STS 647/2010, 22 de Junio de 2010

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2010:3817
Número de Recurso43/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución647/2010
Fecha de Resolución22 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a Victor Manuel, Daniel, Imanol y Rogelio, de delito contra la salud pública, siendo recurridos en esta causa y representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Fernández Sánchez, el primero, Ortiz Alfonso, el segundo y tercero y Bermejo García el cuarto; los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Collado Villalba incoó procedimiento abreviado con el nº 1131/2005 contra Victor Manuel, Daniel, Imanol y Rogelio que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 23 de octubre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : "Con fecha 17 de junio de 2005 por la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid Unidad Orgánica de Policía Judicial E.D.O.A.-I se solicitó mediante oficio la intervención de los teléfonos móviles NUM000 ; NUM001 y NUM002 pertenecientes a la compañía Movistar, utilizados por una persona conocida como Daniel de nacionalidad marroquí, informando sobre sus hábitos de vida y la sospecha de que se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes.

Se solicita que se facilite la identidad de los titulares de tales teléfonos.

Se hace constar que los datos obtenidos de las conversaciones telefónicas serán remitidas en soporte informático CD.ROM.

Se solicitó la intervención del teléfono NUM003 utilizado por Victor Manuel alias Avispado .

Con fecha 20 de junio de 2005 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba se dictaba auto por el que se incoaban Diligencias Previas por presunto delito contra la salud pública.

Se declaraba el secreto de las actuaciones desde ese día hasta el 11 de julio de 2005.

Se decretaba la intervención de los tres números de teléfono móvil desde el 20 de junio de 2005 hasta el 11 de julio de 2005 y posteriormente del otro teléfono solicitado.

Se señalaba que finalizado el plazo de 20 días se deberán aportar los soportes originales con la trascripción detallada y limitada a los hechos objeto de investigación con el extracto aparte de día y hora junto al contenido de la conversación de interés policial en su caso traducida.

Que con fecha 11 de julio de 2005 se presenta oficio por la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid dando cuenta de que por las conversaciones telefónicas aparecen involucrados Daniel de nacionalidad marroquí, Victor Manuel de nacionalidad marroquí, Imanol de nacionalidad marroquí y Rogelio de nacionalidad colombiana.

Con fecha 12 de julio de 2005 se estableció dispositivo de vigilancia entorno a Daniel, Victor Manuel y Imanol en la cafetería Thaer de la localidad de Collado Villalba.

Que ese día a las 20:37 h. se registra conversación con el teléfono NUM002 entre Daniel y un hombre en que se solicita lo que pudiera ser 10 gramos de cocaína.

Que a las 21:40 h. los acusados Victor Manuel y Imanol por encargo de Daniel fueron a bordo del vehículo matrícula ....-GTP propiedad de Victor Manuel a la urbanización el Soto de la localidad de Collado Villalba donde se entrevistaron con Rogelio, entregando éste a Victor Manuel un paquete, que se trasladaron a la localidad de Collado Mediano donde Victor Manuel al percatarse de la presencia policial lo arrojó por la ventanilla. Dicho paquete podría haber contenido 10,1 gr. de cocaína con una pureza del 33%.

Se participó al Juzgado las detenciones y se solicitó mandatos de entrada y registro en los domicilios de la C/ DIRECCION000 de Collado Villalba y en el de la carretera M-601-6-2-2º letra NUM004 de Collado Villalba, así como el cese de las intervenciones telefónicas.

Que por el Juzgado se conceden sendos mandamientos de entrada y registro con fecha 13 de julio de 2005 .

En el registro practicado en domicilio de Daniel y su hermano Imanol, sito en C/ DIRECCION000 fueron hallados 359,5 gr. de hachís y 5.750#, así como una báscula de precisión Tanita.

En el domicilio de Victor Manuel fueron hallados 792 gr. de hachís y un total de 4.400#.

Se intervino el vehículo ....-GTP propiedad de Victor Manuel y el turismo F-....-PQ propiedad de Daniel así como varios teléfonos móviles utilizados por los acusados.

A Rogelio se le incautaron 130#.

No se entregaron los CD-ROMS relativos a las trascripciones realizadas".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Daniel, Imanol, Victor Manuel y Rogelio del delito contra la Salud Pública, declarando de oficio las costas".

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó como motivo ÚNICO : Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

5 .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 16 de junio del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento . La sentencia recurrida absolvió a Victor Manuel, Daniel, Imanol,

Rogelio, los tres primeros ciudadanos marroquíes y el último colombiano, del delito contra la salud pública relativo a tráfico de estupefacientes, en concreto hachís y cocaína, por el que había acusado el Ministerio Fiscal. La absolución se produjo porque en el acto del juicio oral no pudo practicarse la prueba de audición de las grabaciones efectuadas en diferentes intervenciones telefónicas decretadas por el Juzgado de Instrucción correspondiente, ya que el intérprete de árabe que intervenía en tal acto manifestó que la mayor parte de tales grabaciones (todas menos una) no coincidía en sus fechas con lo que había propuesto el Ministerio Fiscal como medio de prueba, ante lo cual la acusación pública renunció a la práctica de tales audiciones.

Entendió la Audiencia Provincial que había existido una prueba nula por haber faltado la remisión al juzgado de la cinta original y que entre tal prueba nula y las demás practicadas que pudieran reputarse de cargo existía conexión de antijuridicidad, lo que hacía necesarios los correspondientes pronunciamientos absolutorios.

Contra dichos pronunciamientos recurre ahora en casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

Este recurso del Ministerio Fiscal se funda en un solo motivo, amparado en el art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24.1 y 2 C.E ., aduciendo que en el caso presente no hubo infracción el art. 18.3 C.E . en su apartado relativo al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino solo un defecto procesal o error policial que hizo imposible la práctica de la prueba consistente en la audición de casi todas las conversaciones grabadas sin menoscabo alguno del mencionado precepto constitucional.

Cierto es, como nos recuerda el escrito de recurso y reiteradamente se ha dicho en esta sala y en el Tribunal Constitucional, que las escuchas telefónicas judicialmente autorizadas pueden servir como medio de investigación para poder conocer los delitos graves que se están cometiendo o preparando y sus respectivos responsables, y también como medio de prueba apto para incorporarse al juicio oral y servir de fundamento a un pronunciamiento condenatorio.

Puede ocurrir que la causa de la nulidad de una prueba afecte solo a esta última función sin que entonces pueda aplicarse al caso el párrafo 2º del art. 11.1 LOPJ que prohíbe que produzcan efecto "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ".

A veces las pruebas se obtienen con respeto de las normas constitucionales, pero no tienen eficacia para justificar una condena porque el defecto existente o el error que impide su práctica en el juicio oral es meramente de orden procesal.

Con frecuencia venimos diciendo que en las intervenciones telefónicas, para su validez constitucional, no basta con que haya una autorización del juzgado correspondiente, sino que, tras dicha autorización suficientemente motivada, ha de existir un control judicial, esto es, un seguimiento de la actuación del órgano que la practica para velar por su corrección.

Pero obviamente no toda la actuación posterior a esa resolución judicial que ordena una intervención telefónica o sus prórrogas tienen relevancia suficiente para afectar al derecho fundamental que emana del art. 18.3 C.E . Cuando ya han cesado las escuchas telefónicas, cabe hablar de defectos, errores o irregularidades de orden procesal que pueden incluso impedir la práctica de la prueba, como aquí ocurrió, o que pueda ser valorada como medio para justificar una condena aquella que sí se practicó. Producido tal cese, ya no es posible hablar de infracción de ese derecho derivado del secreto de las comunicaciones.

Esto es algo reiteradamente proclamado por esta sala y por el Tribunal Constitucional. Véase la STC 126/2000 de 16 de mayo, citada en el escrito de recurso y las que se señalan en su fundamento de derecho noveno.

TERCERO

De todo lo expuesto hasta aquí cabe deducir que el Ministerio Fiscal tiene razón en el recurso aquí formulado. En resumen, es cierto que no quedó vulnerado en la instancia el derecho del art.

18.3 C.E ., así como que entendemos que la solución más correcta al tema que acabamos de examinar por parte de la Audiencia Provincial es la de prescindir de las intervenciones telefónicas realizadas por la Guardia Civil con autorización judicial (no pudieron tener acceso al juicio oral) y, examinando el resto de las pruebas, pronunciarse por condenar o absolver.

Por todo ello, ha de estimarse este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal: quedó vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva así como el relativo a la utilización de los medios de prueba de los artículos 24.1 y 2 C.E .

CUARTO

Por lo dispuesto en el párrafo último del art. 901 LECrim ., hay que declarar de oficio las costas de esta alzada.

III.

FALLO

HA LUGAR al motivo único del recurso de casación del Ministerio Fiscal formulado por infracción de

precepto constitucional, y por ello anulamos la sentencia que absolvió a Victor Manuel, Daniel, Imanol y Rogelio, del delito contra la salud pública por el que acusó el Ministerio Fiscal, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 23 de octubre de 2009 . Devuélvase la causa al tribunal de procedencia para que proceda a dictar nueva sentencia en la que valore las pruebas que pudieran existir prescindiendo solo de las consistentes en las conversaciones telefónicas que no pudieron oírse en el acto del juicio oral; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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