STSJ Extremadura 160/2010, 26 de Mayo de 2010

PonenteMERCENARIO VILLALBA LAVA
ECLIES:TSJEXT:2010:1031
Número de Recurso117/2010
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución160/2010
Fecha de Resolución26 de Mayo de 2010
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00160/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en

nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 160

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres a VEINTISEIS de MAYO de DOS MIL DIEZ.

Visto el recurso de apelación nº 117 de 2010, interpuesto por el LETRADO DEL GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA en nombre y representación del apelante JUNTA DE EXTREMADURA, contra la sentencia nº 30/2010 de fecha 08.02.10 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 293/09, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de CÁCERES, a instancias de DOÑA Daniela contra LA JUNTA DE EXTREMADURA, sobre: personal. Se fijó como indeterminada la cuantía del proceso.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de CÁCERES se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 293/09 seguido a instancias de DOÑA Daniela sobre personal. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 30/2010 de fecha 08.02.10 .

SEGUNDO

Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por: DOÑA Daniela, dando traslado a LA JUNTA DE EXTREMADURA aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO

Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO

En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia, sobre el fundamento de haber anulado la base de la convocatoria que excluía la religión como mérito valorable como experiencia docente para el ingreso en la lista de espera del Cuerpo de Maestros en sentencia de 26.10.2009, estima el recurso presentado.

Sobre cuestión muy análoga o de idéntica razón de ser se ha pronunciado esta Sala en sentencia de

27.11.2009, recurso 1012/2007, en donde dijimos que ": La cuestión central de este litigio es determinar si los servicios prestados como profesora de religión con carácter previo a la convocatoria deben computarse o no.

Reconoce la recurrente que en la convocatoria se excluía tal experiencia docente y que no la impugno.

Alega en defensa de la posible impugnación, cuando ya se ha resuelto el concurso de acuerdo con las bases, la STS de 20-4-1993, que prima los principio o derechos fundamentales de acceso a la función publica en condiciones de igualdad, y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad como causa legitimadora de la revisión que se pretende.

Considera que existe una vulneración del principio de igualdad, eludiendo los de mérito y capacidad sin un fundamento objetivo y razonable para la discriminación, al no haberse tenido presente los servicios prestados como profesora de religión en cuanto a experiencia docente en el concurso de acceso al Cuerpo de Maestro.

Manifiesta que además existe una contradicción entre las bases de la convocatoria, más en concreto entre el apartado I. e) del anexo VI que excluye esta experiencia y el apartado I a) que señala que se tendrán en cuenta las enseñanzas previstas en la Ley 2/2006 de Educación, entre las que se encuentra la religión como de oferta obligatoria en los Centros Públicos.

La Administración opone que la recurrente solicita la puntuación correspondiente a los servicios previos sin solicitar la nulidad de la disposición complementaria punto I apartado e) del anexo VI, que dispone expresamente que: "no será objeto de valoración por este apartado la actividad desempeñada como monitor de actividades formativas complementarias ni como profesor de religión", destacando que tal pretensión de nulidad seria extemporánea al haber acudido a la convocatoria sin haber impugnado las bases, que se han convertido en firmes e inatacables. SEGUNDO.- Es objeto de impugnación jurisdiccional, la resolución de 26-9-2007 de la Dirección General de Política Educativa de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura por la que se desestimaba el recurso interpuesto contra la reclamación formulada contra las listas provisionales del procedimiento selectivo para acceso al Cuerpo de Maestros, especialidad de audición y lenguaje.

Destaca que entre el apartado I e) y I a) del anexo 6 existe una contradicción en la convocatoria, ya que mientras en el primero se excluye la religión del computo de experiencia docente valorable, en el segundo señala que se tendrán en cuenta las enseñanzas previstas en la Ley 2/2006 de educación, entre los que se encuentra esta asignatura como de oferta obligatoria en los Centros Públicos.

Ha sido intención, a su juicio, de las entidades políticas y religiosas la equiparación de las personas que imparten la religión con quienes imparten el resto de las asignaturas, de manera que a efectos laborales y salariales se les ha tratado con un prisma de igualdad de retribución por igualdad de trabajo. Considera que la base de la convocatoria que elimina la religión en la valoración es nula de pleno derecho por contravenir la normativa constitucional relativa al principio de igualdad y de acceso a los cargos y funciones públicas en situación de igualdad.

Son diversas las cuestiones que se suscitan: la primera es la relativa a la contradicción en las bases.

Ciertamente las bases deben de interpretarse en su conjunto, de manera que dado lo explicito del apartado I e) del anexo VI debe de interpretarse que la impartición de la clase de religión no era valorable, a pesar de que pudiese entenderse que sí lo fuese según el apartado I a). Dado el carácter expreso y explicito, interpretándole en su conjunto, debe de entenderse que, sin contradicción, la base recoge que la impartición de las clases de religión no debía computarse, dado que es admisible que unas bases o apartados puntualicen a otras, como debe interpretarse en el caso.

Es decir, que aun admitiendo que según el apartado I a) debiera incluirse la impartición de la religión, dada la claridad del I e) se debe excluir, ya que la puntualizaría por su aplicación expresa al primero.

La segunda es la relativa al examen de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales aunque se consintieran las bases.

Como ya dijimos entre otros, en la sentencia de 4-2.2004, 15/20047 de apelación, con base en las STC 93/95, 193/87 y 200/1991, aunque es cierto que la presunta lesión de los derechos fundamentales invocados tiene su causa remota en las bases del referido concurso, no lo es menos que la lesión sólo pudo haberse producido de manera efectiva, a través del concreto acto impugnado. El control jurisdiccional de la actuación administrativa tiene como finalidad específica el establecimiento o reparación de las lesiones concretas causadas por actos de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales, como lo puede ser el acto de referencia, por lo que ha de concluirse que la no impugnación de las bases no impide el posterior control jurisdiccional contra un acto de aplicación de tales bases, si incide en un derecho fundamental de amparo constitucional. TERCERO .- La cuestión fundamental que debemos de resolver es si se vulneran los derechos fundamentales recogidos en el art. 23 de la C.E ., excluyendo la experiencia docente de profesor de religión para el ingreso en la función publica, en concreto de los derechos o principios de igualdad, merito y capacidad.

La Administración señala que el trato diferencial respecto de la valoración de la experiencia previa la verifica sobre la diferencia que existe entre la religión y otras asignaturas, que según la disposición adicional primera de la Ley 2/2001 tiene un carácter voluntario para los alumnos, y en los Reales Decretos 1631/2006 y 1513/2006, disposición adicional segunda y primera respectivamente, que no se tendrá en cuenta cuando se produzca una concurrencia entre expedientes académico de los alumnos a efectos de admisión de alumnos o de selección entre solicitantes.

Lo expuesto determina también unas consecuencias en el Real Decreto 276/2007 respecto del sistema de ingreso en Cuerpos Docentes, cuyo art. 23.1 se remite, en cuanto a la forma de valoración, a la forma que establezcan las convocatorias.

La disposición adicional tercera de la LOE dispone que de no pertenecer previamente a cuerpos docentes, los profesores que impartan enseñanzas de religión lo harán en régimen de contratación laboral, y en desarrollo de tal disposición el R. Decreto 696/2007 de 1 de junio regula esta relación laboral de los profesores de religión.

De conformidad con el Acuerdo con la Santa Sede de 1979, la enseñanza religiosa Católica es impartida por personas que cada curso escolar son designados por la autoridad académica entre aquellos que el Ordinario del lugar designe, sin cumplir los principios de igualdad, merito y capacidad, sin ningún procedimiento administrativo, sin publicidad ni concurrencia pública, de manera que valorar la impartición de la enseñanza de esta forma, si que vulneraria los derechos fundamentales citados, a...

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