SAP Murcia 157/2010, 8 de Junio de 2010
| Ponente | MATIAS MANUEL SORIA FERNANDEZ-MAYORALAS |
| ECLI | ES:APMU:2010:1504 |
| Número de Recurso | 23/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 157/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00157/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION CARTAGENA
ROLLO Nº 23/09
Juzgado instructor número 4 de San Javier.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Fernando Fernández Espinar López
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don José Joaquín Hervás Ortiz
Magistrados
SENTENCIA Nº 157
En la Ciudad de Cartagena, a ocho de junio de dos mil Seis.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 23/09 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Javier con el nº 94/08, por delito contra la salud pública, en la que es acusado Gustavo nacido el 5/03/1968, hijo de Pedro y Juana, natural de Cartagena y vecino de Cartagena, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 sin instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. José Manuel Cubillas Huguet y Samuel nacido el 4/02/1967, hijo de Bartolomé y Josefa, natural de Cartagena y vecino de Cartagena, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Fuencisla Martín de Oliva, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, que expresa el parecer de la Sala.
I.ANTECEDDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en el acta levantada al efecto por el Secretario Judicial.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados como autores penalmente responsables de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan grave daños a la salud y en cantidad de extrema gravedad, previsto y penado en los arts. 368 y 370.3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a cada uno de los acusados, la pena de 5 años y 6 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000.000 euros. Así como el comiso de los efectos intervenidos.
La defensa de los acusados, en igual trámite interesaron la libre absolución de sus patrocinados, y subsidiariamente por la representación de Gustavo se estime la atenuante de drogadicción y la declaración de oficio de las costas procesales.
II.HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se dirige la acusación contra Gustavo, español, mayor de edad y sin antecedentes penales y Samuel, español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quienes, sobre las 1:30 horas del día 1 de agosto de 2008, fueron detenidos en las inmediaciones de la escollera del puerto deportivo de San Pedro del Pinatar, en el agua portando chalecos salvavidas, a media milla aproximadamente del yate DIRECCION000 del que habían saltado, habiendo sido observado el barco por el helicóptero Argos de Vigilancia Aduanera. En la embarcación DIRECCION000, matrícula
....-FO-....-....-...., propiedad a la fecha de los hechos de Gabriel, pero cuya utilización fue autorizada por el anterior propietario Severino, el cual partío el día 31/07/08 del puerto deportivo Tomás Maestre, a donde acudieron los acusados en el coche de Samuel PI-....-IP, que fue encontrado aparcado a 50 metros de donde se encontraba el barco atracado, los acusados trasportaban 79 fardos de arpillería conteniendo sustancia estupefacientes que, debidamente analizada, ha resultado ser aproximadamente 2.560 kg. de resina de cannabis, y 2 cintas S.M.O. con 10.400 kg. También de resina de cannabis, sustancia que los acusados levar a tierra para su posterior introducción y venta en el mercado ilícito de estupefacientes donde la sustancia incautada hubiera adquirido un valor, respectivamente, de 3.671.040 euros y 14.913,6 euros. En el transcurso de la actuación policial, se intervino a los acusados un teléfono móvil en cuya agenda aparece el teléfono del encargado del mantenimiento y poseedor de las llaves del barco, y en la embarcación junto con la sustancia estupefaciente, dos GPS marca Garmin, uno modelo 128 con nº de serie 9476100 y otro modelo Fishinder 160 con nº de serie 50039822, que fueron depositados judicialmente.
Con carácter previo, las defensas plantearon conjuntamente, ya que una se adhirió a las expuestas por la otra, la nulidad de prácticamente de todas las pruebas practicadas en fase de instrucción, sin especificación de la causa y la infracción legal cometida, sino con una referencia general a vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, y sobre las que cabe considerar previamente. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, expresada entre otras en su sentencia de 21/01/2000 REC 188/98, que en relación a la nulidad de las diligencias de instrucción, establece que dado que "la L.E.Cr. no contiene una sistematización precisa de las infracciones procesales, que determinan una prohibición de valoración de pruebas, en cuya obtención se haya infringido algún precepto legal. El artículo 11 de L.O.P.J ., sin embargo hace referencia a los casos en los que se hubiera infringido un derecho fundamental. Por lo tanto, en cada caso concreto, será necesario determinar si se ha producido esa infracción. A tales fines se debe partir de los efectos de la infracción legal sobre el derecho de defensa en condiciones de igualdad de armas, de tal manera que, cuando la infracción legal en la obtención de la prueba sea de tales características que ponga al acusado en una verdadera situación de desigualdad, se deberá admitir una prohibición de valoración de la prueba, pues en tales casos se habrá infringido el derecho a defenderse en condiciones de igualdad con la acusación". Y bajo dichos parámetros jurisprudenciales se han de examinar las nulidades alegadas. Se alega la nulidad de la diligencia de entrada y registro en barco. Para ello se ha de hacer una referencia secuencial de los hechos, y es la siguiente: entre la noche del día 31 de julio y la madrugada del 1 de agosto de 2008. El helicóptero de vigilancia aduanera en una pasada por la costa en vigilancia rutinaria, observa una embarcación con las luces apagadas, cerca del puerto de San Pedro del Pinatar, y lo que le parece al observador del helicóptero que el barco se encuentra a la deriva, no obstante continua su ruta de vigilancia y volviendo a dicho punto, veinte minutos después, y comprueba por los datos de su GPS, que el barco ha derivado hacía la costa, lo que significa que no esta anclado, por lo que representa peligro para la navegación abundante en la zona, y decide descolgarse al barco para ver que es lo que ocurre, gritando al interior por si hubiera alguna persona y comprobando que el barco se encuentra sin gobierno y sin persona alguna en él, al tiempo que observa la existencia de gran cantidad de bultos de aspillera, de los utilizados normalmente para el tráfico de hachís, por lo que lo comunica a los servicios de tierra de vigilancia y estos a la policía, que organizan el rescate del barco por el sistema de utilizar uno de los pesqueros existentes en el puerto de San Pedro, que se dirige al lugar, lanza un cabo al DIRECCION000, donde se encuentra el funcionario que descendió del helicóptero, que lo amarra e inician singladura hacía el puerto de San Pedro (y en el trayecto encuentran en el agua a los dos acusados), y al llegar a puerto queda amarrado, procediéndose a la entrada y registro, con la presencia del Secretario previa oportuno auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Javier en funciones de guardia, practicándose la diligencia por funcionarios de policía, que descargan 79 fardos para su posterior pesaje, marchándose del lugar y quedando el barco en posesión del responsable del puerto, que da ordenes a dos marineros para que lo atraquen en la piscina del varadero, los cuales al intentar realizar la maniobra y buscando cabuyería, encuentran medio paquete de hachís de 10,400 kg., que es bajado del barco por la gente de vigilancia aduanera que es avisada y procede a su pesaje en el propio puerto, y su entrega a la policía para análisis.
Ninguna tacha de nulidad cabe hacer a la diligencia de entrada y registro, pues está hecha con todos los requisitos legales a que se refiere los artículos 545 y siguientes de la L.E.Cr ., como es la resolución judicial autorizándola y la presencia del Secretario en la misma, de la que levanta la oportuna acta, y ello incluso a mayor abundamiento de escrupulosa legalidad, ya que el Tribunal Supremo tiene dicho por todas la sentencia de 24/02/10, en recurso 1432/09, recogiendo las sentencias del Tribunal Constitucional 22/84 y 94/99, que a los efectos de preservar el derecho a la intimidad, domicilio es el lugar cerrado legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada,...
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