STS 157/2010, 5 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Pontevedra instruyó Sumario núm. 2/2005 por

delitos de atentado y contra la salud pública contra Jose María, Melchor, Clemente, Abelardo y Gines, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 1 de abril de 2009 dictó Sentencia núm. 14/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 3 de mayo de 2005 a las 20.50 horas aproximadamente Agentes de la Policía Nacional que llevaban a cabo un dispositivo de vigilancia para localizar el vehículo marca Renault, modelo Megane, matrícula SU-....-SX conducido por D. Clemente, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, encontraron ubicado, en el asiento delantero derecho del mencionado vehículo, dos paquetes de cocaína con un peso de 2.000,60 gramos y una riqueza del 78,52%, sustancia estupefaciente que estaba destinada a su transmisión a terceros mediante precio al día siguiente, 4 de abril, se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio de D. Abelardo, mayor de edad, con DNI núm. NUM001 ordenada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Pontevedra, en el curso de la cual se encontró hachís con un peso total de 169,3 gramos una balanza de precisión, y diversas sustancias utilizadas para el corte de cocaína, como lidocaína y suero oral, 25.000 euros en un fajo, un total de 1.800 euros localizados en distintas partes del domicilio. El dinero intervenido le había sido entregado por Don Gines a Don Abelardo para la adquisición por el primero de cocaína que esta preordenada a su transmisión a terceros mediante precio, siendo el Sr. Abelardo conocedor del destino del dinero recibido.

En el momento de los hechos Don Abelardo era consumidor de hachís y cocaína, y Don Clemente de cocaína.

No quedó acreditado el valor de las sustancias estupefacientes intervenidas.

De igual modo ha quedado probado, y así se declara, que el mismo día 3 de mayo de 2005, tras la detención de Don Clemente, al aproximarse Don Melchor, mayor de edad, con DNI núm. NUM002, al lugar donde ésta se produjo, conduciendo el vehículo marca Peugeot, modelo 306, matrícula JA-....-EV, el Agente con carnet profesional núm. NUM003 le dio el alto, al creer la Policía que el Sr. Melchor actuaba en connivencia con el Sr. Clemente Don Melchor hizo caso omiso de la orden recibida, y aumentando la velocidad del vehículo lo dirigió contra el Agente con carnet profesional núm. NUM003 quien debió saltar para evitar ser atropellado. En el momento de la intervención policial los Agentes estaban perfectamente identificados, portando chaleco amarillo con la serigrafía Policía y el vehículo, aparcado al lado de los Agentes, estaba provisto de sirena.

Los acusados Don Abelardo y Don Clemente estuvieron en situación de prisión provisional por esta causa desde el 3 de mayo de 2005 hasta el 21 de diciembre de 2006, el primero y hasta el 22 de diciembre del mismo año el segundo. Por su parte Don Jose María y Don Melchor estuvieron en situación de prisión provisional por esta causa desde el 20 de junio de 2005 hasta el 21 de diciembre de 2006, el primero y hasta el 22 de diciembre el segundo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"Que debemos absolver y absolvemos a Don Jose María y Don Melchor del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados. Y debemos condenar y condenamos a Don Abelardo, y Don Clemente como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo respecto de cada uno de ellos la atenuante analógica de drogadicción, y la también analógica de dilaciones indebidas a la pena, para cada uno, de seis años y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Don Gines, como autor también de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de nueve años y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, cada uno, de 1/4 parte de las costas procesales. Y debemos condenar y condenamos a Don Melchor, como autor de un delito de atentado, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/8 parte de las costas procesales.

Dése el destino legal a las sustancias ilícitas intevenidas, y devuélvase a los acusados, una vez sea firme la presente resolución, el dinero, bienes, efectos e instrumentos intervenidos, salvo que exista un motivo legal que lo impida, y a excepción de las sustancias ilícitas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se tendrá en cuenta el tiempo pasado en situación de prisión provisional por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por MINISTERIO FISCAL y por la representación legal de los procesados Abelardo, Clemente, Gines, y Melchor, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369-6º e inaplicación del art. 377 todos ellos del C. penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Abelardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE .

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la CE, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gines se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se funda en el art. 852 de la LECrim ., consistente en infracción de precepto constitucional, infracción de los artículos 18 y 24 de la CE, en relación con los artículos 4, 5 y 11 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Todo ello en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ y el artículo 44 de la LOTC .

2. - Se funda en el art. 852 de la LECRim ., consistente en infracción de precepto constitucional, infracción de los artículos 24 y 25 de la CE, en relación con los artículos 4, 5 y 11 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

3. - Se funda en el artículo 852 de la LECrim ., consistente en infracción de precepto constitucional infracción de los artículos 24 y 25 de la CE, en relación con los artículos 4, 5 y 11 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Todo ello en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ y el art. 44 de la LOTC .

4. - En este cuarto motivo y por su conexidad en las alegaciones (declaración del coimputado en la fase de intrucción como prueba de cargo e interpretación de la misma erróneamente) se desarrollan conjuntamente dos motivos de casación que son:

   - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (in dubio pro reo).

   - Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, concretamente en los folios 12 a 15, 18 a 20, 255, 310, 334, 570, 967, acta del juicio y grabación de la vista.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Clemente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Que se formula al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de conformidad con lo prevenido en el art. 18.3 de la CE en relación con el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por ilicitud de las intervenciones telefónicas practicadas.

2. - Que se formula al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas la garantías y la presunción de inocencia del art. 24 de la CE de conformidad con lo prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ .

3. - Que se formula al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de la doctrina jurisprudencial sentada en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y su consideración como atenuante del art. 21.6 del C. penal, en sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008, 29 de mayo de 2007, y 2 de diciembre de 2005, entre otras muchas.

4. - Que se formula al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art.

   66.1.2 del C. penal y del principio de proporcionalidad.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Melchor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE, en cuanto en el se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 nde la LECrim., por vulneración del art. 24.1 de la CE, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al haberse causado indefensión a esta defensa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 26 de enero de 2010, con la asistencia de los Letrados recurrentes Doña Ana Reguera Freire, Don Antonio Cascante Burgos, Doña Myriam Gómez Andrés y Don José Antonio Cid Novoa que solicitaron la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal, y del Ministerio Fiscal que mantuvo su recurso.

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, condenó a Abelardo,

Clemente y a Gines como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, absolvió del mismo delito a Jose María y a Melchor, y condenó a este último como autor de un delito de atentado. Frente a esta resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de los cuatro condenados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recursos de Abelardo, Clemente y Gines .

Comenzaremos por dar respuesta casacional a la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, al que se refieren en la formalización de sus recursos, las defensas de Clemente, Abelardo y Gines .

Esta cuestión ha sido ya analizada en el primero de sus fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, desde las distintas vertientes con que ahora es reproducida en esta instancia casacional, y merece ser igualmente desestimada.

Dejando aparte la cita general de los requisitos que este Tribunal Supremo ha elaborado ya extensa y suficientemente conocidos, y que no requieren más repeticiones, ateniéndonos a la motivación judicial de la injerencia, con cita en nuestras Sentencias 343/2003, de 7 de marzo y 988/2003, de 4 de julio, podemos declarar que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas que cuentan antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, repetimos que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad.

Esto es lo que ocurre en estos autos. Revisada esta causa, consta un escrito suscrito por el Ministerio Fiscal y dirigido al Juzgado de Instrucción de Pontevedra que por turno corresponda (que lo fue el 6), en donde aquella Institución solicita la intervención de las comunicaciones que la UDYCO, a través de su Inspector-Jefe investiga, relativas a una red organizada dedicada a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes en la provincia de Pontevedra. El Fiscal analiza la solicitud policial (en la que evidentemente ha intervenido en sus funciones de dirección de operaciones policiales), narra las informaciones de donde proceden las confidencias, con la reserva que merecen éstas en cuanto proporcionan la "notitia criminis", y que la policía judicial no tiene por qué desvelar, sino aportar aquellos datos que, fruto de sus comprobaciones sean necesarias para sustentar la interceptación de las comunicaciones, y que sirvan de soporte argumental a la petición, de modo que cuando en la continuación de la investigación se haga preciso operar por dicha vía para evitar ser descubiertos, se exprese así en la solicitud. Los principios que han de respetarse son los siguientes: proporcionalidad, necesidad y subsidiariedad. En cuanto al primero, la investigación de un delito de tráfico de drogas, es lo suficientemente grave como justificar esta medida de carácter excepcional. Sobre este aspecto no hay polémica alguna. La necesidad supone un doble condicionante: por un lado, su idoneidad, en el sentido de tratarse de una medida objetivamente hábil para obtener resultados positivos, lo que es generalmente admitido, y por otro, el haber de seguirse por dicha vía, al haber agotado todos los resortes de investigación mediante seguimientos, observaciones y vigilancias. La subsidiariedad significa que no es posible llevar a cabo el avance de las investigaciones por medios menos gravosos para la salvaguarda de los derechos de los que van a ser objeto de la injerencia judicial.

En el oficio policial se da cuenta de que en el estado de las pesquisas que han practicado los funcionarios policiales de la UDYCO, se ha sabido que quien dirige la organización es Segundo, detenido en varias ocasiones por narcotráfico, y actualmente en prisión por delito contra la salud pública, desde donde lidera las operaciones, que realizan ahora sus hermanos, Adrián y Jose María, dando cuenta de los bienes que posee, como así figura en la solicitud policial (casas, fincas y coches de alta gama). Se refiere también la policía judicial al grupo de correos para su distribución, ofreciendo datos de seguimientos y observaciones. En el Auto judicial subsiguiente, de fecha 24 de enero de 2005, se leen los correspondientes a la utilización de teléfonos móviles distintos a los habituales, con objeto de dificultar la intervención, la presencia en la finca de los hermanos Jose María Segundo, el hallazgo del vehículo Audi (

.... YHS ), utilizado en transportes de sustancias ilícitas con anterioridad, se valora el "nivel de vida superior al que le corresponde por sus ingresos", datos todos ellos que han sido ineludiblemente puestos en conocimiento del juez por los funcionarios de la policía judicial, incluidas las ampliaciones (incluso verbales) que el juez puede solicitarles con objeto de tomar una mayor consideración acerca de los motivos que han de fundamentar la medida. Así, consta en la sentencia recurrida que, entre los días 18 y 20 de noviembre, aparcados en varias ocasiones en la finca matriz, son vigilados diferentes vehículos, Volkswagen-Golf, Fiat Stilo, Mercedes, barajando la policía las informaciones de que disponían acerca de que eran utilizados para el transporte de la droga desde el sur de España, Málaga, vía Portugal, en departamentos camuflados.

Pues, bien, estos datos son, a nuestro juicio suficientes, para continuar la investigación mediante la observación telefónica, ya que no es posible de otro modo detectar las entregas y movimientos de la organización, que se producen precisamente por tal vía de comunicación. Nos preguntamos cómo sería posible obtener la información de una entrega de droga entre el proveedor y su receptor, si no fuera mediante la interceptación del medio por el cual se cierra la negociación. Nada importa que las pesquisas iniciales se amplíen a los indicios delictivos sobre otros sujetos, cuando de la primera intervención surgen nuevos datos que involucran a terceros, a los que alcanza igualmente el deber de continuar con la persecución del delito, cuya desidia u omisión puede incluso ser delictiva (art. 408 C.P .)

Y esto fue precisamente lo que ocurrió en el caso de autos. Fruto de tales observaciones telefónicas, el día 3 de mayo de 2005, se detiene a Clemente quien, a bordo del vehículo que conduce, un Renault Megane, se le ocupan dos kilogramos de cocaína de gran pureza. Al día siguiente, 4 de mayo, y en el domicilio de Abelardo se encuentran 169,3 gramos de hachís, una balanza de precisión, otras sustancias destinadas al "corte" de sustancias estupefacientes, 1.800 euros dispersos en diversas dependencias, pero, sobre todo, un fajo con 25.000 euros, que le había sido entregado por Gines, para la adquisición de cocaína, y que concuerda con los 2 kilogramos a los que anteriormente nos hemos referido. Así lo declara Abelardo, cuando se encuentra en prisión y solicita declarar ante el juez instructor (13-7-2006), como consta a los folios 967 y 968 de la causa instruida.

Claro es que la nulidad de las intervenciones telefónicas hubiera acarreado por conexión de antijuridicidad la nulidad de las demás pruebas tenidas en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero la medida fue ajustada a Derecho, y en este aspecto debemos salir al paso de las alegaciones que se invocan en el segundo motivo de Clemente .

Así, el resto de los reproches han sido contestados correctamente por el Tribunal sentenciador, y no podemos aquí sino reproducir sus mismas argumentaciones, tanto desde la perspectiva del control judicial de la medida, como de la secuencia de autos de intervención, pues incluso en el Auto de fecha 23-3-2005 en donde, por error, se olvida el juez de consignar el plazo de interceptación, que en las resoluciones anteriores siempre lo había sido de un mes, se determina, sin embargo, tal lapso temporal en el mandamiento expedido al efecto, corrigiendo tal omisión, y lo propio respecto al de fecha 21 de abril de 2005, al que se reprocha la terminación el 24 de mayo, cuando es lo cierto que la operación queda concluida con las detenciones practicas a primeros de mayo de 2005, y en el propio Auto se fija la fecha de terminación el día 23 y no 24 de mayo de ese mismo año.

Con respecto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Casacional, en Sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre, con el siguiente tenor literal: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte". Siguen esta doctrina la STS 793/2007, de 4 de octubre, y la STS 96/2008, de 29 de enero, entre otras posteriores.

Del propio modo, el secreto sumarial se ha mantenido en adecuada correspondencia con las interceptaciones telefónicas decretadas, desde el Auto de 24 de enero de 2005, inicial de la medida, hasta el mes de mayo de 2005, por lo que no puede mantenerse ni por un momento que se haya prolongado indebidamente esta medida, que debe adoptarse conforme a los parámetros procesales que se disciplinan en el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y dentro de las quejas planteadas por la defensa de Gines, la audición de las cintas en el plenario, aún estando propuestas por el Ministerio Fiscal, resultaba innecesaria, y así lo dispuso el Tribunal "a quo", con la conformidad de todos los concurrentes al acto del juicio oral, por cuanto no solamente constaban las transcripciones debidamente adveradas, y en absoluto puestas en cuestión por inveraces, sino fundamentalmente porque tales interceptaciones no fueron, sustancialmente, más que el hilo conductor de la investigación judicial del delito, pero no material probatorio de cargo, pues respecto a Clemente, bastaba la posesión preordenada al tráfico de los dos kilogramos de cocaína que le fueron incautados en el vehículo que conducía, a Abelardo eran suficientes los objetos hallados en el registro domiciliario y el fajo con los

25.000 euros, cantidad que, al fin y al cabo, como terminó confesando, se los había proporcionado Gines, siendo su actividad la de intermediario, prueba ésta incriminatoria, a su vez, de Gines, como tal manifestación de un coimputado, rodeada de las corroboraciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, basadas en este caso en las citas concertadas entre ellos (páginas 17 y 18 de la sentencia recurrida).

Con estas consideraciones jurídicas, quedan resueltos los dos motivos de contenido casacional, que formaliza el recurso de Abelardo, por vulneración del secreto de las comunicaciones, los dos primeros de Clemente, y los tres primeros de Gines .

Con respecto al cuarto motivo de este último recurrente, hemos de poner de manifiesto su falta de ortodoxia casacional, pues en el propio reproche se acumula la infracción de precepto constitucional, por vulneración de la presunción de inocencia, y por otro, error en la apreciación de la prueba basada en documentos, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos documentos ni siquiera se analizan en el desarrollo del motivo, no siendo literosuficientes, al punto que se invocan como tales el acta del juicio y la grabación de la vista.

En suma, la prueba que ha tenido en consideración el Tribunal "a quo" ha sido la declaración incriminatoria de Abelardo, cuando se encontraba en prisión, conforme a lo previsto en el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (" el procesado podrá declarar cuantas veces quisiere, y el Juez recibirá inmediatamente la declaración si tuviere relación con la causa "). En tal declaración, confiesa su participación en la intermediación delictiva, dando explicación a los 25.000 euros hallados en su domicilio, y a su vez, involucra a Gines como la persona que se los ha facilitado para adquirir la cocaína, que después es incautada en poder de otro acusado. Aunque Abelardo no declaró en el plenario, el Tribunal sentenciador introdujo su declaración sumarial para conformar su convicción judicial. Esta es la doctrina que ha seguido esta Sala Casacional con absoluta reiteración. Así, se puede leer en la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002, que el derecho del imputado a guardar silencio - nemo tenetur se detegere - es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. De esta forma el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse. La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer. Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuando el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regulado en el art. 730 LECrim, introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 ).

La STS 926/2006, de 6 de octubre, igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim . Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ), en los siguientes términos: «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido».

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero, se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle (STC 86/1995, 6 de junio ).

Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero; y la 590/2004, de 6 de mayo .

Y si ahora lo analizamos desde el prisma del valor de las declaraciones incriminatorias del coimputado, hemos dicho (SSTS 23/2003, de 21 de enero, y 413/2003, de 21 de marzo ), que los rasgos que definen la declaración incriminatoria de un coimputado, son: a) esta declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Pues, bien, las corroboraciones derivadas de citas y conciertos entre Abelardo y Gines, a que alude la sentencia recurrida, son datos corroboradores suficientes para tener por enervada la presunción constitucional de inocencia de este recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Nos quedan por analizar y resolver los motivos 3º y 4º de Clemente .

En el motivo tercero este recurrente pretende que la atenuante de dilaciones indebidas que ha sido acogida por la Sala sentenciadora de instancia con el carácter de simple, se conceptúe con el grado de muy cualificada, para ello pone de manifiesto aquellas paralizaciones procedimentales que considera acreedoras de la especial cualificación que pretende. Sin embargo, aún no siendo una causa muy compleja, es lo cierto que intervienen inicialmente cinco procesados, se han instruido delitos conexos, como el de tráfico de drogas y el delito de atentado, y el lapso temporal entre la ocurrencia de los hechos y su enjuiciamiento, aun excediendo de los parámetros temporales que exige el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", no es lo suficientemente importante para que tome el carácter de muy cualificada, en función de los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

De otro lado, la Audiencia aprecia dos paralizaciones, una desde el 26 de junio de 2007 hasta el 7 de noviembre de 2007, y otra desde el 29 de febrero de 2008 hasta el 17 de marzo de 2008. A estas dos dilaciones indebidas, los jueces "a quibus" atribuyen el carácter simple de la atenuante, y aquí no puede sino confirmarse este criterio.

Finalmente, el cuarto motivo se articula al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 66.1.2ª del Código penal . Se refiere el autor del recurso a la individualización penológica.

En efecto, el Tribunal sentenciador ha considerado tanto para este recurrente como para Abelardo, que al concurrir dos atenuantes, la analógica de dilaciones indebidas y la analógica de drogadicción, rebajar la pena en un solo grado, de los dos que permite el precepto, y dentro de la rebaja en un solo grado, imponer la pena de seis años y nueve meses de prisión, teniendo en cuenta que el arco penológico en el que se movía permitía la imposición de una pena privativa de libertad de entre cuatro años y seis meses a nueve años de prisión. Tiene razón el recurrente cuando dice que la cantidad de droga intervenida ya se ha tenido en consideración para la cualificación del delito en el subtipo agravado tipificado en el art. 369-6º del Código penal, y los demás factores, como la relevancia en la participación o la carencia de antecedentes penales, citados expresamente en la sentencia recurrida no constituyen elementos de elevación de la pena por encima del umbral mínimo, al no explicarse suficientemente en la combatida, particularmente el criterio de la relevancia, habiendo debido tener en consideración también el Tribunal sentenciador, en cuanto a Abelardo la confesión que presta avanzado ya el proceso penal, contribuyendo al esclarecimiento de los hechos enjuiciados, y con respecto a Clemente, sus circunstancias personales, puestas de manifiesto en el recurso, por lo que si hemos de mantener la rebaja en un solo grado que operó la Sala sentenciadora de instancia, la falta de elementos de individualización de la pena por encima de la mínima, provocan un déficit de motivación en la imposición de la concreta dosimetría penal, que ha de ser situada en el mínimo de cuatro años y seis meses de prisión, en función de las circunstancias resultantes de las atenuantes apreciadas por los jueces "a quibus", derivadas de la condición de toxicómanos del ahora recurrente, y de Abelardo, a quien aprovechará la estimación de este motivo, por encontrarse en idéntica posición, por lo que deberá aplicarse el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso del Ministerio Fiscal.

En un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal reprocha la indebida aplicación de los arts. 368, 369-6º y 377 del Código penal .

El tema planteado es la falta de imposición de multa en el delito contra la salud pública, que la Sala sentenciadora de instancia ha justificado al no quedar acreditado el valor de las sustancias estupefacientes intervenidas, ni siquiera a la luz de las declaraciones prestadas como perito del inspector de policía de la UDYCO de Pontevedra, a los fines de informar sobre el valor de aquéllas, al carecer -señalan los jueces «a quo»- del rigor necesario, y en consecuencia no imponer pena alguna de multa a los tres procesados que resultaron condenados por ese delito.

El art. 377 del Código penal determina que "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

Como es de ver, son varios los criterios para la atribución del valor de la cuantía de las multas, y no solamente el valor de la droga intervenida -precio final del producto- sino la ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. De esta forma, en los hechos probados se expone que el dinero intervenido a Abelardo (26.800 euros), le había sido entregado a éste por Gines para la adquisición de la sustancia estupefaciente que había sido ocupada en poder de Clemente, de modo que esta cuantía es la pena de multa que deber tenerse en consideración, conforme a lo regulado en el art. 377 del Código penal, y en este sentido, dictarse segunda sentencia, con estimación de esta queja casacional.

No es posible atender, sin embargo, a lo interesado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, relativo al decomiso pretendido (de la cantidad en metálico intervenida), por no haberse planteado en el momento procesal oportuno, sin perjuicio de su aplicación al pago de las multas que se dispondrán.

Recurso de Melchor .

Este recurrente formaliza dos motivos por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el primero por infracción de la presunción de inocencia y el segundo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

En ambos reproches casacionales el autor del recurso se queja del ámbito probatorio de la instancia, en el marco del juicio oral, en donde el funcionario policial número NUM003, declaró que habiendo dado el alto al vehículo que conducía Melchor, éste, no solamente no obedeció la orden, sino que lo dirigió contra dicho agente, quien debió saltar para evitar ser atropellado. El funcionario antedicho declaró en el plenario que se encontraba perfectamente identificado con un chaleco amarillo bajo la mención "POLICIA", y que se encontraba a su lado un vehículo policial que estaba provisto con las luces de sirena.

Frente a ello, se dice por el autor del recurso que no pudo proponer otras pruebas en el acto del plenario en función de lo que "esperaba" que dijera el policía en cuestión, siendo así que éste se limita a describir el escenario en donde se produce el delito, lo que convierte esta queja casacional en absolutamente improcedente, debiendo haber pedido el recurrente la suspensión del juicio oral si concurría causa para ello por esas revelaciones tan extraordinarias, que son ahora puestas tan infundadamente de manifiesto.

El recurso en su conjunto no puede prosperar.

En materia de costas procesales, declararemos de oficio las correspondientes a los recursos de Clemente y Abelardo, así como las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, debiendo imponerse las costas procesales a los recurrentes Gines y Melchor .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Gines, y Melchor, contra Sentencia núm. 14/2009, de 1 de abril de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal de los procesados Abelardo y Clemente, contra Sentencia núm. 14/2009, de 1 de abril de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Pontevedra instruyó Sumario núm. 2/2005 por delitos de atentado y contra la salud pública contra Jose María, con DNI núm. NUM004, nacido el día 8 de abril de 1980, en Poio (Pontevedra), hijo de Valentín y de María Jesús, con domicilio en RUA000 NUM005, Poio (Pontevedra), con antecedentes penales y sin que conste su solvencia, Melchor, con DNI núm. NUM002, nacido el día 13 de mayo de 1973 en Bueu (Pontevedra), hijo de Silverio y María, con domicilio en CALLE000 NUM006 NUM007 Bueu, sin antecedentes penales y sin que conste su solvencia, Clemente, con DNI núm. NUM000 nacvdo el día 19 de agosto de 1975 en Bueu (Pontevedra) hijo de Salvador y Efigenia, con domicilio en RUA001 NUM008, Bueu (Pontevedra), sin antecedentes penales y sin que conste su solvencia, Abelardo, con DNI núm. NUM001, nacido el día 20 de enero de 1980, en Marín (Pontevedra), hijo de Serafín y Manuela, con domicilio en CALLE001 NUM009 NUM010 Marín, sin antecedentes penales y sin que conste la solvencia y Gines, con DNI núm. NUM011, nacido el día 25 de mayo de 1979, en Cangas (Pontevedra), hijo de Lorenzo y María Emilia, con domicilio en CALLE002 NUM012 NUM007 de Monteporreiro, Pontevedra, sin que consten antecedentes penales y su solvencia, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 1 de abril de 2009 dictó Sentencia núm. 14/2009, la cual ha sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal de los procesados Abelardo, Clemente, Gines, y Melchor, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.