y Augusto, que fueron condenados por sentencia dictada por la Audiencia Nacional como autores penalmente responsables de un delito de pertenencia a organización terrorista previsto y penado en los arts. 515.2º y 516.2º C.P .

El primer motivo de casación que formulan los ocho acusados recurrentes, alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E ., por haber sido condenados sin prueba de cargo que desvirtúe dicha presunción, señalando en el desarrollo del motivo que es la propia sentencia la que expone que "es prueba fundamental para dar por probada la integración de los ocho procesados en la organización terrorista SEGI, las declaraciones que los mismos han prestado en sede policial".

Esta afirmación del Tribunal a quo no es compartida por los recurrentes quienes sostienen que las declaraciones presentadas en sede policial no pueden considerarse por sí mismas pruebas de cargo, pero ello no quiere decir que carezcan de cualquier valor, pues podrán ser fuente de prueba, es decir que a través de ellas se podrían obtener datos que lleven a otras pruebas, éstas sí estrictamente procesales, que incorporadas legítimamente al juicio oral, constituyan el acerbo probatorio en el cual descanse la sentencia condenatoria.

Se alega también que, en todo caso, las declaraciones prestadas en sede policial fueron obtenidas bajo torturas y malos tratos, lo que también invalidaría el contenido de las mismas y que los testimonios prestados por los funcionarios policiales son inocuos.

El Tribunal sentenciador ha considerado aptas, válidas y eficaces las declaraciones de los acusados en dependencias policiales basándose en el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2.006 que decidía que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía, pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia" y en algunas sentencias posteriores y anteriores al citado Acuerdo, y, en particular la STS 220/2006 que, refiriéndose a la declaración autoincriminatoria en sede policial, no ratificada posteriormente a presencia judicial, nos dice que "puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º que conste que aquélla fue prestada previa información de sus derechos constitucionales. 2º Que sea prestada a presencia de letrado. 3º Finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaracion contradictoria del agente de policía interviniente en la misma".

No puede negarse que el Acuerdo Plenario de referencia no ha conseguido la unidad doctrinal que se proponía, pues junto a sentencias que avalan las declaraciones incriminatorias ante la Policía, prestadas con las debidas garantías, pueden constituir prueba de cargo cuando su contenido se incorpora al Juicio Oral y el acusado que las prestó puede manifestar lo que considere oportuno sobre aquéllas, en condiciones de inmediación y contradicción; existe una corriente jurisprudencial de sentido contrario, de la que es exponente la STS 541/2007, de 14 de junio, entre muchas otras, en la que expone que en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

Se analiza también con rigor y fundamento la cuestión de las declaraciones prestadas por testigos o imputados en sede policial, subrayando que carecen, carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas (STC 31/1981; 9/1984; 51/1995; y 206/2003 ), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. La misma doctrina ha entendido que en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" (STC 7/1999 ), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el juicio oral. (SSTC 36/1995, de 6 de febrero; 51/1995, de 23 de febrero; 7/1999, de 8 de febrero, y 206/2003, de 1 de diciembre ).

En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron. Pero solamente de forma excepcional cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de éstas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo; y en segundo lugar porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias. Es por ello que, aunque existen algunas sentencias del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían sostener otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que no pueden ser interpretadas de forma tan amplia que dejen sin efecto las constantes exigencias relativas a la presencia del Juez en la declaración para que pueda considerarse prueba preconstituida, o la doctrina consolidada del mismo Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos de referencia.

Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la LECrim en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. Cuando se trata de declaraciones policiales, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. De otro lado, es evidente que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ, ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, cuando se trata de declaraciones válidas, al haber sido practicadas con toda corrección, aun cuando no puedan ser valoradas como pruebas de cargo al no practicarse en presencia del Juez, pueden aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación. Los aspectos fácticos aportados en la declaración policial del imputado que hayan podido ser comprobados, podrán ser valorados en función de su contenido incriminatorio una vez incorporados adecuadamente al juicio oral. En este sentido ya se había manifestado esta Sala en la STS 1106/2005, de 30 de setiembre . Decía esta sentencia que "En este sentido, conviene señalar que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre ). Ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios, que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial. Dicho de otro modo: si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto-inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial. Esto es lo que declara la STC 7/1999 -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo -; dicha resolución recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia «cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales». Véase a este respecto la STS 918/2004, de 16 de julio ".

Por otra parte, en Pleno no jurisdiccional celebrado el 28 de noviembre de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó que "las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia". Acuerdo que fue seguido de las STS nº 1215/2006, de 4 de diciembre .

En estos casos, aun cuando la declaración sea valorable, la prueba de cargo no viene constituida, en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino por el dato objetivo de carácter incriminatorio ya aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que haya sido incorporado válidamente al juicio oral. Asimismo, nada impide que las declaraciones policiales válidas sean empleadas en el interrogatorio del plenario con la finalidad de aclarar las diferencias entre unas y otras manifestaciones, especialmente en relación con los aspectos objetivos acreditados por otras pruebas a los que se acaba de hacer referencia, pues es claro que debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación razonable respecto de aquellos elementos que lo incriminan.

Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal debe proceder a la valoración de los datos objetivos contenidos en aquella declaración cuya realidad haya sido comprobada, una vez incorporados debidamente al plenario por cualquiera de los medios admitidos por la jurisprudencia, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas en función de la valoración conjunta de la prueba.

Esta Sala se inclina mayoritariamente por el criterio que hemos consignado y que se recoge en los precedentes jurisprudenciales mencionados.

A partir de aquí, debemos analizar con suma atención los datos que nos ofrecen las actuaciones procesales y que hemos examinado ejerciendo la facultad que nos confiere el art. 889 L.E.Cr .

Mediante ese estudio, hemos verificado que, excepto dos, los otros seis acusados no ratificaron ante el Juez de Instrucción las declaraciones prestadas a la Policía, desdiciéndose de éstas y afirmando que nada de lo entonces declarado era cierto. Lo que también hicieron en el plenario. En coherencia con la doctrina que ha quedado plasmada anteriormente, tales manifestaciones policiales no pueden ser consideradas como prueba de cargo.

De los otros dos coacusados, Jose Enrique se ratifica expresamente en las declaraciones efectuadas ante la Policía, que les fueron leídas previamente, manifestando ante el Juez que lo dicho en las mismas se corresponde a la verdad.

Es importante advertir que en tales declaraciones policiales, el acusado reconoció que formaba parte de un "talde Kale Borroka" y expresó las acciones violentas en las que había participado, identificando como componentes del talde a Melchor, Maximiliano, Augusto y "ocasionalmente" Feliciano .

Ninguna duda cabe que estas manifestaciones explícitamente ratificadas ante el Juez, constituyen prueba de cargo aunque sean rectificadas en el Juicio Oral si se incorporan al mismo y pueden ser objeto de contradicción, por la vía procesal del art. 714 L.E.Cr . Pero prueba de cargo sobre los hechos que allí se recogen: la existencia de un grupo que llevó a cabo las acciones que se especifican, y las personas que lo integraban.

Pero lo que se imputaba a todos los acusados no era formar parte de un "talde" ni de ejecutar los actos de violencia que se recogen en las declaraciones de Jose Enrique . De lo que el Fiscal les acusaba, y por lo que fueron condenados, es de " pertenencia a la organización terrorista SEGI ". Y en relación con esa conducta típica, las declaraciones de Jose Enrique en ningún caso expresan ese hecho, ni respecto del mismo ni de las otras personas a que se refiere en sus declaraciones. En ningún momento ha manifestado pertenecer a SEGI, ni a su predecesora HAIKA. Por lo demás, es fácil de colegir que no todas las personas que, en grupo coordinado o no, ejecutan actos de violencia callejera deben reputarse por ello, miembros de SEGI, pues tales actos son cometidos con más o menos frecuencia por miembros de otras organizaciones o colectivos distintos que se crean en el entorno de la llamada "izquierda abertzale", de la misma manera que se puede pertenecer a la organización sin ejecutar esa actividad de violencia.

En consecuencia, las declaraciones de este acusado no constituyen prueba de cargo del delito que se les imputa.

Muy distinta es la cuestión en relación con el coacusado Apolonio, quienes en sus declaraciones en sede policial manifestó que pertenece a SEGI. Esta afirmación fue matizada en su declaración ante el Juez de Instrucción en el sentido de que "lo que hacía era colaborar" con dicha organización. Sin embargo, del resto de sus declaraciones ante la Policía (asistido siempre de Letrado, como el resto de los acusados), que ratificó expresamente ante el juez, se desprende claramente una integración que supera las meras actuaciones episódicas de colaboración.

En efecto, el acusado "respondió a la pregunta de cómo recibía las instrucciones para llevar a cabo las acciones de Kale borroka tanto en Ondarroa como en Marquina, llamamientos a la movilización y otras órdenes de SEGI, diciendo que "recibía las órdenes ..... a través de Jose Francisco, la cual las recibía de

Maximiliano de Marquina .... Que posteriormente Augusto llevaba las instrucciones a Ondarroa para transmitirlas a Aurelio, Donato y Justino, y llevar a cabo las acciones".

Quien participa en acciones de violencia callejera en cumplimiento de las órdenes que recibe de la organización, no está realizando un acto puntual y voluntario de colaboración, sino que evidencia la integración en el colectivo; un colectivo organizado del que forma parte de manera estable y sometido a la estructura jerárquica del mismo, ejecutando los actos de violencia que se ordenan a través de conductos preestablecidos.

Esta conclusión se refuerza con las declaraciones prestadas en sede judicial donde admite la posesión en su domicilio de un Manual de Sabotaje, de unos carteles en los que aparece la imagen del juez Ceferino en el centro de una diana, de los que el acusado manifiesta al Juez que "se las entregaron para que las entregara a terceros"; del calendario de "Ataques Puntuales" y una circular en la que se plantean agresiones al estado español; de un documento sobre el "Balance Político" y un esquema de planificación de SEGI y otra documentación de SEGI.

Estas declaraciones ante la autoridad judicial, realizadas con todas las garantías procesales y constitucionales, e introducidas en el juicio oral en forma que permitían su contradicción, han sido valoradas por el Tribunal de instancia a través del art. 714 L.E.Cr . al no dar crédito a la justificación del acusado de haberlas efectuado "bajo presión", toda vez que, como amplia y minuciosamente explica la sentencia, no aparece atisbo de malos tratos físicos o psicológicos que hubieran sido utilizados para arrancar al acusado esas manifestaciones autoinculpatorias.

Por todo ello, concluimos que existe prueba de cargo contra este recurrente que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia.

Las declaraciones policiales de Apolonio ratificadas ante la autoridad judicial no sólo son autoincriminatorias, sino que también incriminan a los acusados Jose Francisco, Maximiliano y Augusto, al explicar la coordinación entre los miembros del talde, siendo Jose Francisco la que le daba las órdenes para la ejecución de las actividades, y que estas órdenes e instrucciones las recibía aquélla de Maximiliano . Especifica como ya se ha dicho que "posteriormente Apolonio llevaba las instrucciones a Ondarroa para transmitirlas a Aurelio, Donato y Justino y llevar a cabo las acciones" ordenadas. Consta en el acta de la diligencia judicial de declaración que Apolonio (a excepción del matiz sobre lo que él considera "colaboración") manifiesta claramente "que se ratifica en todo lo demás" de lo declarado ante la Policía, y señala que "en la zona de Leartibai, es decir en Marquina, los integrantes de SEGI son los que ha declarado, Jose Francisco, Maximiliano e Valentina ".

La cuestión radica en dilucidar si esta declaración inculpatoria de un imputado hacia otros acusados puede constituir prueba de cargo contra éstos.

Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional que por su notorio conocimiento excusan de la cita, para que, a título de ejemplo podemos aludir a la STC 68/2002, de 21 de marzo, han abordado el problema de las declaraciones inculpatorias del coimputado como prueba de cargo. Esta pacífica doctrina ha reconocido la virtualidad probatoria de las declaraciones de los coimputados, afirmando en la STC 137/1988, de 7 de julio, F. 4, que la toma en consideración de «las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. En concreto, este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia ( AATC 479/1986, de 4 de junio; 293/1987, de 11 de marzo; 343/1987, de 18 de marzo, entre otros)». Ahora bien, la duda objetiva de credibilidad que puede derivar de la coparticipación en los hechos por el declarante no supone «per se» una tacha, sino que es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, en función de los factores concurrentes, singularmente la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien acusa, así como la presencia de posibles móviles de autoexculpación (en este mismo sentido, las SSTC 98/1990, de 24 de mayo, F. 2, y 51/1995, de 23 de febrero, F. 4 ). En todo caso, tal función corresponde en exclusiva a los órganos de dicha jurisdicción en los términos que derivan del propio art. 117.3 CE .

Más recientemente, sin embargo, se ha precisado la postura expuesta, afirmando que, tanto por la posición que ocupa el coimputado en el proceso, cuanto porque no se le exige legalmente decir verdad, su declaración constituye una prueba intrínsecamente sospechosa, no sólo por su escasa fiabilidad, derivada de la posibilidad de que en su manifestación concurran móviles espurios (entre los que presenta especial relevancia la posibilidad de autoexculpación o de reducción de la pena que se le imponga), sino porque se trata de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede someterse a contradicción ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, F. 5; y 2/2002, de 14 de enero, F. 6 ).

Por tal razón, continúa razonando el T.C., cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado, se hace necesario recordar la doctrina de este Tribunal conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente ( STC 129/1996, de 9 de julio; en sentido similar STC 197/1995, de 21 de diciembre ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, de 6 de febrero, 197/1995, de 21 de diciembre; en este sentido, además, STEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia, § 44 ). Con fundamento en lo anterior, hemos entendido, añade el T.C., que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, F. 6; y 49/1998, de 2 de marzo, F. 5 ). En consecuencia, y a la vista de los condicionamientos que afectan al coimputado, en la STC 115/1998, de 1 de junio, F. 5, dijimos que «el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia».

Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración, hemos advertido también ( STC 182/2001, de 17 de septiembre, F. 7 ) que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica necesariamente una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada, ni tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración, más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso.

Por su parte, la consolidada doctrina de este Tribunal Supremo sobre la materia se expresa también en múltiples precedentes jurisprudenciales, como es el que se recoge en la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2.002, donde señalábamos que los coacusados son, en todo caso, protagonistas del hecho penal y pueden dar razón de lo sucedido con el evidente riesgo de ser su declaración parcial o interesada. Sin embargo, el enjuiciamiento penal no debe prescindir, en su tarea de fijar o establecer el hecho histórico, de ninguna aportación de conocimiento, y ha de asumir ese riesgo mediante un examen crítico y cauteloso de sus declaraciones, que corresponde a los Tribunales de instancia realizar ponderando las condiciones de edad, psíquicas y de carácter de los deponentes, sus relaciones con el coimputado, investigando motivaciones y posibles influencias o manipulaciones, contrastando con datos objetivos la veracidad y exactitud de sus declaraciones, sin desdeñar, finalmente, la persistencia y versatilidad de la narración y los detalles o circunstancias que ofrezca. Estos factores para la apreciación de la prueba, y otros muchos inaprensibles que nacen de la inmediación judicial, explican que el Tribunal de Casación no pueda juzgar con fundamento sobre su fiabilidad, a no ser que exista una patente contradicción con elementos objetivos acreditados o se hallen en abierta desarmonía con las normas de la lógica que suele regir los actos del hombre o con las pautas de experiencia. La credibilidad del coimputado, salvando estos supuestos excepcionales, es un tema de valoración o de apreciación probatoria, y, como tal, fuera del campo de la presunción de inocencia y de un eventual control casacional.

La esencia de la cuestión radica, en definitiva, en la credibilidad que deba otorgarse al coimputado por el Tribunal sentenciador, que deberá ponderarla en función a las concretas circunstancias aledañas al hecho, debiendo valorar cuidosa y prudentemente las declaraciones de aquél de modo que se asegure en lo racionalmente posible la ausencia de incredibilidad subjetiva del coimputado que incrimina a otro coacusado, descartándose que esta declaración inculpatoria pueda obedecer a móviles de autoexculpación, obtención de ventajas procesales, o bien a motivaciones espurias como el resentimiento, la venganza, la obediencia o similares razones. Y, junto a ello la ponderación de la credibilidad debe tener en cuenta también factores como la persistencia en la incriminación y la ausencia de contradicciones que, de existir, pudieran generar una duda razonable respecto a la veracidad de coimputado declarante.

Es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia (véanse SS. T.C. de 29 de septiembre de 1.997, 2 de marzo de 1.998 y 1 de junio de 1.998 ) viene demandando la concurrencia de datos objetivos que avalen la credibilidad de las declaraciones del coimputado, habiendo señalado que la declaración incriminatoria de éste carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas, doctrina ésta que ha sido reiterada por esta Sala Segunda en sentencias de 13 de julio de 1.998, y 14 y 26 de julio de 1.999, entre otras.

No obstante, este criterio ha sido matizado en dos vertientes. Por un lado, en el sentido de que no es exigible una corroboración absoluta, sino que es suficiente con una mínima corroboración, entendiendo este término no en el sentido de otras pruebas adicionales, sino de elementos objetivos, externos a la propia declaración del coimputado, que avalen la credibilidad de ésta, que puede continuar siendo, a la postre, la única prueba de cargo en sentido propio (véase STS de 17 de octubre de 2.001 ).

Y, por otra parte, que esa exigencia de elementos corroboradores "debe aplicarse a aquellos supuestos en los que la incriminación del coimputado se produce en las diligencias sumariales y no en el acto del Juicio Oral", según subrayan las SS.T.S. de 3 y 16 de julio de 2.001 con cita de las de 27 de noviembre y 13 de julio de 1.998 y 14 y 26 de julio de 1.999 .

En fin, por lo que se refiere al concepto y alcance de "corroboración", puede traerse a colación la STS de 17 de octubre de 2001 cuando establece que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable.

Como ha recordado el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 17 de marzo de 2001, sobre el caso Marey, no se exige una corroboración plena sino una mínima corroboración, y tampoco puede definirse que ha de entenderse por corroboración, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser valorado como corroboración.

Se trata, en realidad, de un concepto asimilado al de corroboraciones periféricas que utiliza la doctrina jurisprudencial para contrastar la credibilidad de la declaración de la víctima (STS 23-03-1999, núm. 430/1999, entre otras muchas). En consecuencia no se exige que existan otras pruebas de cargo adicionales, sino elementos objetivos, externos a la propia declaración del coimputado, que avalen la credibilidad de ésta, que puede continuar siendo, sin embargo, la única prueba de cargo en sentido propio en la que fundamentar la sentencia condenatoria.

Trasladando esta doctrina al caso actual, deberemos verificar si la inculpación que hace ECHABURU a los otros acusados de pertenecer a SEGI, cumple la exigencia de estar corroborada por algún dato periférico, "por mínima que sea esa corroboración".

La sentencia impugnada menciona a estos efectos las declaraciones de dos funcionarios policiales que manifestaron haber efectuado vigilancias y seguimientos de los ocho acusados de que mantenían reuniones, y de que les identificaran como miembros de un "Tal de Y".

Demasiado ambigüos y evanescentes estos datos, si recordamos que el dato objetivo corroborador debe venir referido no a cualquier punto, sino en relación con la concreta imputación realizada por el coimputado y que ha sido objeto de condena (véase la STC nº 55/2005 ): en el supuesto que examinamos, la pertenencia a SEGI y no otros hechos, aunque estos otros hechos pudieran ser constitutivos de ilícito penal, pero que no son los que constituyen el objeto del procedimiento judicial.

Así, pues, los testimonios de los policías resultan inocuos como elementos de corroboración de la declaración judicial incriminatoria del coimputado.

Otro elemento fáctico y objetivo que valora el Tribunal como corroborador es el material intervenido. La sentencia señal que Jose Francisco "reconoció que eran suyos los manuales de SEGI y EKIN incautados en su domicilio". En relación con Maximiliano, se dice que en el registro efectuado en el Gaztetxe, ubicado en la c/ Agustín Deunaren, en el que era habitual que se reuniese con los demás procesados, fue ocupada propaganda de la organización SEGI. Y de Augusto se indica "la documentación encontrada en el registro efectuado en su domicilio y en su vehículo referida a SEGI".

Este Tribunal de casación considera que la posesión por los coimputados de este material de la organización terrorista cumple las exigencias de la corroboración mínima requeridas por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal Supremo. Por consiguiente y en consecuencia de cuanto hasta aquí se ha expuesto, debe concluirse afirmando la existencia de prueba de cargo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia de los coacusados Jose Francisco, Maximiliano y Augusto .

No menos interés a estos efectos, tienen las declaraciones ante el Juez de Instrucción de Jose Enrique anteriormente mencionadas en las que manifiesta la integración en el "Talde", entre otros, a Maximiliano, Augusto, mencionando también a Jose Francisco en la realización de pintadas a favor de los presos de ETA. Si bien estas declaraciones no constituyen prueba de cargo por las razones ya expuestas en su momento, sí pueden y deben servir de elementos corroboradores de la imputación efectuada por Apolonio de que esas personas formaban parte de SEGI y actuaban en la violencia callejera en tal condición.

El segundo motivo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º

L.E.Cr .

Si enfocamos la censura casacional tal como se formula el reproche, ésta no puede ser estimada, ya que el motivo se apoya en las declaraciones efectuadas por los acusados que, como es harto sabido, no constituyen los "documentos" que requiere el art. 849.2º a cuyo amparo se articula el motivo y los genuinos documentos que se citan, referidos al material intervenido a los acusados, carecen de la literosuficiencia necesaria para acreditar indubitadamente que los acusados (ahora ya sólo Apolonio, Jose Francisco, Maximiliano y Augusto ) no formaban parte de la organización terrorista SEGI, al margen de que, como ha quedado expresado, existen pruebas que así lo confirman.

De hecho, lo que se desarrolla es la ausencia de pruebas de cargo, pero esta cuestión ha sido ya suficientemente analizada en los anteriores Fundamentos Jurídicos de esta resolución.

El motivo se desestima.

Finalmente se reclama infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 515.2º en relación con el art. 516.2º del C. Penal .

El motivo se desarrolla al margen y en contradicción con los Hechos declarados probados en la sentencia, lo que conlleva su desestimación a tenor de lo dispuesto en el art. 884 L.E.Cr .

El relato histórico, del que deben ser excluidos por falta de prueba los acusados Feliciano, Melchor, Jose Enrique y Nicolasa integran un talde que forma parte de la referida organización terrorista SEGI, y desde el cual, unas veces unos y otras veces otros, pero siempre coordinados entre sí, venían interviniendo en diferentes actuaciones propias de la violencia callejera a la que se dedica la organización, como ataques con líquido inflamable a instalaciones de teléfonos, correos y Juzgados, quema de contenedores, de autobuses o de cajeros bancarios, pintadas callejeras a favor de ETA, obstrucción de la calzada mediante cruce de contenedores, lanzamiento de piedras y pintura a algún Batzoki, etc., incidiendo con ello en la seguridad ciudadana y creando en la población situaciones de terror producto de las indiscriminadas acciones que a tal fin ejecutaban, lo que estuvieron haciendo hasta la madrugada del día 23 de enero de

2.008, en que se produjo la detención de todos ellos.

La narración probatoria que hay que acatar en todo su contenido, orden y significación, es lo suficientemente expresiva y clara para incardinar los hechos en los tipos penales aplicados, en tanto en cuanto, efectivamente, el delito de pertenencia a grupo u organización terrorista exige la existencia de aquélla, el conocimiento por parte del acusado de tal existencia y la incorporación con vocación de duración temporal con disponibilidad para la ejecución de tareas relacionadas con los fines de la organización o bien con la realización efectiva de las mismas. Los Hechos Probados parten de que SEGI es una organización terrorista y que los acusados integran un talde que forma parte de la referida organización, interviniendo en diferentes actuaciones propias de la violencia callejera a la que se dedica la organización, por lo que los hechos son inatacables y los mismos quedan subsumidos en la normas de los arts. 515.2º y 516.2º del Código Penal .

La STS 785/2003, de 29 de mayo, señalaba al diferenciar una y otra figura, que "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal, en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si, se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio «non bis in idem», procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado.

La pertenencia, de esta forma, supone la integración de manera más o menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervención episódica, y sin que signifique necesariamente la participación en los actos violentos característicos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización, a la que no es ajena la de carácter criminal. Así, es posible apreciar la integración en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo realizadas por la organización terrorista.

La integración de los acusados en su "talde" "que forma parte de la organización terrorista SEGI" y que "venían interviniendo en diferentes actuaciones propias de la violencia callejera a que se dedica la organización", refleja la integración de aquéllos en ésta de manera estable y no episódica, con subordinación a una cierta línea jerárquica que impartía "órdenes" e "instrucciones" para ejecutar las actividades de violencia urbana -como ha quedado probado-, lo que, por otro lado, supone una disponibilidad con vocación de permanencia ante la organización.

El motivo debe ser desestimado.

Por cuanto ha quedado dicho, el motivo primero del recurso debe ser parcialmente estimado, casándose y anulándose la sentencia impugnada y dictándose otra por esta Sala en la que queden excluidos del "factum" los acusados Feliciano, Melchor, Jose Enrique y Nicolasa .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación parcial de su primer motivo y desestimación del segundo y tercero, interpuesto por la representación de los acusados Maximiliano, Jose Francisco, Apolonio, Nicolasa, Feliciano, Melchor, Jose Enrique y Augusto, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de octubre de 2.009, en causa seguida contra los mismos por delito de pertenencia a organización terrorista. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil diez.

En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, con el nº 72 de 2.008, y seguida ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito de pertenencia a organización terrorista contra los acusados Maximiliano, D.N.I. nº NUM000, nacido el 23 de septiembre de

1.987 en Bilbao (Vizcaya), hijo de José Antonio y María Carmen, cuya solvencia no consta, privado de libertad por la presente causa, incluida su detención, desde el 23 de enero de 2008, continuando en la actualidad; Jose Francisco, D.N.I. NUM001, nacida el 8 de enero de 1989 en Eibar (Guipúzcoa), hija de Joseba Andoni y de Teresa de Jesús, cuya solvencia no consta, privada de libertad por la presente causa, incluida su detención, desde el 23 de enero de 2.008, continuando en la actualidad; Apolonio, D.N.I. NUM002, nacido el 9 de marzo de 1989, en Bilbao (Vizcaya), hijo de Jon Koldobika y de María Cristina, cuya solvencia no consta, privado de libertad por la presente causa, incluida su detención, desde el 23 al 28 de enero de 2.008; Nicolasa, D.N.I. NUM003, nacida el 30 de julio de 1987, en Baracaldo (Vizcaya), hija de José Ignacio y de Maite, cuya solvencia no consta, privada de libertad por la presente causa, incluida su detención, del 23 al 28 de enero de 2.008; Feliciano, DN.I. NUM004, nacido el 11 de enero de 1986, en Marquina (Vizcaya), hijo de Julián y de Miren Izaskun, cuya solvencia no consta, privado de libertad, incluida su detención desde el 23 de enero de 2008, continuando en la actualidad; Melchor, D.N.I. NUM005, nacido el 9 de enero de 1985 en Markina (Vizcaya), hijo de José Ignacio y de Maite, cuya solvencia no consta, privado de libertad por la presente causa, incluida su detención, desde el 23 de enero de 2008, continuando en la actualidad; Jose Enrique, D.N.I. NUM006, nacido el 14 de enero de 1985 en Markina (Vizcaya), hijo de Jesús María y de María Concepción, cuya solvencia no consta, privado de libertad por la presente causa, incluida su detención, desde el 23 de enero de 2008, continuando en la actualidad; Augusto, D.N.I. NUM007, nacido el 8 de noviembre de 1982, en Marquina (Vizcaya), hijo de José Antonio y Miren Nekane, cuya solvencia no consta, privado de libertad, incluida su detención, desde el 23 de enero de 2008, continuando en la actualidad, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de octubre de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: