SAN, 2 de Junio de 2010
| Ponente | JESUS MARIA CALDERON GONZALEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2010:2458 |
| Número de Recurso | 69/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a dos de junio de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional y bajo el número 69/2007, se tramita a instancia de BANCO CAIXA GERAL, S.A., antes denominado Banco
Simeón, S.A., entidad representada por el Procurador D. Federico Olivares Santiago, contra resolución del Tribunal Económico
Administrativo Central de fecha 21 de diciembre de 2006, sobre liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002; y en
el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del
mismo 820.208,75 euros, y superior a 150.253,03 euros la cuota del ejercicio impugnado.
La parte indicada interpuso, en fecha 23 de febrero de 2007, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que, teniendo por presentado, en tiempo y forma se sirva admitirlo, tenga por hechas las manifestaciones en él contenidas y, en su virtud, por deducida la demanda y, tras los trámites procesales oportunos, dicte en su día sentencia por la que se estime el presente Recurso, de conformidad con lo manifestado en los Fundamentos de Derecho, y se revoque y declare nulo, por no ajustarse a Derecho, el Fallo de la reclamación económica-administrativa impugnada y, en consecuencia, la liquidación practicada por el concepto de Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2002, derivada del Acta de disconformidad señalada en el expositivo primero.".
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó "Que teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente, previos los trámites oportunos, dicte sentencia desestimando el presente recurso." .
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba siguió el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento, lo que se hizo constar por medio de diligencia de ordenación de 28 de enero de 2008; y, finalmente, mediante providencia de 26 de abril de 2010 se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo de 2010, en que efectivamente se deliberó y votó. CUARTO.- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA CALDERON GONZALEZ, Presidente de la Sección, quien expresa el criterio de la Sala.
El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de Banco Caixa Geral, S.A., antes denominado Banco Simeón, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 21 de diciembre de 2006, desestimatoria de la reclamación económico administrativa formulada, en única instancia, contra el acto administrativo de liquidación tributaria de la Oficina Nacional de Inspección de la A.E.A.T. de fecha 20 de abril de 2005, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, y cuantía, 820.208,75 euros.
Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, los siguientes:
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- Con fecha 18 de noviembre de 2004, los servicios de Inspección de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoaron a la hoy reclamante acta previa de conformidad (A01) número 73681584. Simultáneamente, se incoa acta de disconformidad (A02) número 70926722, que da origen al presente expediente, ambas por el impuesto y ejercicio antes citados. En la referida acta de disconformidad, así como en la diligencia A04 incoada a la sociedad dominante, se hace constar, en síntesis, lo siguiente:
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Las actuaciones se refieren al grupo consolidado 30/93 del cual es sociedad dominante el Banco Simeón, S.A., siendo sociedades dependientes Lusopensiones, Sociedad Gestora de Fondos de Pensiones, S.A. y Lusogest, Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, S.A.
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En relación con la sociedad dominante, se hacen constar los siguientes hechos:
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Con fecha 6 de agosto de 2002, se formalizó escritura de fusión por absorción de la mercantil Banco de Extremadura, sociedad unipersonal, y del Banco Simeón, S.A. por parte del Banco Luso Español, S.A., cuya denominación social pasa a ser la de Banco Simeón, S.A. Los efectos de la fusión se retrotraen a 1 de enero de 2002.
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Dicha fusión se ha acogido al Régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores. Como consecuencia de ello ha aflorado un fondo de comercio, que ha sido amortizado desde 1 de enero de 2002, a razón de un 5% anual.
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La Inspección entiende que el cálculo de la amortización debe hacerse desde el 6 de agosto de 2002, fecha en que se otorgó la escritura de fusión por absorción, por lo que propone incrementar la base imponible declarada en 2.187.161,42 euros.
Se adjunta al acta el preceptivo informe ampliatorio, señalándose en el mismo que la Inspección no pone reparos a la cuantificación del fondo de comercio, ni tampoco al porcentaje de amortización del 5% aplicado, pero sí al momento desde el cual debe practicarse dicha amortización.
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- No efectuadas alegaciones por la entidad, el Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica dictó en fecha 20 de abril de 2005 acuerdo de liquidación en el que se confirma la propuesta de regularización contenida en el acta. La deuda tributaria resultante asciende a 820.208,75 #, de los que 765.506,50 # corresponden a la cuota y 54.702,25 # a los intereses de demora. Este acuerdo fue notificado al obligado tributario el 21 de abril de 2005.
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- Disconforme con dicho acuerdo, la entidad ha interpuesto contra el mismo reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central el 20 de mayo de 2005. Puesto de manifiesto el expediente, formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:
1) El límite anual del 5% al que se refiere el artículo 103.3 de la Ley 43/1995 debe computarse íntegramente por la totalidad del año, independientemente de la fecha en que se efectúe la fusión, aflore el fondo de comercio o la eventual retroacción contable que se haya otorgado a la fusión. Así lo ponen de manifiesto las consultas de la Dirección General de Tributos V0048/1999 y V0010/2004. 2) La amortización del fondo de comercio efectuada se ha ajustado a las normas contables sectoriales aplicables (Circular 4/1991 del Banco de España).
3) Subsidiariamente, y para el caso de que este Tribunal considere que la amortización del fondo de comercio debe tener en cuenta la fecha de fusión, la retroacción de efectos contables sí afecta a dicha amortización, en virtud de lo establecido en el artículo 194.2 TRLSA y del principio contable de correlación de ingresos y gastos.
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- El Tribunal Económico Administrativo Central en resolución de 21 de diciembre de 2006, desestimó la reclamación, desestimación que constituye el objeto de este recurso
La recurrente aduce como motivos de impugnación:
- Falta de motivación de la resolución impugnada que produce indefensión a mi representada. La postura de la parte es plenamente coincidente con la postura mantenida con la Dirección General de Tributos en su contestación nº V0048/1999.
- Deducibilidad Fiscal de la veinteava parte de la amortización del fondo de comercio de fusión.
- Correlación de la amortización del gasto derivado del fondo de comercio de fusión a la obtención de ingresos.
Por razones de lógica procesal comenzamos por el análisis de la demanda, por el segundo motivo de impugnación.
Como expone la demanda y resulta de las actuaciones practicadas por la Inspección, la Administración no discute ni la amortización del fondo del comercio que ha surgido como consecuencia de la fusión por absorción de Banco de Extremadura, sociedad unipersonal y Banco Simeón, S.A. por parte del Banco Luso Español, S.A., ni el porcentaje a aplicar, sino el momento desde el que debe procederse a dicha amortización puesto que el obligado tributario se lo ha aplicado desde el 1 de enero de 2002, siendo criterio de la Inspección del Estado que dicha amortización debe hacerse desde la fecha de la escritura de fusión por absorción, esto es, desde el 6 de agosto de 2002.
Pues bien, sobre la fecha en que puede iniciarse la amortización de un fondo de comercio que aflora como consecuencia de una operación de fusión se ha pronunciado esta Sala, Sección Séptima, en sentencias de 13 de julio de 2009, recurso 83/2007 y 23 de noviembre de 2009, recurso 253/2008 .
En la última de las referidas sentencias, plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, puesto que también se trataba de una operación de fusión por absorción, la Sala declaraba:
"SÉPTIMO: La alegación esencial que plantea la recurrente se refiere a la fecha en que puede iniciarse la amortización de un fondo de comercio que aflora como consecuencia de una operación de fusión. Como dijimos la fusión se documenta mediante escritura de 15 de diciembre de 1999 y se presentó para su inscripción en el Registro Mercantil el...
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STS, 11 de Abril de 2013
...Sección Segunda, de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 69/2007, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002 y cuantía de 820.208'75 Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado y en su ......